【出处】第二届中国破产法论坛论文集
【关键词】清算程序；破产程序；实务问题
【写作年份】2008年


【正文】

　　引言

　　公司解散后，依法应当组织清算组对公司进行清算，而当公司资不抵债的情况下，债权人、公司可以申请破产保护，公司解散后至清算完毕前，发现公司资不抵债时，便发生了公司清算程序和破产程序衔接的问题。《公司法》、《企业破产法》和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》（以下简称《公司法解释二》）对此进行了规范，但在细节之处仍有待进一步的完善。

　　由于公司清算组的组成可以由公司的股东、高管或股东大会指定，这与法院指定的破产管理人存在差异。这一差异使得公司清算组在处理公司解散事宜上与破产管理人在处理公司破产事宜上产生原则性的冲突。公司清算组更多的代表了公司股东的利益，破产管理人更多的保护了公司债权人的利益。由于原则性上存在冲突，加上立法的不完善，实践中，公司清算组与破产管理人在衔接公司清算工作和破产工作上产生了一些问题。

　　一、公司清算组申请宣告破产义务的完善

　　公司清算组拖延向法院申请宣告破产的问题

　　公司法以“应当依法向人民法院申请宣告破产”的方式明确了公司清算组向法院申请宣告破产的义务。《公司法解释二》第23条第1款的规定，清算组成员从事清算事务时，违反法律、行政法规或者公司章程给公司或者债权人造成损失，公司或者债权人可以主张其承担赔偿责任。因此，如果清算组没有依法向人民法院申请宣告破产，给公司或债权人造成了损失，此时公司或债权人可以向清算组的成员主张赔偿。

　　法律虽然规定了清算组申请破产的义务和赔偿责任，但是法律并没有明确规定清算组何时申请破产。公司法的规定中，并没有要求清算组一发现公司资不抵债的情况就必须向法院申请破产。相反，法院指定的清算组在发现公司资不抵债时，还享有和债权人协商解决的权利。也就说，在清算组发现公司资不抵债到清算组向法院申请破产之间应该存在一个合理的时间。在这一合理的时间段内，清算组即使不申请破产也不算违反义务。

　　合理时间的存在是客观的，但是如果不对其进行限制，清算组很可能利用这一点，拖延清算时间，损害公司或债权人利益。实践中，存在着清算组拖延向法院申请破产，导致债权人利益受损的情形。

　　对此，笔者建议立法和司法解释应当完善对清算组申请破产时间的规定，落实清算组申请依法破产的义务和责任。

　　公司清算组拖延清算引起的财产处分行为问题

　　公司清算组和破产管理人依法都享有管理企业经营财产的权利。这些权利的行使视同为公司的行为，结果由公司承担。因此，在公司清算与公司破产的衔接中，破产管理人应当在原则上继承清算组对公司清算组的财产处分行为。同时《破产法》第31-34条赋予破产管理人撤销债务人特定财产行为的权利。虽然，破产法此处规定针对的是“债务人”，但在公司清算与公司破产衔接的情况下，公司清算组对公司财产进行的处分也应受到破产管理人撤销权的制约。

　　但是，在清算组拖延清算的情况下，因为公司清算时间过长，导致了本可以依破产法追回的资产没有被追回，对债权人的利益造成了一定程度的损害。在这种情况下，如果债权人想追诉公司清算组的责任，则依法需要证明清算组由故意或重大过失。但是仅以清算时间过长这一事实证明清算组的故意或重大过失是很困难的，这给债权人的诉讼增加了很大的困难。由此，破产管理人因为清算组的清算而对某些公司清算前或清算后处理财产的行为失去了撤销权，并且债权人无法寻求弥补。

　　这一漏洞的存在，可能会导致公司破产之前利用公司清算和公司破产制度衔接的漏洞，不公正的处理公司财产，侵犯债权人的合法权利。因此，笔者建议应从制度上严格限制清算组申请破产的时间限制，切实保护债权人权益。

　　二、公司清算组申请宣告破产前与债权人协商的权利

　　清算组依法向法院申请宣告破产是清算组的法律义务。但清算组是否必须在遇到公司资不抵债的情况时就立刻向法院申请破产，是否可以先与债权人协商，待协商不成再向法院申请，仍是值得探讨的问题。

　　2008年出台的《公司法解释二》对清算组发现公司财产资不抵债条件下的处理方式进行了细化。从上述规定上看，法院指定的清算组在发现公司财产资不抵债的时候不是必须要向法院申请宣告破产，而是可以与债权人协商制作有关债务清偿方案。如果债务清偿方案经全体债权人确认且不损害其他利害关系人利益的，人民法院可依清算组的申请裁定予以认可。清算组依据该清偿方案清偿债务后，应当向人民法院申请裁定终结清算程序。只有当债权人对债务清偿方案不予确认或者人民法院不予认可的，清算组应当依法向人民法院申请宣告破产。

　　该司法解释在法院指定公司清算组申请宣告破产义务之前赋予了公司清算组选择与债权人协商制定债务清偿方案的权利。这一权利是公司法所未赋予的，这也标志着公司清算组申请宣告破产不是必要的条件。

　　但是，该司法解释并没有赋予非法院指定的公司清算组该项权利，这是否意味着非法院指定的清算组就不能选择与债权人协商制定债务清偿方案。从保护债权人的角度考虑，非法院指定的清算组其成立到组成都没有对债权人保护的制度安排。然而，从私法自治的角度考虑，赋予非法院指定的公司清算组该项协商的权利符合私法自治的精神。如果清算组能够与债权人达成协议，这对双方都是经济有效的，避免了公司进入破产程序给债权人、债务人带来的麻烦和给法院带来的诉讼累积。再者，即使双方达不成协议，这时公司清算组仍有申请宣告破产的义务，这对债权人来说也没有任何损失。

　　因此，我们建议，应当在立法中确立完善赋予非法院指定的公司清算组协商制定清偿方案的权利。

　　三、公司清算组和破产管理人之间的衔接

　　公司清算组申请宣告破产后清算事务移交的问题

　　清算组有向法院移交清算事务的义务。依据公司法的规定，清算事务移交时间是“人民法院裁定宣告破产后”。而依据破产法的规定，法院指定破产管理人之后到裁定原告破产之前，破产案件可能经历申报债权、召开债权人会议、重整、和解等等程序。在这一段较长的时间内，清算事务由谁管理，法律出现了空白，需要《公司法》与《企业破产法》之间需要进一步协调。

　　依法，不论是清算组还是破产管理人，在其法定管理清算事务的期间内，其都需要为清算事务出现的问题负责。由于清算事务的交接时间产生的问题，也将导致清算组和破产管理人的责任如何协调的问题。

　　对于该问题，在实践中，由清算组是否接任破产管理人的不同而出现不同方式。如果，清算组能够成为破产管理人，那么其之间就不存在移交的问题。但绝大多数情况下，清算组不能成为破产管理人。依照法律规定，破产管理人在被指定之后依法管理公司事务。而清算组在法律上是代表公司管理公司事务，因此，破产管理人接受清算事务更为合理。

　　针对公司法的规定与破产法的矛盾，笔者建议相关部门出台法律或司法解释，对该项问题进行统一的规范。考虑到公司进入破产程序后，便出现了法院管理的情况，笔者建议，公司清算组移交清算事务的时间应该提前至破产管理人成立之后。

　　公司清算组能否成为破产管理人的问题

　　《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第18条规定：在破产申请受理前已经根据有关规定成立清算组的，可以指定清算组为管理人。本条司法解释出台于新企业破产法之前，但是，对于现在的企业破产案件的审理的实施仍具有指导意义。

　　一般情况下，公司清算组的成员往往与是公司有关联的人员，其大多数人员是不符合被指定为管理人条件的，且破产法设立管理人制度是为改变清算组模式，故由清算组担任管理人仅是指定管理人的特殊情况，主要针对《企业破产法》第133条规定的国有企业破产等特殊情况。但是，对依法指定的特别清算的清算组中的中介机构可以被指定为破产管理人。

　　笔者认为，在实践中应当以清算组是否独立为标准，谨慎采用指定清算组为管理人的做法。在由公司清算义务主体启动实施的普通清算中，参加清算组的中介机构即使之前与公司并无特定利害关系，但其参与清算的身份类似于公司清算义务主体的代理人或受托人，其履行清算职务受到清算公司股东会等权力机构的约束和控制，不具有独立法律地位，与清算公司存在利益上的一致性，因此，需要回避破产清算。对于参与特别清算或司法清算的中介机构，由于此类中介机构参与清算系根据国家行政管理部门或者法院命令并对其负责，在法律地位上独立于清算中的公司，如满足相关条件，自可延续承担管理人职责。

　　四、公司清算与公司破产中债权的衔接

　　清算债权是否需要重新申报的问题

　　对于在公司清算程序中已申报的债权在破产程序中是否需要重新申报，法律并没有给予明确的回答。但事实上，一般债权人在两种程序中申报的债权性质、本金等基本相同，申报资料也基本相同，至于利息的计算则管理人可直接依法确认到破产申请受理日，如需债权人重新申报则增大了债权人主张权利的成本，浪费了清算资源，也加重了破产案件的工作量。

　　但是，基于两种程序对于债权申报的要求严格程度不同，以及对债权登记、审核的主体不同的角度考虑，公司清算程序对债权的登记较宽松，而破产程序对债权的登记要求严格，公司清算程序登记的效力并不及于破产程序。因此主张债权人应向破产管理人重新申报债权，且重新提交破产债权申报资料。

　　笔者认为，公司破产案件的审理其目的主要是在于保护债权人的利益，在充分保护债权人利益的前提下，也应该考虑到案件处理的成本和效率。因此，实践中可以实行重新申报为主、转换债权申报为辅的做法，即在破产管理人组织申报债权的同时，容许债权人选择是否将公司清算程序中的债权申报资料转为向管理人申报。如果债权人选择转换，债权人则无需向破产管理人重新申报，在材料不齐时才由管理人通知债权人补齐；如果债权人不选择转换，则由债权人重新向管理人申报。这一做法，在充分维护债权人利益的前提下，对特殊情况作出变通，有利于提高破产案件处理的效率和节约成本。

　　清算中未申报的债权在破产程序中的效力问题

　　实践中，未在公司清算的债权申报期内申报的债权包括三种情况：一种是在财产分配之前申报的逾期申报债权，二种是财产分配之后申报的债权，三种是公司清算过程中未申报的债权。对于逾期申报债权能否在清算程序中得到清偿或在哪个阶段进行清偿的问题，司法解释明确允许债权人在公司清算程序终结之前补充申报债权，逾期申报债权可在公司尚未分配的财产及股东已取得的剩余财产范围内获得清偿。

　　但在逾期申报债权属于第一种情形时，由于司法解释中的“公司尚未分配的财产”指向不明，实践中存在两种意见：一是类推适用破产法关于补充申报债权可以参与尚未分配财产分配的规定，确认此类逾期申报债权也可以与期内申报债权同比例受偿；二是清算债权的范围仅限于申报期限内申报的债权，逾期申报债权仅能就期内申报债权分配剩余部分行使求偿权。《公司法解释二》第14条第2款规定，债权人或清算组不得以尚未分配财产和股东在剩余财产分配所得不足以清偿全额补充申报债权为由申请破产清算。从这一司法解释上看，逾期申报债权将不计入清算程序向破产程序转换的“资不抵债”中“债”的范围。而司法解释规定，后两类逾期申报债权亦不得提起破产申请。

　　虽然司法解释对清算过程中未申请的债权有了明确的规定，其权利受到了制约，但是对于这些债权在公司清算向破产衔接的时候是否可以再申请，其权利是否还有制约，法律和司法解释没有给于明确的规定。

　　笔者认为，清算过程中未申请的债权在公司进入破产程序后应当有权利按照破产法的要求申报，其受制约的效力，破产程序应当继承。也就是说，在清算义务主体未滥用清算程序，清算组依法定清算程序对逾期申报债权受偿顺位延后的效力，不因为清算程序向破产程序的转换而消灭；除非破产法另有明确规定。

　　但是，对于因未经合理通知而未申报的债权人，则应给其在破产程序中补充申报的权利。同样，清算程序债权申报期之后新产生的债权亦属例外。对于此类债权，无论是已知还是未知，在进入破产程序时，仍可在通知及公告的申报期内进行申报。

　　公司清算费用的优先权问题

　　依据公司法第187条的规定，公司清算费用在公司清算程序中有优先支付的效力。但清算费用在公司进入破产程序时尚未支付完毕时，清算费用的承担问题法律并没有给予明确的回答。

　　笔者认为，公司清算是公司解散前的必经程序，清算费用具有法定的优先权，应参照破产费用从破产财产中支付，理由是：清算组在清算程序中从事的清理公司财产、处理公司未了结的事务、清理债权债务等工作，大大减轻了后来进入破产程序的工作量，其工作是有利于破产程序的进行和债权人的利益的。因此，清算费用基于法律的规定而得到的优先地位，不应因程序的转换而丧失，可与破产费用共同享有优先支付的权利。

　　五、对公司清算与公司破产制度衔接的建议

　　细化相关法律和司法解释，完善制度建设

　　要从根本上解决公司清算与公司破产的衔接问题，就必须从立法上将这一制度进行细化。我国法律和相关司法解释，在公司清算和公司破产的衔接制度上采取的是分别立法的态度，这使得法律在规范两者之间的衔接问题上并不完善。

　　首先，公司法中规定了清算组在公司资不抵债的情况下申请宣告破产的义务和责任，但是对清算组申请破产的时间限制仍缺乏，导致清算组拖延申请破产损害债权人和公司的利益。对此，我国司法解释应当对此规范细化。

　　其次，《公司法解释二》赋予了法院指定的清算组与债权人协商的权利。这一规范对解决资不抵债公司的清算、破产问题有积极的意义，它有益于高效、便捷的解决此类问题。因此，我们建议同时赋予非法院指定的清算组与债权人协商的权利。

　　最后，对于清算组清算期内，债务人申请破产，清算工作和破产如何交接的问题，法律和司法解释也需要进一步的细化。特别是在清算组移交清算工作的时间上应当进行细化，以免清算组和破产管理人在交接上出现争议。

　　灵活运用司法裁量权，实现顺利衔接

　　从司法的角度上讲，法律原则性的规定公司清算与破产程序的衔接，其实质是赋予了法院受理这类案件时有更多的自由裁量权。人民法院在审理此类案件的时候应当遵循法律基本原则，积极行使权利，促进司法中的衔接。

　　在法理上，公司法和破产法都属于民商法的范畴，私法自治是民商事法律的基本原则。私法自治，指个人得依其自主的意思，自我负责地形成其私法上的权利义务。私法自治原则包括所有权自由和契约自由两个方面。所有权自由，即所有人于法令限制之范围内，得自由使用收益处分其所有物，并排除他人之干涉。契约自由，指当事人得依其意思之合致，缔结契约而取得权利，负担义务。

　　在公司清算与公司破产程序的衔接问题上，司法审判工作应当充分尊重公司与债权人私法自治的权利。对法律没有规定的问题，按照法律原则给与恰当的安排。例如，在非法院组织的清算组在发现公司资不抵债的情况下能否与债权人调解的问题上，人民法院应当充分尊重当事人的选择，对当事人之间的协调解决给与司法上的确认。这样处理有利于保证当事人的自治权，有利于促进破产案件的有效解决，有利于提升人民法院的审判效率。

　　依法积极行使权利，保障自身合法权益

　　在公司清算向公司破产程序的转变中，由于立法和司法中存在缺陷，使得债权人的利益常常因为清算组的拖延受到损害。例如，清算组在发现公司资不抵债的情况下，以各种借口拖延申请破产，使得债权人的利益受到损害。而且，在这些情况下，往往由于法律规定和司法程序的限制，追究清算组成员的责任非常困难。债权人在这种情况下单纯的等待清算组履行义务和司法的救济，很难及时有效的保障自身的利益。

　　因此，债权人在公司清算的过程中如果发现公司资不抵债的情况应当积极行使《企业破产法》赋予的申请破产的权利，及早进入破产程序，使自身的债权尽早得到破产的保护。纵观破产法关于破产申请的限制条件，并没有因企业进入了清算程序而不能申请破产。法律赋予清算组申请破产的权利，是为了更好的保护股东和债权人的权益。与此同时，法律又给清算组赋予了一定的责任，督促其维护股东和债权人的利益。可以说，公司清算组是法律为了保护保护债权人的利益而设立的一道屏障。当这一屏障没有充分发挥其作用的时候，债权人应当主动使用申请破产这一武器，充分保护自身利益。




【作者简介】
皮剑龙，北京金台律师事务所首席合伙人，中华全国律师协会理事，北京市律师协会理事，中国社会科学院法学研究所兼职教授。


【参考文献】
[1]《企业破产法新旧专题比较与案例应用》，唐维建主编，中国法制出版社。
[2]《新企业破产法适用指南》，李国光主编。
[3]《新公司法条文解析》，桂梅杰等主编，人民法院出版社。
[4]《公司清算法律实务》，苏小勇编著，法律出版社，
[5]《论公司清算制度与破产程序的衔接》，孙小平、姚明，人民法院报2008年7月24日第005版。
[6]《解散清算向破产清算转换的实务问题》，卫龙，载于//www.whylaw.com/Html/ 2009312121419-1.html.