代替性纠纷解决方式,即英文Alternative Dispute Resolution(缩写为ADR)的意译。这一概念既可以根据字面意义译为“代替性(或替代性、选择性)纠纷解决方式”,亦可根据其实质意义译为“审判外(诉讼外)纠纷解决方式”或“非诉讼纠纷解决方式”、“法院外纠纷解决方式”等。ADR概念源于美国,原来是本世纪逐步发展起来的各种诉讼外纠纷解决方式的总称,现在已引申为对世界各国普遍存在着的、民事诉讼制度以外的非诉讼纠纷解决方式或机制的称谓。
　　对于大多数中国人、甚至法学界来说,“代替性纠纷解决方式”或ADR都还是一个较为生疏的概念;但如果提及调解,则几乎人尽皆知。这种在中国源远流长的制度,进入近现代社会以来,在民间和法院的纠纷解决中仍然富有强大的生命力,至今仍发挥着其特有的、不可替代的作用。2002年9月,最高人民法院通过了《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》(以下简称《若干规定》),通过司法解释的形式把人民调解协议作为“合同”看待,赋予法律效力,为这一传统制度注入新鲜血液,使人民调解在新的历史时期获得了新生。2004年9月,最高人民法院又公布了《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》(以下简称新《规定》),为法院正确调解民事案件提供新的指引,学者们认为,这是ADR概念中“法院附设ADR”在我国的新发展。
　　面对当前我国社会各种矛盾突出、多发、复杂,利益格局重新调整、利益主体多元化的新背景,如何更好地开展人民调解工作,真正发挥调解平纷止息的效用?这就关系到人民调解与法院民事诉讼程序的衔接问题,关系到诉讼调解与人民调解的良性互动的问题。本文试就此做初步探讨,不当之处尚请各位同仁批评指正。
　　一、人民调解协议的效力
　　1.人民调解制度的发展
　　人民调解是我国的一项社会主义法律制度,西方学者习惯于将我国20世纪80年代以前的调解称为“毛泽东时代的调解”,认为其体现着纠纷解决的政治化功能,全面承担着社会调整的重要职能,并且几乎不存在与之相对照的法律体系。而将80年代后的调解,称为“邓小平时代的调解”,其特点是法制与调解并存与共同发展。目前,传统的家长权威性的调解在绝大多数乡村已不复存在,党政领导等领袖人物的影响力在多数地区也日趋没落,而过多地注重“依法调解”更使民间调解的作用难以发挥;更重要的是,由于人民调解委员会主持下达成的人民调解协议书没有法律约束力,其能否顺利履行完全取决于当事人双方的自律,一旦一方反悔,调解协议书即沦变为一纸空文,如此既造成了社会调解资源的巨大浪费,致使守约方迫于无奈诉诸法院,从而又极大地加重法院的诉讼压力;另一方面,这对另一当事人也是极不公平的,因为这种制度设计对违约方不仅没有制裁,反而加以鼓励,违约方可随时放弃协议诉至法院,甚至最终能得到诉讼支持。长此以往,人民群众逐渐丧失对人民调解的信心,人民调解的市场在慢慢缩小,其作用难以真正发挥。法制的发展和人民的选择呼唤国家从立法上尊重当事人的意思自治原则,在此背景下,最高人民法院出台《若干规定》,赋予人民调解协议书以法律效力,从而也为人民调解与民事诉讼程序相衔接打下重要的基础。
　　2.人民调解协议的制定
　　最高人民法院以司法解释的形式明确了人民调解协议的性质和效力,司法部制定了《人民调解工作若干规定》,对人民调解委员会的工作范围、组织形式等做出了具体的规定,之后,最高人民法院和司法部联合制定了《关于进一步加强新时期人民调解工作的意见》,这一系列规定都表明了人民调解已进入一种现代化的转型,人民调解委员会被赋予新的历史使命。目前,在人民调解工作中,指引基层人民调解委员会按照规定程序,主持制定尊重事实、内容合法、形式有效的人民调解协议已显得尤为重要。协议制定中应当把握以下二点:
　　一是调解要坚持当事人自愿原则。人民调解协议确定的是当事人之间的民事权利义务关系,属私法范畴,而私法是以当事人平等和自治为基本理念的。人民调解委员会在主持调解时,一定要充分尊重双方当事人的自主选择,坚持当事人自愿和意思表示真实原则,绝不能外加行政强制,或将同意调解作为处理其他工作的砝码而逼迫当事人妥协。
　　二是调解不能拘泥于严格依法。纠纷必然是在利益冲突下发生的,为避免当事人动辄诉讼,调解主持者要在不与现行法律、政策相悖的基础上引导当事人在调解中做出适当让步,促成纠纷的解决。正如一位专家所言:“依法调解的方案可能不是最合理的”,但人民调解毕竟区别于诉讼裁决,其既要查清事实,又可在解决方法上灵活处理,这是ADR的特别之处。调解人在公正立场上要善于协助当事人具体问题具体分析,而不要过分追从“法律准绳”。
　　二、人民调解与诉讼调解的关系
　　1.定义及作用
　　人民调解通常称为民间调解或诉讼外调解,是人民调解委员会主持下,依据法律、政策和社会主义道德,对民间纠纷进行规劝疏导,促使当事人互谅互让、解决纠纷的群众自治活动。这是我国长期以来诉讼外解决民间纠纷的主要方式,它在消除社会不安定因素,维护全民安定团结以及减少纠纷进入诉讼程序,缓解法院审判工作的压力等方面都发挥着重要的作用,堪称化解矛盾、稳定社会的第一道防线,被西方一些学者称之为“东方经验”、“东方一枝花”。
　　诉讼调解即法院调解,是引发诉讼之后,在人民法院审判组织的主持下,双方当事人自愿平等协商,达成协议,经人民法院认可后,终结司法程序的活动,是审判功能对民间调解功能的吸收。多年来,人民法院用调解的方法化解大量的人民内部矛盾,这是我国人民司法工作的优良传统,也是司法实践的成功经验。
　　2.两者的联系与区别
　　我国现行的调解制度,包括了人民调解、诉讼调解、行政调解和仲裁调解,相对于诉讼判决而言,人民调解和诉讼调解的共同点在于:一是减少诉讼程序的对抗性;二是最大限度地提高纠纷解决的效率;三是有利于当事人充分行使处分权;四是调解协议建立在当事人合意基础上,更有利于协议的履行。
　　人民调解和诉讼调解的区别主要在于:一是人民调解在程序上具有非正式性、灵活性和简便性;二是人民调解不收费,相对于高额的诉讼成本可节约大量成本;三是人民调解的主持者多来源于基层,具有丰富的调解经验,而诉讼调解的主持者是法官,具有较强的运用法律知识开展调解工作的技巧;四是人民调解协议非经公证机关或法院确认,没有强制执行力,而民事调解书则可由当事人直接提交法院申请强制执行。
　　总体而言,可以说人民调解是调处民间纠纷的“第一道防线”,而诉讼调解则是“后道防线”,两者是“前线”与“后防”的关系。现代社会的纠纷解决机制应当是代替性纠纷解决方式与民事诉讼机制相衔接的多元化纠纷解决机制。发挥人民调解的作用,把大量的矛盾化解在第一线,安定“前线”,才能稳固“后防”,而“后防”的稳固,又能更好地促进“前线”的安定。
三、人民调解与诉讼调解的衔接
　　新《规定》的出台,为做好人民调解和诉讼调解的衔接作了很好地指引。具体衔接中应包括以下五方面的内容:
　　1.协助调解制度
　　新《规定》第三条第一款规定:“根据民事诉讼法第八十七条的规定,人民法院可以邀请与当事人有特定关系或者与案件有一定联系的企事业单位、社会团体或者其他组织,和具有专门知识、特定社会经验、与当事人有特定关系并有利于促成调解的个人协助调解工作。”
　　在我国,人民调解组织广泛存在于各村、居民委员会及较大的企事业单位和社会团体中,近年来,各地还积极建立乡镇、街道人民调解委员会,倡导组建行业性、区域性的自律性人民调解组织,人民调解组织形式多样、不断完善,为人民法院在寻求协助调解人时提供了选择空间;同时,这些调解组织中有部分成员经过专门的培训,具备一定法律知识,具有独到的调解经验,一定程度上有助于将人民调解的传统优点吸收到诉讼中来,形成优势互补,便于协助法院开展调解工作。
　　协助调解制度在实践中要把握两点:一是协助调解,顾名思义是以法官调解为主,在法官主导、指导下进行调解。法官和协助调解人之间应有一定的分工,分清主次,互相配合,人民调解工作者参与诉讼调解工作时,应尽力为配合案件审理及促成调解提供意见,协助做好当事人的思想工作,切忌越俎代庖。二是人民调解组织参与协助调解活动时,要摆正与人民陪审员、法院辅助工作人员之间的关系。人民调解员协助调解,不同于陪审员参加法院审判工作,不可能成为合议庭成员,也不同于法院辅助工作人员,是参与案件调解而不是做文书笔录等辅助性工作。
　　2.委托调解制度
　　新《规定》第三条第二款规定,“经各方当事人同意,人民法院可以委托前款规定的单位或者个人对案件进行调解,达成调解协议后,人民法院应当依法予以确认。”这一规定在协助调解基础上更进了一步,可称为委托调解或独立调解。主要内容与协助调解制度相同。根据该规定,人民调解组织可应邀担任独立调解人的角色,而在参与法院的调解活动中,独立调解具有很大的自主权,可以自行决定调解工作方法,自主调解案情,学术界称为“法院附设ADR”。
　　委托调解制度在实践中应注意:一是人民法院委托独立调解须经双方当事人同意,此处“同意”是指当事人同意将案件交由法院以外的第三方调解,新《规定》中并没有明确规定具体交由某一特定的调解人须由双方当事人具体指定,即可由人民法院根据实际自主指定。当然,为了避免当事人对法院的不信任,防止个别法官权力滥用,实践中应尽可能满足双方当事人的要求或征得他们的同意。二是调解协议达成之后,人民法院应依法予以确认,而不需要经由当事人的申请,因为独立调解并非独立于法院调解。三是人民调解委员会对人民法院委托其调解的民商事案件,在人民法院指定的期限内应及时指派人民调解员组织当事人进行调解,并将调解情况及时反馈法院,不得无故推托。确因特殊原因不便接受委托的以及无法在法院指定的期限内完成调解工作的,应将有关情况及时通报法院,由法院作出相应决定。
　　3.和解协调制度
　　新《规定》第四条第二款规定,当事人在和解过程中申请人民法院对和解活动进行协调的,人民法院可以委派审判辅助人员或者邀请、委托有关单位和个人从事协调活动。”这一规定同样赋予人民调解组织可应邀参与和解协调。但要注意,新《规定》中所指的和解工作必然发生于诉讼过程中,但并非由法院主持,其是独立于诉讼调解之外由当事人自行进行的和解,一般不需要第三方的参与。因此,当事人达成和解协议,和解协调人不需要在协议上签名,且未经申请,法院不予以依法确认并制作调解书。
　　4.人民调解协议的司法确认制度
　　《若干规定》中已确认了人民调解协议具有民事合同的性质,并在第一条规定,“当事人应当按照约定履行自己的义乌,不得擅自变更或者解除调解协议。”第二条第一款规定,“当事人一方向人民法院起诉,请求对方当事人履行调解协议的,人民法院应当受理。”可见,法院审理此类案件时首先要对调解协议的效力作司法确认,而这一过程,实际上相当于把当事人在调解协议中所达成的合意又重新通过普通民事诉讼程序予以确认,如果没有经过这道程序,人民调解协议依然没有法律上的强制执行力,一方当事人违约,另一方当事人仍不能以此为依据申请法院强制执行。这对于社会资源来说既是一种新的浪费,亦不利于树立人民调解的威信,更势必增强法院的诉累。
　　我国《民事诉讼法》第九十条和第二百一十六条已明确规定,人民法院制作的调解书和不需要制作调解书而记录在案的调解协议,一方拒绝履行的,对方当事人可以向人民法院申请强制执行。因此,如将人民调解协议与法院调解书衔接起来,即由人民法院应当事人的申请,按照一定的法律程序,根据人民调解协议书的内容制作调解书,使该调解书具有民事调解书同等法律效力,当事人可据此申请强制执行。如此衔接,既可以解决调解协议书存在的现实瓶颈问题,也具有法理上的可行性。
　　新《规定》中第四条第一款规定,“当事人在诉讼过程中自行达成和解协议的,人民法院可以根据当事人的申请依法确认和解协议制作调解书。”第十三条规定,“当事人各方同意在调解协议上签名或者盖章后生效,经人民法院审查确认后,即具有法律效力。当事人请求制作调解书的,人民法院应当制作调解书交由当事人。一方不履行调解协议的,另一方可以持调解书向人民法院申请执行。”而和解协议与人民调解协议的主要区别公在于协议达成的期间与诉讼的关系问题,前者发生在诉讼过程中,后者发生在诉讼前,但两者在性质、基础效力上并没有本质的区别。因此,完全可以参照新《规定》的规定,把人民调解协议视为“和解协议”,而通过“诉的提起”引入法院调解活动中,真正畅通人民调解与民事诉讼程序的衔接渠道。
　　司法确认的具体步骤如下:
　　(1)诉的提起。一个民事诉讼法律关系的产生前提是一个“诉”的提起,而人民调解当事人向人民法院申请确认调解协议的法律效力,符合“诉”的三要素:达成人民调解协议的当事人即为诉讼当事人,确认调解协议规定的当事人之间的权利义务关系为诉讼标的,先前达成的人民调解协议即为诉讼理由。因此,只须有一方当事人提起确认之诉,并由法院依法受理就可进入民事诉讼程序了。
　　(2)法院的审理。人民法院对人民调解协议的审理,在遵循民事诉讼的基本制度前提下,可直接适用诉讼调解程序的具体规定,一般应当适用简易程序,并由法院直接从人民调解委员会调取案件材料和有关证据,审理时建议以书面审理为主,必要时通知当事人或者证人到庭询问,核查事实。同时,《若干规定》第六十七条有关“在诉讼中,当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可,不得在其后的诉讼中作出对其不利的证据”的规定也应适用于人民调解协议,人民法院审查时,只要协议的双方具有完全民事行为能力,意思表示真实,内容不违反法律、行政法规的强制性规定或社会公共利益,且不具有法律规定的协议无效和可撤销事由的,应依法确认其法律效力,而不拘泥于事实方面当事人为达成调解协议所作的某些妥协。
　　(3)结案。一旦人民法院依法确认了人民调解协议的效力,即意味着结案,可参照新《规定》第十三条的规定记入笔录或者将协议附卷,或应当事人要求制作调解书。如人民法院经过审查,确认协议无效,则可依当事人的具体诉由通知当事人进入普通民事诉讼程序审理。
　　5.降低诉讼成本
　　真正做好人民调解与诉讼调解的衔接,不仅有利于使这一“东方经验”继续发扬光大,重塑人民调解的公信力,充分体现中国ADR的社会价值,也有助于人民法院从大量可通过人民调解解决的纷争的诉累中解放出来,通过在诉讼调解中适用协助调解制度、委托调解制度、和解协调制度,通过建立新的调解协议司法确认制度,简化程序,减少人力、物力和时间,把有效的法院资源投入更急等解决的案件中动。但是,要使上述制度真正发挥效用,还有一个关键因素——经济和费用问题。如果现行诉讼收费标准和办法不加以改革,不降低诉讼成本,就不能使当事人从上述制度中获得经济上的好处,也不能使调解人、协调人获得相应的回报,以调动其积极性,最终上述制度将难以发挥作用。因此,建议人民法院在实施协助调解制度、委托调解制度、和解协调制度时,应给予调解参与者一定的补助和报酬;在实施司法确认制度时,降低诉讼费的收费标准,鼓励当事人积极使用这种方式去解决纠纷。
　　
　　参考文献:
　　[1]范愉.代替性纠纷解决方式(ADR)研究——兼论多元化纠纷解决机制.法大民商法律网.
　　[2]蒋惠岭.法院附设ADR对我国司法制度的新发展.人民法院报,2005年1月10日.
　　[3]陆思礼.毛泽东与调解:共产主义中国的政治和纠纷解决.载强世功.调解、法制与现代性—中国调解制度研究.中国法制出版社,2001.117-203.
　　[4]傅华伶.后毛泽东时代中国的人民调解制度.强世功.调解、法制与现代性:中国调解制度研究.中国法制出版社,2001.310—311.