【出处】京师刑事法制网
【关键词】有组织犯罪；刑事立法；防治对策
【写作年份】2007年


【正文】

　　与1997年修订刑法时的犯罪状况相比，最近几年有组织犯罪[1]在我国的发展态势恐怕是人们始料不及的。据统计，2001年一年全国地方各级法院审结的黑社会性质组织犯罪案件高达350件，涉案罪犯有1953人。[2]乍看起来，我们国家的发达和社会文明的进步，居然与新的犯罪现象相伴相随，似乎“诚实的清澈溪流”并没有“以其聚集的力量和速度，携走了那些否则将注人犯罪活动浊水中的水滴。”[3]这是我们不得不深思的问题。

　　综观世界各国的刑事立法，它们无不将有组织犯罪作为法律规制的重点。我国也不例外。1997年修订的刑法第294条规定了组织、领导、参加黑社会性质组织罪，人境发展黑社会组织罪，包庇、纵容黑社会性质组织罪。第191条将明知是黑社会性质的组织犯罪的违法所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质而实施规定的五种行为之一的行为规定为洗钱犯罪。这些规定弥补了1979年刑法的空白。为了更有力地惩治黑社会性质组织犯罪，最高人民法院又于2000年12月10日颁布了《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》。该司法解释对“黑社会性质组织”的特征、境外的黑社会组织的人员到境内“发展组织成员”的含义、黑社会性质组织成员实施其他犯罪行为的处罚、包庇、纵容黑社会性质组织罪中“包庇”、“纵容”的含义及其中“情节严重”的具体情形、黑社会组织的财物及其收益等的处置等几个问题作了具体规定。如它解释刑法第294条规定的“黑社会性质的组织”一般应具备以下特征：（一）组织结构比较紧密，人数较多，有比较明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定，有较为严格的组织纪律；（二）通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力；（三）通过贿赂、威胁等手段，引诱、逼迫国家工作人员参加黑社会性质组织活动，或者为其提供非法保护；（四）在一定区域或者行业范围内，以暴力、威胁、滋扰等手段，大肆进行敲诈勒索、欺行霸市、聚众斗殴、寻衅滋事、故意伤害等违法犯罪活动，严重破坏经济、社会生活秩序。这些具体解释，为认定和处理黑社会性质组织犯罪提供了较为具体、明确、统一的标准，很好地适应了司法实践的需要。与此同时，1997年修订的刑法第120条规定了组织、领导、参加恐怖组织罪，为惩治恐怖活动犯罪提供了法律依据。为了更好地惩治恐怖活动犯罪，保障国家和人民生命、财产安全，维护社会秩序，全国人大常委会于2001年12月29日通过了《刑法修正案（三）》，该修正案将“投放放射性、传染病病原体等物质危害公共安全”，“非法制造、买卖、运输、储存毒害性、放射性、传染病病原体等物质危害公共安全”，“盗窃、抢夺毒害性、放射性、传染病病原体等物质危害公共安全”，“抢劫毒害性、放射性、传染病病原体等物质危害公共安全”，“投放虚假的爆炸性、毒害性、放射性、传染病病原体等物质，或者编造爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息，或者明知是编造的恐怖信息而故意传播，严重扰乱社会秩序的”等一系列行为犯罪化。并且，该修正案还增设了资助恐怖活动组织罪，相应提高了组织、领导恐怖活动组织罪的法定刑。另外，修正案还增设了一个防止恐怖活动犯罪的配套性条款，即第7条。该条规定，明知是恐怖活动犯罪的违法所得及其产生的收益，而掩饰、隐瞒其来源和性质，有刑法第191条第1款中五项行为之一的，以洗钱罪论处。无疑，该修正案的出台，也使得我国惩治恐怖活动犯罪的刑罚之网变得更为严密。

　　2002年4月28日，根据黑社会案件的发展特点，加上随着理论上对黑社会犯罪研究的进一步深人，全国人民代表大会常务委员会对刑法第294条第l款规定的“黑社会性质的组织”应当同时具备的特征解释为四个方面：（一）形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定；（二）有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动；（三）以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众；（四）通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。这四个特征与最高人民法院的司法解释有一个最大的区别就是：不再要求黑社会性质犯罪必须“通过贿赂、威胁等手段，引诱、逼迫国家工作人员参加黑社会性质组织活动，或者为其提供非法保护”，也就是没有保护伞同样可以构成黑社会性质犯罪，这就解决了“黑社会与保护伞的关系”这个长期有争论的问题。尽管如此，较之国外的相关刑事立法，对照我国日益严重的有组织犯罪（主要是黑社会性质组织犯罪）现状及发展趋势，我们不难发现，即便是最高人民法院刚出台不久的《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》和全国人大常委会通过的《刑法修正案（三）》尚存不少需要完善之处。

　　首先，真正意义上的黑社会组织在我国已经出现[4]，而现有立法及司法解释却只规定了惩治黑社会性质组织犯罪的罪刑规范，没有专门用来惩治黑社会组织犯罪的条款。显然，黑社会性质犯罪组织与黑社会犯罪组织还是有很大区别的。黑社会性质犯罪组织仅带有“黑社会性质”，但不明确、不典型，而黑社会犯罪组织则是明确、典型的黑社会组织。从这个意义上讲，黑社会性质组织是黑社会组织的初始阶段。[5]正如有学者所言，如果说一般犯罪集团是有组织犯罪的初级形态，黑社会组织是有组织犯罪的高级形态的话，黑社会性质组织就是有组织犯罪的中间形态[6]。如此以来，我们不得不面对这样的尴尬：若对已经出现的黑社会组织犯罪适用惩治黑社会性质组织犯罪的罪刑规范，则有重罪轻判、违背罪刑相适应原则之嫌疑；若不适用惩治黑社会性质组织犯罪的罪刑规范，则对“明显、典型的黑社会组织犯罪”的规制缺乏刑法依据。

　　其次，对应该犯罪化的一些黑社会性质的危害行为未能及时予以犯罪化。如“参加境外黑社会组织的行为”，“境外黑社会组织人员在我国境内从事黑社会活动的行为”，“包庇、纵容境外黑社会成员人境，从事除发展成员外的其他违法犯罪活动”[7]，等等。这些危害行为涉及不同的国域或者身份，按照现行法律规定的黑社会犯罪的罪名难以适用，有必要单独设定罪名，予以处罚。

　　再次，财产刑尤其是“没收财产”刑的适用不普遍，影响刑罚的适用效果和刑罚预防价值（包括一般预防和特殊预防）的发挥。而获取巨额经济利益正是黑社会性质组织以及各种有组织犯罪最根本的目的。只有对这类犯罪人并处“没收财产”等财产刑，断绝其经济来源，剥夺其犯罪的经济能力，才能更加彻底地预防其再犯。从最近几年的司法实践来看，财产刑的运用没有发挥其应有的优势。

　　最后，未能规定减轻、免除、加重、特别加重刑事责任的事由，影响刑罚打击、预防功能的发挥。许多国家在严惩从事恐怖活动等有组织犯罪的同时，为了达到分化瓦解恐怖性犯罪组织和鼓励恐怖分子悔过自新的目的，比较注重刑事政策的运用，规定了特殊减轻或免刑事由，如俄罗斯、法国、意大利等[8]。我们恰好认为，在刑事立法不能适应社会需要的时候，正是刑事政策发挥最大效用的时候。如果司法工作者不能很好地领会刑事政策的精神，就势必降低刑罚的潜在功能。刑事政策对于分化瓦解有组织犯罪无疑是十分必要的良策[9]。

　　笔者以为，尽管造成上述立法不足的原因是多方面的，但有一点不容忽视，即我国刑法学尤其是刑事立法对犯罪学研究成果的借鉴不够，或者说我们的犯罪学研究对刑事立法的影响还不够，刑法学研究与犯罪学研究的衔接工作急待加强。例如，司法实践中对黑社会性质的犯罪如何界定之争就直接影响到一些案件的定性问题，我们既不能把一般的犯罪团伙一律纳人到黑社会犯罪中来，也不能苛求黑社会犯罪必须形成太大的规模和势力，更不能苛求黑社会犯罪的保护伞已达到遮天蔽日的程度。

　　尽管犯罪学与刑法学的研究层面、研究方法、研究目的甚至学科性质都有不同，但二者研究的对象存在着密切的联系。从犯罪学方面看，则表现为刑法学要利用犯罪学的研究成果（当然要系统化和具有可操作性），犯罪学的研究成果是完善刑事立法中有关犯罪种类规定的事实基础，犯罪学所揭示的实际犯罪现象及其变化趋势，使刑法学能够及时注意到那些需要刑法予以调整的不良变化，正如有学者所言，犯罪学对犯罪与惩罚制裁之间相互关系的实证性研究结论，为改进刑事处罚方法提供了依据[10]。

　　现实生活中已出现了真正意义上的黑社会组织，刑事立法却未能及时作出反应。获取巨额经济利益是黑社会性质犯罪的目的与动机所在，对犯罪人进行刑事处罚时没收财产等财产刑却不能普遍适用。减轻、免刑事由的缺失，使我们丧失了分化、瓦解犯罪组织及破获犯罪的有力武器。凡此种种，无不反映出我国犯罪学研究对刑事立法的影响还不够。而如何做好犯罪学研究与刑法学乃至刑事诉讼法学研究[11]的衔接工作，是值得我们深思的。

　　在笔者看来，对黑社会性质组织犯罪与恐怖活动犯罪采用何种刑事政策的确定，是一项系统的工程。它既需要“查看”刑事法网是否严密，考量刑罚适用效果如何，还需要运用有关犯罪原因、犯罪现状、犯罪危害等研究成果。可以说，前者主要属于刑法学的范畴，而后者则是犯罪学的研究领域。从某种意义上讲。在这个问题上，刑事政策的取舍，不仅仅是一个刑法学问题，更需要犯罪学的关注。

　　国外尤其是深受黑社会犯罪与恐怖活动犯罪困扰的西方国家，无不把这两类犯罪作为刑法规制的重点予以严厉打击。考察国外惩治黑社会性质组织犯罪的刑事政策，不难发现，多数国家把黑社会犯罪规定为“行为犯”，而且刑法趋重。即使是各国刑法一向慎用的没收财产刑也被许多国家广泛适用于有组织犯罪。与西方国家刑法轻刑化潮流相逆，长期自由刑、死刑也在打击黑社会犯罪时普遍适用。同时，为了有效地打击不断泛滥的恐怖组织犯罪，各国采取的刑罚也趋重，长期自由刑和死刑也普遍适用。有的国家还将其作为特殊加重刑事责任事由。[12]显然，这些都是由黑社会性质组织犯罪与恐怖活动犯罪的高发性及其对社会的巨大威胁、危害所决定的。

　　鉴于我国现阶段发生的黑社会性质组织犯罪与恐怖活动犯罪，在犯罪手段、作案时间及地点、犯罪组织结构、犯罪人员的来源、犯罪原因等诸多方面与国外有很多相似甚至相同之处，不少黑社会性质犯罪组织与恐怖活动犯罪组织跟境外的犯罪组织还有着千丝万缕的联系。我国可以借鉴境外惩治、预防黑社会性质组织犯罪与恐怖活动犯罪的成功经验和做法。在笔者看来，其中最值得我国借鉴的一条，仍然是打击与预防并重，从而，真正形成具有中国自身特色的综合治理模式。

　　自上世纪末以来，我国历次严打斗争的一个重点打击对象就是黑社会性质等有组织犯罪。这既说明了黑社会性质组织犯罪对社会的危害和威胁之大，也反映出此类犯罪已发展到了非常严重的程度，我们没有理由停止对之进行的“严打”。众所周知，黑社会性质组织犯罪的发展并非一日而成，其必然有一个逐步发展壮大的过程，那么我们为什么没能够及时发现并摧毁其于萌芽状态，而是在其酿成一个又一个大患，制造一起又一起人间惨剧之后才猛然警醒呢？笔者认为，除了这类犯罪的隐蔽性较强之外，很重要的一个原因就是我们的打击力度还不够，有相当一部分黑社会性质组织犯罪未被发现，即存在着很大的犯罪黑数。违法必究、执法必严是社会主义法制的基本要求。刑法的罪刑法定和罪刑相适应原则要求有罪必罚、罚当其罪。如果发现了黑社会性质组织犯罪，却不能使他们受到应有的处罚，则必然一方面使潜在的犯罪者心存侥幸，另一方面也放纵了应及时受罚而未受罚的犯罪分子，导致其得以继续作案，增加作案率。每一次“严打”均破获大量黑社会性质组织犯罪案件这一事实，一方面说明了非严打期间对此类犯罪惩治不严，另一方面也证明了“严打”的客观价值和坚持“严打”的必要性。

　　不可否认的是，通过连续多年的“严打”斗争，“严打”成效有降低之势。但我们不能因噎废食，放弃“严打”，因为“严打”对打击黑社会性质组织犯罪具有其他手段都无法替代的社会效果：第一，自1994年以来，在全国范围内陆续展开了一系列以打击黑社会性质组织犯罪为中心任务的“严打”专项斗争。打掉了一大批为非作歹、民愤极大的批黑社会性质犯罪组织，抓获了一大批黑社会性质犯罪分子，挽回了大量的经济损失，维护了社会治安的稳定，保障了人民群众的生命财产安全。比如，自2001年4月开展“严打”整治斗争以来，到今年的第一季度，全国刑事案件上升幅度同比下降了56.6个百分点，达到了近几年案件同比上升幅度的最低点。其中，杀人案件下降3.9%，爆炸案件下降27.9%，人室盗窃案件下降了1.7%，发生在居民区的抢劫案件下降2.6％。根据国家统计局在31个省（区、市）对10万群众进行安全感抽样调查显示，被调查人认为“很安全”、“安全”和“基本安全”的占81.4％。[13]“严打”斗争的客观价值不容否认。第二，通过一系列声势浩大的“严打”行动，沉重打击了各类有组织犯罪的嚣张气焰，重新建立了人民群众对国家坚决治理黑社会性质犯罪的信心，增强了人民群众同黑社会性质犯罪做斗争的勇气和自觉性，创造了良好的“反黑”社会氛围，从而取得了打击有组织犯罪的心理优势。这是无法用具体数字衡量的潜在的巨大价值。第三，我们在抱怨公安机关处于日常基础工作不力的同时，应客观的看到，由于受到警力严重不足，社会治安形势复杂严峻等现实因素的制约，公安机关处于不得不疲于应付各类日常事务的被动境地之中。而在“严打”期间，我们则可以集中平时根本无法做到的人员、资金、物资装备和技术力量，专心致志地开展专项工作。因而，适时地在特定时间、特定区域内集中优势兵力，开展打击黑社会性质犯罪的专项斗争就往往能够收到良好的效果。第四，通过阶段性的“严打”，我们还可以及时地总结经验教训，发现日常基础工作的薄弱之处，寻找彻底根除黑社会犯罪的关键所在。同样，“严打”对惩治恐怖活动组织犯罪也具有不可替代的作用。恐怖活动组织犯罪对社会的威胁、危害，比起黑社会性质组织犯罪可谓是有过之而无不及。举世震惊的美国“9·11”事件让我们有足够的理由对恐怖活动犯罪实施不间断的“严打”。

　　其次，在严厉打击黑社会性质组织犯罪与恐怖活动犯罪的同时，应积极做好预防工作。可以说我们一直都在强调打防并举的方针，但是在“防”这一环节却始终未能取得较好的实效。我们也认识到，对黑社会性质组织犯罪与恐怖活动犯罪予以严厉打击只是治标之策，只有坚持不懈地进行社会治安综合治理，预防并消灭黑社会性质组织犯罪与恐怖活动犯罪于未然，才是治本之术，但在落实于具体行动中做得还很不够。具体而言，当前针对有组织犯罪的现状，我们应当大力做好以下工作：加强反黑、反恐的社会宣传，提高全社会对黑社会性质组织犯罪与恐怖活动犯罪巨大危害性的认识，特别是要在基层群众组织中进行这方面的宣传；建立专门的反黑反恐机构，如组建反恐怖特种部队等；加强与金融机构的协作，研究防止洗钱的对策，真正切断黑社会性质组织犯罪与恐怖活动犯罪的资金来源；进一步强化对枪支、弹药、爆炸物及核材料的管制；正确处理民族、宗教问题，消除其现实诱因；解决社会失业、农民收人偏低、农村进城务工人员受歧视等问题，切实做好对弱势群体的帮助、教育和引导，努力缩小贫富差距，努力完善社会保障制度；继续大力开展反腐倡廉工作，查处并严惩有组织犯罪的各种“保护伞”。此外，加强与其他国家和地区的反黑、反恐合作，尤其是与港、澳、台地区警方的合作，这也是必不可少的措施，尤其是在我国已加人Wm，国际经济日趋一体化的宏观背景下，更面临着共同打击和防治跨国的有组织犯罪的合作问题，这对我们既是挑战，也是机遇。




【作者简介】
金泽刚，上海交通大学法学院教授、法学博士。


【注释】
[1]本文所称有组织犯罪主要是指黑社会性质犯罪和恐怖活动犯罪。
[2]人民法院报．2002，03-12(1).
[3]（意）加罗法洛．犯罪学[M]．耿伟，等译，中国大百科全书出版社，1996，160．
[4]高一飞．犯罪现状呼唤黑社会犯罪的刑法完善[J]．犯罪与改造研究，2001，(4):11.
[5]陈兴良，熊选国，李武清．谈谈黑社会性质犯罪[J]．刑事审判参考2001，(5):79.
[6]高铭暄，马克昌．刑法学（上编）[M]．中国法制出版社，1999，301.
[7]高一飞．犯罪现状呼唤黑社会犯罪的刑法完善[J]．犯罪与改造研究，2001，(4):11-12.
[8]叶高峰，刘德法．集团犯罪对策研究[M]．中国检察出版社，2001，420-421.
[9]莫宏宪．有组织犯罪研究[M]．湖北人民出版社，1998，244.
[10]张远煌．现代犯罪学的基本问题[M]．中国检察出版社，1998，16.
[11]早在19世纪中后期，意大利犯罪学家加罗法洛在其名著《犯罪学》一书中研究遏制犯罪的对策时就重点探讨了刑法理论、刑罚体系和刑事诉讼制度等问题。
[12]刘凌梅，国际反恐怖犯罪及我国刑事立法[J]．法学评论，2001，(2):126。
[13]参见《人民法院报》，2002-05-25．