【出处】《比较法研究》2011年第3期
【关键词】跨国腐败犯罪
【写作年份】2011年


【正文】

　　近年来，随着经济全球化的加强，腐败犯罪也出现了跨国化的发展趋势。腐败犯罪的跨国化不仅给我国国民经济造成巨大损失，而且为我国腐败犯罪的司法控制提出了严峻的考验和巨大的挑战。对我国而言，研究建立反腐败国际合作机制，是深入开展党风廉政建设和反腐败工作的新要求，是通过国际合作打击腐败犯罪的根本举措，也是构建我国惩治和预防腐败体系的一项基础性工程。尽管我国与许多国家签署了有关引渡、刑事司法协助、移管被判刑人等方面的条约，国内相关法律、法规也围绕刑事司法国际合作问题确立了某些原则和制度，为中国与有关国家开展反腐败领域的国际合作提供了相应的法律依据，但与我国惩治跨国腐败犯罪的实际需要相比还有很大差距。本文主要从司法协助、引渡、资产追回等几个角度对我国应对跨国腐败犯罪存在的问题进行分析并提出解决对策。

　　一、刑事司法协助问题

　　为了有效地打击跨国性犯罪，防止罪犯逃往国外，自20世纪80年代中期以来我国一直比较重视在双边或者多边的基础上开展各种司法协助活动。根据2010年12月29日国务院新闻办发布的《中国的反腐败和廉政建设》白皮书的统计数据，截至2010年底，中国已与68个国家和地区签订了106项各类司法协助条约。最高人民检察院先后与80多个国家和地区的相关机构签署了检察合作协议。公安部与44个国家和地区的相关机构建立了65条24小时联络热线，同59个国家和地区的内政警察部门签署了213份合作文件。通过这些双边协议、多边条约、公约，我国已经初步建立了对外刑事司法协助网络，为我国与其他国家开展刑事司法协助工作奠定了一定的法律基础。然而，同《联合国反腐败公约》以及我国惩治腐败犯罪的实际需要相比，我国刑事诉讼在刑事司法协助方面仍然存在如下一些突出问题：

　　第一，关于刑事司法协助方面的国内法律尚不完备。目前，我国《刑事诉讼法》尚未对刑事司法协助问题作出系统的规定，只是在第17条中对刑事司法协助作出了原则性的规定，而对于刑事司法协助的内容、范围、原则、方式、程序等都没有作出任何规定。[1]除了《刑事诉讼法》第17条以外，《公安机关办理刑事案件程序规定》第13章、《人民检察院刑事诉讼规则》第11章、《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第18部分分别对公安机关、检察机关和法院如何对外开展刑事司法协助作出了相对来说比较详细的规定。客观地说，我国通过刑事司法协助双边协议、多边条约或者公约、最高人民法院和最高人民检察院的司法解释以及公安部门的有关规定在一定程度上缓解刑事诉讼立法不足的缺憾，但是这种状况存在明显的缺陷。首先，最高人民法院、最高人民检察院、公安部只能对本部门所涉及的刑事司法协助事项进行规范，而无法触及其他部门的刑事司法协助问题。这难免造成公检法三机关之间各自为政或者相互扯皮的现象。其次，最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于刑事司法协助的规定的法律效力较低，不利于我国对外开展刑事司法协助工作。最后，尽管我国与其他国家通过双边谈判、协商而签订相关的司法协助条约或者协定能够考虑到双方当事国的具体国情和实际情况，但伴随而来的是这些条约缺乏体系性，分散而不协调，从而造成司法协助过程中权利和义务的不平等和不对称，影响了我国在国际刑事司法合作领域的形象。

　　第二，刑事司法协助的适用范围比较狭窄。为了更好地促进各个缔约国在反腐败领域开展刑事司法协助活动，《联合国反腐败公约》不仅要求缔约国应当尽可能地在反腐败过程中提供最广泛的司法协助，而且对司法协助的具体事项作出了非常宽泛的规定。而根据《人民检察院刑事诉讼规则》第440条和《公安机关办理刑事案件程序规定》第341条的规定，人民检察院和公安机关开展司法协助的范围主要包括犯罪情报信息的交流与合作、刑事方面的调查取证、送达刑事诉讼文书、通报刑事诉讼结果、移交物证、书证和视听资料、扣押、移交赃款、赃物等，而没有明确规定《联合国反腐败公约》第46条第3款所规定的某些事项，如追回资产，搜查，冻结，检查物品和场所，提供有关文件和记录的原件或者经核证的副本，为有关人员自愿在请求缔约国出庭提供方便，为取证目的而辨认或者追查犯罪所得、财产、工具或者其他物品等。根据《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第325条的规定，最高人民法院关于刑事司法协助适用范围的规定过于模糊，即“代为一定的诉讼行为”，缺乏详细的解释和可操作性。而在刑事司法协助的实践中，协助事项最多的是司法文书送达。另外，无论是《刑事诉讼法》，还是《公安机关办理刑事案件程序规定》、《人民检察院刑事诉讼规则》、《关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》，都没有对法人犯罪的司法协助问题作出明确的规定。而且，我国签署的双边司法协助条约也缺乏这方面的规定。

　　第三，国内法律与《联合国反腐败公约》规定的双方可罚性原则和禁止双重危险原则不相协调。根据《联合国反腐败公约》第46条的规定，在刑事司法协助活动中，缔约国应当遵守双方可罚性原则和禁止双重危险原则。而国内立法与这两项原则明显不相协调。一方面，我国刑法关于某些罪名的规定很难适用双方可罚性原则。正像有的学者所指出的那样，尽管我国1997年修订的刑法使我国刑法向国际化方向迈进了一大步，但仍有一些罪名具有较浓的中国特色味道，如“违法向关系人发放贷款罪”、“私分国有资产罪”、“私分罚没财物罪”等罪名的设定，很难为其他国家所理解，在国际刑事司法协助中也很难让其他国家以双重规则来审查判断，这势必会影响我国与其他国家就这些罪行顺利开展司法协助。[2]另一方面，我国不仅没有明确规定禁止双重危险原则，而且在实事求是、有错必纠思想的指导下，我国刑事诉讼法关于刑事再审程序的规定十分宽松，以至于司法实践中出现了再审无限、重复追诉和重复审判的现象。而且，根据《刑法》第10条的规定，凡在我国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但在外国已经受过刑事处罚的，可以免除或者减轻处罚。这显然有悖于禁止双重危险原则的基本精神。

　　第四，我国刑事诉讼法关于证人作证规则的规定与《联合国反腐败公约》存在较大差距。为了打消证人的顾虑，防止打击报复证人，保护证人的合法权益，《联合国反腐败公约》不仅专门对证人保护问题作出详细的规定，而且规定可以通过电视会议方式进行作证。相对于国际社会通行的证人保护方法而言，我国对证人保护的规定比较抽象，缺乏具体的或者可操作性强的证人保护措施。对于电视会议作证方式，我国刑事诉讼法及其司法解释均缺乏相应的规定。另外，为了保护夫妻之间、近亲属之间、委托人与律师之间、教徒与神父之间、委托人与公证人员之间的信赖关系，许多国家规定某些特殊的证人享有拒绝作证的特权，如基于夫妻或者亲属关系而产生的拒绝作证特权，基于职业秘密而产生的拒绝作证特权（如律师、神父、医生、编辑、公证人员等），基于公务而产生的拒绝作证特权等。而根据我国《刑事诉讼法》第48条的规定，凡是知道案件情况的人，都应当履行作证的义务，并不享有拒绝作证的特权。

　　第五，我国指定的中央机关极不统一。根据《联合国反腐败公约》第46条第13款的规定，各缔约国均应当指定一个中央机关负责刑事司法协助事宜。在我国签署的刑事司法协助双边条约中，也都约定了联系刑事司法协助的中央机关。但是，从我国目前签署的40多个刑事司法协助双边条约来看，我国与不同国家约定的中央主管机关极不统一。例如，中国同美国、加拿大、法国、西班牙、澳大利亚、爱沙尼亚、保加利亚、希腊、白俄罗斯、土耳其、立陶宛、塞浦路斯、古巴、巴西、菲律宾、老挝、塔吉克斯坦、印度尼西亚、突尼斯等国约定的中央主管机关是司法部；中国与俄罗斯、罗马尼亚、哈萨克斯坦、吉尔吉斯、乌兹别克斯坦、越南等国指定的中央主管机关是司法部和最高检察机关；中国与乌克兰指定的中央主管机关是司法部、最高审判机关和最高检察机关等。条约对中央机关的规定不统一，对各个机关的职能规定不清晰，负责联系的机关、中央机关和主管机关的具体含义如何，其关系如何认识，都没有明确的界定，这必然会在涉及司法协助的有关事项上缺乏一致性，一定程度上影响我国对外刑事司法协助的顺利开展。

　　最后，国内法律缺乏刑事诉讼豁免方面的规定。为了保障证人、鉴定人等根据《联合国反腐败公约》第46条第27款的规定，证人、鉴定人等享有刑事诉讼豁免的权利。在我国签署的刑事司法协助双边条约中，也有不少关于刑事诉讼豁免的规定。例如，根据《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府关于刑事司法协助的协定》第11条第2款的规定，被请求方可要求请求方承诺，对于根据本条被要求到请求方境内的人员，不得因该人进入请求方境内之前的任何作为或不作为或定罪而予以起诉、羁押、发出传票或以其他形式限制其人身自由，也不应强制该人在该请求所未涉及的任何其他侦查、起诉或诉讼中作证或协助调查，除非事先取得被请求方和该人的同意。如果请求方不能作出上述保证，则被要求前往的人可以拒绝接受要求。如果请求方作出上述保证，则还应具体说明该项保证的适用期限与条件。

　　基于上述问题，我国迫切需要修改和完善国内刑事司法协助制度，有必要在整合《公安机关办理刑事案件程序规定》第13章、《人民检察院刑事诉讼规则》第11章、《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第18部分关于司法协助的规定基础上，制定统一的、详细的、可操作性强的刑事司法协助单行法律。根据前文所述我国刑事司法协助制度存在的问题，我国在制定刑事司法协助法时应当注意以下几点：第一，借鉴《联合国反腐败公约》第46条第3款的规定，扩大刑事司法协助的适用范围和具体情形，即除了引渡之外，原则上与刑事诉讼密切相关的活动都可以纳入刑事司法协助的适用范围之中。与此同时，在不违背《联合国反腐败公约》等国际公约以及与我国签署的刑事司法协助双边条约的情况下，我国还应该明确规定可以拒绝提供司法协助的情形。第二，借鉴《联合国反腐败公约》第46条的规定，明确规定双方可罚性原则和禁止双重危险原则。第三，为了保障证人及其亲属的安全，制定完善的证人保护制度。第四，制定证人特权规则。第五，制定特殊的证人作证规则，明确规定当证人或者鉴定人不能或者不宜面对面地出庭作证的情况下，允许采用电视会议、网络视频等作证方式。第六，根据不同的刑事司法协助事项，指定刑事司法协助的中央机关，如对于刑事审前程序中的刑事司法协助事项，可以制定最高人民检察院为中央机关；对于刑事审判阶段的刑事司法协助事项，可以指定最高人民法院为中央机关。第七，借鉴《联合国反腐败公约》第46条第27款的规定，明确规定刑事诉讼豁免制度，即应请求缔约国请求而同意到请求缔约国就某项诉讼作证或为某项侦查、起诉或审判程序提供协助的证人、鉴定人或其他人员，不应因其离开被请求缔约国领土之前的作为、不作为或定罪而在请求缔约国领土内被起诉、羁押、处罚或在人身自由方面受到任何其他限制。

　　二、引渡问题

　　相对于刑事司法协助而言，我国在引渡方面的法律法规要完善得多。2000年12月28日，第九届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过了《引渡法》。除了统一的引渡法律规范以外，目前，根据2010年《中国的反腐败和廉政建设》白皮书的统计，我国已与35个国家缔结了双边引渡条约，加入含有司法协助、引渡等内容的28项多边公约。近年来，通过中国政府的积极努力，我国在引渡腐败犯罪嫌疑人方面的成功案例开始逐渐增多，尤其是2004年和2006年，我国在引渡外逃贪官方面取得了重大突破。2004年4月，在中美尚未签署引渡条约的情况下，中国银行广东省开平支行原行长余振东被美国警方遣返中国，开创了美方人员押送移交中方外逃贪官之先河；2006年4月，全国人大批准《中华人民共和国和西班牙王国引渡条约》，这是中国与西方发达国家签署的首个引渡条约。尽管如此，无论在引渡立法，还是在引渡实践方面，我国刑事诉讼还存在诸多问题。

　　首先，尽管我国已经签署了一些引渡条约，但是我国在引渡外逃贪官方面仍将面临较大困难。在笔者看来，我国引渡外逃贪官面临的最大难题主要表现在如下两个方面：一方面，我国腐败犯罪分子逃往国外的目的地主要是美国、加拿大、欧洲、日本等西方发达国家。而除了西班牙之外，我国尚未与西方发达国家签署引渡条约。另一方面，大多数西方发达国家在和外国开展引渡合作时，都实行“条约前置主义”，即要求合作双方之间已经签署了双边引渡条约。[3]而由于意识形态、法律制度方面的差异，人权观念的分歧，司法管辖的壁垒等方面的原因，我国目前与西方发达国家签署引渡条约仍然存在重重障碍。

　　其次，我国引渡法规定的适用条件与《联合国反腐败公约》存在一定差异。根据《联合国反腐败公约》第44条第1款的规定，引渡采用双方可罚性原则。而根据我国《引渡法》第7条第1款的规定，我国则实行双重犯罪原则，即引渡请求所指的行为，依照中华人民共和国法律和请求国法律均构成犯罪。双重犯罪原则与双方可罚性原则虽然均要求被引渡人的行为在请求国与被请求国双方都构成犯罪，但是，双方可罚性原则还要求被引渡人的犯罪行为具备可罚性，即被引渡人的犯罪行为不存在使刑罚消灭的原因。进一步而言，构成犯罪并不一定具有刑罚可罚性，而具有刑罚可罚性的行为必定构成犯罪行为。由此可见，相对于《联合国反腐败公约》而言，我国引渡法规定的引渡条件更加宽松。但是，为了扩大引渡的适用范围，《联合国反腐败公约》第44条第2款规定了一项例外，即只要缔约国本国法律允许，可以不受双方可罚性原则的限制。而我国《引渡法》规定的双重犯罪原则没有例外情形。

　　再次，我国引渡法与《联合国反腐败公约》规定的某些原则存在不协调之处。根据《联合国反腐败公约》第44条第4款的规定，腐败犯罪不适用政治犯不引渡原则。尽管该项原则属于弹性条款，对缔约国没有直接的约束力，但是，这个原则对于加强腐败犯罪领域的引渡合作还是具有一定积极意义的。而从我国《引渡法》第8条的规定来看，我国法律并没有对腐败犯罪是否适用政治犯不引渡原则作出明确的规定。与此相类似，《联合国反腐败公约》第44条第16条规定的不得以涉及财税事项为由拒绝引渡原则在我国引渡法中也没有相应的规定。[4]与《联合国反腐败公约》第44条第11款规定的不引渡本国国民原则以及或引渡或起诉原则以及《联合国反腐败公约》第44条第13款规定的或引渡或惩罚原则相比，我国引渡法只是规定了不引渡本国国民原则，[5]却没有规定或引渡或起诉原则以及或引渡或惩罚原则。[6]

　　最后，我国引渡法没有规定死刑犯不引渡原则。尽管《联合国反腐败公约》没有明确规定死刑犯不引渡原则，但是该项原则是西方发达国家普遍实行的一项引渡原则。而我国引渡法却没有明确地规定该项原则。这成为我国与西方发达国家开展引渡合作以及签署引渡双边条约的一个重大障碍。一方面，根据我国刑法的规定，许多腐败犯罪都适用死刑。在司法实践中，被判处死刑的腐败犯罪被告人并不在少数。另一方面，绝大多数西方发达国家已经废除死刑，即使像美国、日本这样的西方发达国家没有废除死刑，其死刑适用数量也非常少。在这种情况下，西方发达国家在同国外开展引渡合作时，或者签署引渡条约时，普遍要求他国接受死刑犯不引渡原则。[7]实际上，我国之所以能够与西班牙签署引渡条约，一个关键的原因正在于我国接受了死刑犯不引渡原则。

　　在笔者看来，针对我国引渡制度存在的问题，应当从以下几个方面予以修改和完善：第一，为了争取与更多的西方发达国家签署引渡双边条约，我国应当明确规定死刑不引渡原则。第二，完善《引渡法》第50条规定的量刑承诺制度，规定中国在向其他国家请求引渡或者遣返逃往该国的犯罪嫌疑人或者被告人时，明确作出不适用死刑的承诺，即对被引渡人，既不判处死刑（包括死刑缓期两年执行），也不在判处死刑的情况下执行死刑。第三，借鉴《联合国反腐败公约》第44条第1款的规定，将我国《引渡法》第7条第1款规定的双重犯罪原则修改为双方可罚性原则。在同外国签署引渡双边条约时，我国也应当采用双方可罚性原则。另外，为了扩大引渡腐败犯罪的适用范围，我国还应该在确定双方可罚性原则的基础上，借鉴《联合国反腐败公约》第44条第2款的规定，在与国外签署引渡条约时，约定可以引渡不具备双方可罚性的腐败犯罪嫌疑人或者被告人。第四，借鉴《联合国反腐败公约》第44条的规定，在我国《引渡法》中明确规定政治犯不引渡原则。

　　三、资产追回问题

　　从理论上讲，《联合国反腐败公约》规定的腐败资产追回机制有助于剥夺腐败犯罪分子通过犯罪所获得的经济利益，挽回腐败犯罪给缔约国或者受害人造成的经济损失。但是，《联合国反腐败公约》规定的腐败资产追回机制能否在中国得到顺利实现，不仅取决于我国与国外在反腐败领域的国际合作状况，而且取决于我国国内法律与腐败资产追回机制是否协调一致。就目前而言，我国尚无法充分利用《联合国反腐败公约》规定的资产追回机制。下面分别从直接追回途径和间接追回途径两个角度进行简要的分析。

　　1、直接追回资产途径面临的问题。根据《联合国反腐败公约》第53条的规定，直接追回资产途径包括民事诉讼、损害补偿或者损害赔偿、通过没收确认合法所有权。显而易见，这三种直接追回资产途径的一个共同特征就是，请求国要向被请求国提出诉请或主张，无论是民事的、刑事的还是其他性质的诉讼。由于资产的追回涉及两个以上国家的法律，而这些国家可能由于不同的法系而产生法律上的差异，因而给相关国家追回资产的努力造成障碍。首先，我国《民事诉讼法》第3条规定，我国民事诉讼程序受理的案件范围是公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系而发生的民事纠纷，并不包括因为刑事犯罪而引起的民事诉讼或者损害赔偿问题。其次，根据《联合国反腐败公约》第53条第1项规定，尽管外国政府可以成为民事诉讼的原告，但是，“国家毕竟是主权者，根据国家主权平等原则，除非本国同意，国家免受外国的行政管理、司法管辖和强制执行措施”。[8]而在我国坚持国家及其财产豁免原则的情况下，我国政府很难以民事诉讼原告身份在外国法院向外逃贪官提起民事诉讼。再次，由于我国刑法长期以来一直将腐败犯罪视为一种无被害人的犯罪，因此，对于腐败犯罪而言，只能由检察机关提起刑事诉讼，而无所谓被害人提起民事赔偿诉讼问题。腐败犯罪行为所导致的损害只能通过罚金、没收等措施予以追回。而在我国刑事诉讼中，罚金、没收措施都是以生效的刑事判决为前提的。但是，在贪官外逃而我国缺乏刑事缺席审判制度的情况下，连刑事审判都无法启动，就更不要说罚金和没收了。[9]最后，根据我国刑事诉讼法的规定，在刑事附带民事诉讼中，检察机关或者被害人对于被告人提起的民事赔偿请求必须以刑事审判为前提条件，如果没有刑事审判，就不存在附带民事诉讼问题。但是，由于我国没有建立刑事缺席审判制度，因此，对于逃亡国外的贪官，我国恰恰又无法启动刑事审判程序。在这种情况下，我国检察机关或者被害人很难通过附带民事诉讼制度来追回已经被转移到国外的腐败资产。而且，根据我国《刑事诉讼法》第77条规定，检察机关或者被害人提起附带民事诉讼时必须以被告人的犯罪行为造成物质损失为基础。而根据《联合国反腐败公约》第53条第2项规定，损害赔偿或者补偿的基础却是犯罪损害。我国刑事诉讼法规定的物质损失与《联合国反腐败公约》规定的犯罪损害显然无法等同起来。

　　2、间接追回资产途径面临的问题。间接追回资产所面临的问题主要包括以下方面：首先，我国没收程序难以适应间接追回资产途径的需要。根据《联合国反腐败公约》第54条规定，没收程序是间接追回资产途径的前提和关键环节。如果无法启动没收程序，那么很难追回转移到国外的腐败资产。但是，就目前而言，我国恰恰难以对被转移到国外的腐败资产启动没收程序。这是因为，在我国刑事诉讼中，没收程序不同于扣押、查封、冻结等程序，只能依赖于法院的生效判决。如果法院没有作出生效判决，没收程序就无法启动。但是，在我国没有规定刑事缺席审判程序而贪官又携款逃往国外的情况下，连刑事审判程序都无法启动，就更不用说法院作出生效判决了。其次，我国缺乏承认与执行外国刑事裁判制度。根据《联合国反腐败公约》第54条第1款第1项的规定，缔约国可以通过没收令的方式开展追回资产国际合作。而联合国在《反腐败公约谈判工作特设委员会第一至第七届会议工作报告增编：联合国反腐败公约谈判工作的正式记录（准备工作文件）注释》中明确表示，这里的没收令可以作广义理解，包括没收金钱的裁决，但不应理解为要求执行某一刑事管辖权的法院所发出的裁决令。没收令应当是发生法律效力的法院裁决。这就为缔约国之间承认与执行外国刑事裁决提供了法律框架。但是，根据我国现行法律，承认与执行国外裁决只能在民事诉讼程序中加以适用，而在刑事诉讼中并不存在承认与执行国外裁决问题。再次，在我国未经定罪，无法没收腐败资产。根据《联合国反腐败公约》第54条第1款第3项的规定，在犯罪人死亡、潜逃或者缺席而无法对其起诉的情形或者其他有关情形下，缔约国可以不经过刑事定罪而没收这类财产。应当说，这条规定对于追回腐败资产是非常有利的。但令人遗憾的是，当死亡、潜逃或者缺席而无法对其起诉时，我国现行法律并没有对涉案资产的法律性质作出明确的界定，司法机关也无法采取诸如没收等方式直接处理腐败资产。因此，在我国刑事诉讼程序中，在未经定罪的情况下，司法机关无法没收腐败资产。最后，返还腐败资产存在的困难。根据《联合国反腐败公约》第57条第3款的规定，在腐败资产返还程序中，被请求国返还被转移到本国的腐败资产的前提条件包括两个：一个是已经按照《联合国反腐败公约》第55条的规定对腐败资产予以没收；另一个是请求国已经作出生效判决，除非被请求国自愿放弃对生效判决的要求。由此不难看出，即使被请求国主动向我国放弃生效判决的要求，被请求国也很难按照《联合国反腐败公约》第57条第3款的规定返还从我国移到被请求国的腐败资产。因为，按照前面的分析，在贪官携款逃往国外的情况下，我国本来就无法启动没收程序。

　　目前，贪官携款潜逃现象已经为我国国民经济造成重大损失。为了挽回损失，剥夺腐败犯罪分子通过犯罪所获得的经济利益，建议采取如下一些措施：

　　第一，构建刑事缺席审判制度。我国很有必要构建刑事缺席审判制度，以便及时地对逃亡国外的腐败犯罪嫌疑人启动刑事审判程序。考虑到缺席审判制度会影响被告人参与刑事审判的机会和能力，我国应该严格限制缺席审判制度的适用条件。例如，对于腐败犯罪案件，要想启动缺席审判程序，必须同时满足以下几个要件：（1）符合起诉标准；（2）追诉机关有足够的证据证明涉案犯罪嫌疑人已经逃往国外；（3）在采取诸如公告程序、司法协助等措施的情况下，逃往国外的腐败犯罪嫌疑人仍然拒绝回国接受审判；（4）如果被告人没有委托辩护律师，法院应当指定辩护律师参加刑事审判。为了减少缺席审判制度可能给腐败犯罪被告人带来的负面影响，保障被告人的合法权益，防止缺席审判制度的滥用，对于刑事缺席审判制度，我国应当规定如下一些特殊程序：（1）审查程序。对于适合缺席审判的腐败犯罪案件，应当由检察机关提出申请，由法院对检察机关的申请进行严格审查。只有当检察机关的申请符合缺席审判的条件而且迫不得已的情况下，法院才能够启动缺席审判程序。（2）告知程序。在法院决定采用缺席审判程序以后，应当通过送达或者公告程序，告知被告人及其家属有关审判的程序性事项，并指定被告人参加法庭审判的截止日期。在指定的期限内，如果被告人仍然拒绝参加法庭审判，那么视为被告人自愿放弃对席审判方式，此时法院应当启动缺席审判程序。（3）指定辩护律师。法院决定正式启动缺席审判程序之后，应当审查案件是否有辩护律师参加法庭审判。如果被告人及其家属没有委托辩护律师的，法院应当为被告人指定辩护律师进行辩护。（4）撤销程序。在法院启动缺席审判程序之后、作出生效判决之前，如果被告人能够参加法庭审判，那么法院可以撤销缺席审判的裁定，或者撤销尚未生效的判决，恢复对席审判程序。

　　第二，构建承认和执行外国刑事判决制度。对此，我国学者已经指出，承认与执行外国刑事判决应当要求具备以下一般条件：（1）承认与执行有关裁决不得损害我国的主权、安全、社会公共利益或者国家的其他重大利益，并且不违反我国法律的基本原则。（2）请求国的有关司法审判活动充分尊重并保障了当事人的各项诉讼权利。一般来说，对于在缺席审判中作出的刑事判决不应当予以承认。（3）外国刑事判决所认定的犯罪符合“双重犯罪”原则，即如果有关行为根据我国法律不构成犯罪，则不能承认对该行为的处罚裁决。（4）外国刑事判决为终局裁决并且已经发生法律效力。（5）对外国刑事判决所针对的同一行为和同一人员，我国司法机关未提起刑事诉讼，也未作出处罚、免除处罚或者其他终止有关诉讼程序的裁决；外国刑事判决也不与任何已获得中国司法机关承认的外国司法裁决相冲突。[10]

　　第三，构建独立的没收程序。独立的没收程序是指在未经定罪的情况下，直接对犯罪所得启动没收程序。其基本内容包括：（1）申请没收。当侦查机关有证据证明有关财产属于腐败犯罪所得，而且涉案犯罪嫌疑人已经死亡、在逃或者失踪，从而导致无法启动刑事审判程序时，可以向法院申请没收该财产的申请。（2）审查。法院接到侦查机关的申请以后，应当审查其申请是否符合没收的条件。（3）公告。如果法院同意侦查机关的申请，那么应当公告关系入主张拟没收财产的合法权利，并且提交相应的证据。（4）决定没收。在指定的期限范围内，如果没有人就拟没收财产向法院提出权利主张，或者其权利主张被法院驳回，那么法院可以发出没收令，决定没收上述财产。

　　第四，修改附带民事诉讼制度。允许检察机关或者被害人提起独立于刑事诉讼的民事诉讼，向腐败犯罪被告人提出相应的损害赔偿请求。在这种情况下，可以有效地解决民事诉讼附带刑事诉讼与我国无法审判外逃贪官之间的矛盾，从而最大限度地保护公共利益或者被害人利益免受腐败犯罪的侵害。

　　四、结语

　　国务院新闻办2010年12月29日发布的《中国的反腐败和廉政建设》白皮书是中国首次发表的关于反腐败的白皮书，由此反腐败和廉政建设成为继人权、国防、环保、西藏等之后另一个被中国官方纳入正式官方文书报告形式范畴的议题，表明了中央决策层的反腐决心。白皮书中明确提出了国际交流与合作是应对腐败犯罪跨国化、组织化行为的国际共识问题。然而如上文所述，我国在刑事司法协助、引渡、资产追回等方面的国际合作效果并不理想。为增强国际合作的成效，从我国角度而言，还有很大的努力空间。在笔者看来，首先是尽快将我国已经签署批准的有关打击跨国腐败犯罪的国际公约转化为国内法律以使其真正能够在国内适用并发挥效力；二是在尊重主权、平等互利的原则下，积极签订有助于打击跨国腐败犯罪的双边与多边条约，以扩大合作范围；三是积极通过政治、外交途径促成与保障跨国腐败犯罪法律制度的顺利形成与执行。




【作者简介】
朱立恒，湖南师范大学法学院副教授，法学博士。


【注释】
[1]根据《刑事诉讼法》第17条的规定，中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则，我国司法机关和外国司法机关可以相互请求刑事司法协助。
[2]吴高庆：《惩治腐败犯罪之司法程序——〈联合国反腐败公约〉程序问题研究》，中国人民大学出版社2006年版，第247页。
[3]例如，美国法律就明确规定，只有签订了双边引渡协议的国家，才可以向其引渡罪犯，否则，即使有足够证据表明罪犯的身份和罪行，也一律不得引渡。
[4]不过，从我国《引渡法》第8条、第9条的规定来看，我国拒绝引渡的理由并不包括财税犯罪在内。从这个角度讲，在不得以涉及财税事项为由拒绝引渡问题上，我国引渡法与《联合国反腐败公约》的规定并不存在实质性的冲突。
[5]根据我国《引渡法》第8条第1项的规定，外国向中华人民共和国提出的引渡请求，有下列情形之一的，应当拒绝引渡：（一）根据中华人民共和国法律，被请求引渡人具有中华人民共和国国籍的……。
[6]但值得注意的是，引渡或起诉原则属于强制性条款，或引渡或惩罚原则属于弹性条款。我国法律可以不规定或引渡或惩罚原则。
[7]根据《联合国引渡示范条约》第4条第4款的规定，被请求国的法律作为请求引渡原因的罪行应判处死刑，除非该国作出被请求国认为是充分的保证，表示不会判处死刑，或即使判处死刑，也不会予以执行。上述规定为西方国家要求他国接受死刑犯不引渡原则提供了一定的法律依据。
[8]同注[2]引书，第286页。
[9]赵秉志、黄风等：“我国实施〈联合国反腐败公约〉刑事政策调整研究”，载赵秉志主编《刑事法治发展研究报告（2006—2007年卷）》，中国人民公安大学出版社2008年版，第129页。
[10]黄风：“刑诉法应增加承认与执行外国判决的制度”，载《现代法学》2007年第2期。