【出处】《法学评论》2010年第2期
【摘要】中日两国为近邻，近年来都面临国内及跨国有组织犯罪的威胁，为有效打击和控制猖獗的有组织犯罪蔓延，比较研究中日两国打击有组织犯罪的法律对策具有重要意义。本文围绕中日两国有组织犯罪界定比较；打击有组织犯罪的刑事实体法，主要从立法模式、罪名罪状和刑事责任规定比较；打击有组织犯罪的刑事程序法，主要从侦查机关、侦查措施、证人保护制度及没收和追缴程序等比较；打击有组织犯罪的下游犯罪——洗钱罪的规定比较。
【关键词】中日有组织犯罪；法律对策；比较研究
【写作年份】2010年


【正文】

　　有组织犯罪（OrganizedCrime）[1]对社会稳定、经济发展和政治民主化进程构成了严重威胁，为了有效打击和预防日益猖獗的有组织犯罪，各国都不遗余力致力于惩治有组织犯罪。要探讨有组织犯罪的防治对策，首先必须明确有组织犯罪的概念和外延，但由于各国社会制度、法律规定和文化传统等的差异，对有组织犯罪的界定存在很大差异。

　　一、中日两国对有组织犯罪的界定比较

　　在我国，有组织犯罪[2]主要指我国刑法规定的三类黑社会（性质）组织犯罪，即组织、领导、参加黑社会性质组织罪，入境发展黑社会组织罪和包庇、纵容黑社会性质组织罪。根据刑法第294条的规定，黑社会性质组织[3]是指以暴力、威胁或者其他手段，有组织地进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作恶，欺压残害群众，严重破坏经济、社会生活秩序的违法犯罪组织。2000年12月4日，最高人民法院颁布的《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称司法解释）。该司法解释从四个方面规定了黑社会性质组织的特征：（1）组织结构比较紧密，人数较多，有比较明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定，有较为严格的组织纪律；（2）通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力；（3）通过贿赂、威胁等手段，引诱、逼迫国家工作人员参加黑社会性质组织活动，或者为其提供非法保护；（4）在一定区域或者行业范围内，以暴力、威胁、滋扰等手段，大肆进行敲诈勒索、欺行霸市、聚众斗殴、寻衅滋事、故意伤害等违法犯罪活动，严重破坏经济、社会生活秩序。2002年4月28日，全国人民代表大会常务委员会对“黑社会性质组织”又作出了立法解释，即《关于〈中华人民共和国刑法〉第294条第1款的解释》（以下简称立法解释），根据该立法解释的规定，黑社会性质组织应当同时具备以下特征：（1）形成较稳定的犯罪组织，入数较多，有明确的组织、领导者，骨干成员基本固定；（2）有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动；（3）以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众；（4）通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。比较黑社会性质组织的司法解释和立法解释，可以看出两者的差别在于：“保护伞”是否为黑社会性质组织的必要要件。司法解释对此持肯定态度，而立法解释则将“保护”作为黑社会性质组织的选择要件。

　　在日本，有组织犯罪主要指暴力团[4]实施的犯罪。暴力团（Boryokudan）即雅库扎（Yakuza），[5]是日本的犯罪集团，是整个博徒（Bakuto）、[6]的屋（Tekiya）[7]和愚连队（Gurentai）[8]的泛称。日本1991年5月15日颁布（1992年3月1日实施）的《有关防止暴力团成员实施不当行为的法律》（简称《暴力团对策法》，1993年5月又进行了一次修订，增加了禁止强制性的“断指”、“纹身”等内容）第2条第2款规定：“暴力团是指有可能助长其团体的成员（包括这个团体的构成团体的成员）集团性或常习性地进行暴力型不法行为的团体”。所谓团体，是指“具有共同目的的多数人的继续性结合体，并且实现该目的或意思的全部或者部分行为是由组织反复实施的”；[9]所谓组织，是指“根据指挥与命令，按照预先规定的任务分配，各组成人员结为一体共同行动的人的结合体”。[10]另外，日本警察厅1989年出版的《警察白皮书》将暴力团界定为“以流氓、赌徒、江湖骗子等组成或集团的势力为背景，有可能进行集团性、常习性、暴力型不法行为的组织。暴力团以高度的犯罪性、特有组织原理、设定势力范围、以暴力谋取经济目的为特征”。[11]山口组（Yamaguchi-gumi）、稻川会（Inagaw-Kai）、佳吉会（Sumiyoshi-Kai）是日本排名前三位的暴力团帮派，与意大利的黑手党齐名。暴力团的主要犯罪领域包括贩毒、枪械犯罪（包括走私、杀人、非法持有）、敲诈、组织偷渡、抢劫、盗窃、色情业等。

　　比较中日两国对有组织犯罪的界定可知，认定有组织犯罪组织，以下几点特征是双方共同认可的：（1）该组织具有一定的组织结构和长期稳定性；（2）该组织已确立排他性的势力范围；（3）该组织以获取经济利益为目的；（4）该组织以实施有组织的暴力为手段。

　　二、中日打击有组织犯罪的刑事实体法比较

　　（一）立法模式比较

　　我国对有组织犯罪的规定是采用刑法典立法模式，目前我国尚没有专门针对有组织犯罪的法律，只在刑法典中有所涉及。我国1979年刑法主要依据共同犯罪理论、犯罪集团的规定打击有组织犯罪。1997年修订的刑法第294条明确规定了三类黑社会（性质）组织犯罪（组织、领导、参加黑社会性质组织罪，入境发展黑社会组织罪，包庇、纵容黑社会性质组织罪）。2000年12月4日最高人民法院颁布的司法解释对黑社会性质组织的“法律特征”、境外的黑社会组织的成员到境内“发展组织成员”的含义、黑社会性质组织成员实施其他犯罪行为的处罚、国家机关工作人员组织、领导、参加黑社会性质组织的刑事责任、包庇、纵容黑社会性质组织罪中“包庇”、“纵容”的含义及其中“情节严重”的具体情形、黑社会组织的财物及其收益的处置等几个问题作了具体规定。同时，立法机关于2002年4月28日通过的立法解释对黑社会性质组织的认定标准作了进一步明确。另外，我国部分省级区域也制定了办理黑社会性质组织犯罪案件的地方性法规、规章。如四川省高级人民法院、四川省人民检察院、四川省公安厅于2005年10月联合发布了《关于办理黑社会性质组织案件若干问题的意见（试行）》。[12]

　　日本采取的是单行刑事立法的模式，制定了行之有效的专门的反有组织犯罪的刑事法律。1991年5月15日颁布的《暴力团对策法》是日本为取缔黑社会暴力集团而颁布的专门法律。该法的核心是指定暴力团组织，某个组织团体一旦从行政上被指定为暴力组织，那么，即使不对其进行限制，也等于给它贴上了标签。[13]该法规定，在一定条件下，政府得以宣布某帮派为暴力不法团体，被宣布者将被限制活动甚至关闭事务所。此项规定的意义在于限制暴力团成员以获取财产为目的的暴力威胁行为；同时禁止任何非暴力团成员请求、委托或教唆暴力团成员实施暴力行为并为此支付报酬，从而断绝暴力团体的“业务”来源和经济来源，迫使其自动瓦解。[14]《暴力团对策法》常用的规制手段有：（1）指定暴力团（第3、4条）。（2）中止命令（第9—12条），如果被指定的暴力团或与其存在关系的人员以暴力胁迫他人索取金钱等时，公安委员会可发布中止命令并命令必要的事项，对违反该命令者，可单处或并处惩役或罚金。（3）再发防止命令（第12条），针对被指定的暴力团的成员的违反该法的行为，公安委员会可发布期限不超过1年的再发防止命令。该法在打击有组织犯罪方面取得良好的成效，截至2007年，暴力团的成员数目已减少至约40900人。[15]

　　同时，为了有效打击有组织犯罪，日本于1999年8月12日第145界国会通过和同月18日公布实施了《有关有组织犯罪的处罚及犯罪收益的规制等的法律》（1999年法律第136号，简称《有组织犯罪处罚法》）、《有关为了实施犯罪搜查而采取的通信监听的法律》（1999年法律第137号，简称《通讯监听法》）以及《部分改正刑事诉讼法的法律》（1999年法律第138号），即制定了所谓有组织犯罪相关对策三法。有组织犯罪相关对策三法强化了对有组织犯罪的处罚，规制了犯罪收益的没收、追缴及其保全制度，规定对可疑交易报告制度及有关没收、追征的国际协助程序，以及为侦查犯罪而监听通信的法律规定。

　　（二）罪名和罪状的比较

　　我国《刑法》第294条规定，组织、领导和积极参加以暴力、威胁或者其他手段，有组织地进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作恶，欺压、残害群众，严重破坏经济、社会生活秩序的黑社会性质的组织的，处3年以上10年以下有期徒刑；其他参加的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。境外的黑社会组织的人员到中华人民共和国境内发展组织成员的，处3年以上10年以下有期徒刑。国家机关工作人员包庇黑社会性质的组织，或者纵容黑社会性质的组织进行违法犯罪活动的，处3年以下有期徒刑、拘役或者剥夺政治权利；情节严重的，处3年以上10年以下有期徒刑。从犯罪形态来说，我国刑法对有组织犯罪的规定是行为犯，即只要行为人实施组织、领导或参加黑社会性质组织的行为之一即可构成犯罪，无需实施其他具体的犯罪。相比较而言，日本法律对有组织犯罪的规定更多体现在对组织成员实施的个罪进行处罚，而不处罚单纯的组织、领导、参加暴力团的行为。日本是世界上唯一承认有组织犯罪集团合法性的国家。日本宪法保护公民的结社自由以及日本文化中讲求团结合作的传统使“暴力团”的存在既有法律的支持，也有民意的基础。组织“暴力团”在日本传统上被视为宪法上公民结社自由的当然内容，日本法律将打击犯罪行为和打击犯罪组织区别开来并允许“暴力团”合法存在。[16]截至2008年7月15日，日本警察厅共指定了22个合法存在的暴力团。“暴力团”有严密的组织，有相当的政治、经济和社会根基，“暴力团”参与社会公益活动，获取民众支持，并积极参与选举，影响国家政治。[17]

　　（三）刑事责任的比较

　　有组织犯罪组织实施的其他犯罪活动，在性质上与个人犯罪和一般团伙犯罪不同，具有更为严重的社会危害性。日本《有组织犯罪处罚法》增补规定了一些特别加重刑事责任的事由。该法第3条规定对有组织的杀人、非法拘禁行为加重处罚，即提高刑法规定此类行为法定刑的上限和下限。如日本刑法第199条规定犯故意杀人罪，处3年以上监禁，而有组织的故意杀人，则处死刑、无期徒刑或6年以上惩役（《有组织犯罪处罚法》第3条第①项第3号）。同时，该法还提高其他犯罪的法定刑：首先，对窝藏与有组织犯罪相关联的犯罪提高了法定刑，该法第7条第①项规定：“对应判处禁锢以上刑罚而作为团体活动的犯罪行为，行为人有组织地实施了下列行为之一的，处3年以下惩役或20万日元以下罚金：（1）窝藏或隐匿罪犯的；（2）毁灭、伪造或变造与该罪相关的他人的刑事案件证据，或者使用伪造或变造的证据的；（3）针对具有关于搜查或审问与自己或他人所犯的刑事案件的必要知识的人员或其亲属，无正当理由而就该事件强行与其见面或要挟其接受商谈的；（4）针对审理被告的犯罪事件的法官、补充法官或其他行使职权者或者其亲属，通过会见、送达文书、打电话以及其他各种手段，就该事件实施胁迫的；（5）针对审理被告的犯罪事件的候补法官或者其亲属，通过会见、送达文书、打电话以及其他各种手段，就该事件实施胁迫的”。其中对窝藏、隐匿罪犯、故意让组织者逃避罪责的人提高法定刑；其次，对有组织的杀人预备犯罪提高法定刑，并增加以营利为目的的组织绑架、诱拐预备罪。

　　我国刑法尚没有设置上述类似对个罪加重刑事责任的规定，刑法对有组织犯罪成员实施的杀人等犯罪行为是按照数罪并罚的规定进行处罚。刑法第294条规定，犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪或入境发展黑社会组织罪又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。具体来说，如果行为人参加黑社会性质组织之后又参与实施了该犯罪组织的其他犯罪活动，如故意杀人、贩卖毒品、洗钱或者恐怖活动等，则成立数个独立的犯罪，即除了成立参加黑社会性质组织罪之外，还成立故意杀人罪、贩卖毒品罪、洗钱罪或者恐怖活动罪等，应当实行数罪并罚。

　　三、中日打击有组织犯罪的刑事程序法比较

　　（一）侦查机关的设置

　　日本已建立专门的反有组织犯罪机构并赋予专门机构及其人员更多的权力和经费。于1990年组建了“山口组对策班”、“机械使用对策班”两支专业队伍，同时从中央到地方警察机关都设立了“暴力团对策部”以专门对抗有组织犯罪。

　　我国建立的反有组织犯罪专门机构设在公安部门，公安部于1994年9月在其下司的刑事侦察局，设立了负责协调全国警察系统打击有组织犯罪工作的“反有组织犯罪处”，各省、市公安机关的刑事侦察局内也设立了打击有组织犯罪的专门机构，并在边疆沿海省区、地方公安机关组建专职反黑部队，如缉毒队、缉私队。另外，针对毒品犯罪在我国蔓延的趋势，1990年成立了“国家禁毒委员会”及其办事机构“国家禁毒委员会办公室”等等。但这些机构是专司防暴打黑的综合机构和专业队伍，各地公安机关通过各类“打黑除恶”专项斗争打击有组织犯罪。

　　（二）侦查措施

　　有组织犯罪组织纪律严密，内部分工网络细致，犯罪手段残酷隐蔽，犯罪方法灵活多样，犯罪分子之间互相包庇，订立攻守同盟，贿赂政府官员，寻求政治靠山，具有极大的凝聚力和反侦察能力，对有组织犯罪的侦查，除了采取针对个人犯罪和一般共同犯罪的措施外，运用一些特殊的侦查措施是完全必要的。

　　1．通讯监听措施

　　日本1999年颁布的《通讯监听法》就是为了调查一定的重大犯罪而允许使用作为强制处分的通讯监听的场合，对监听的要件和程序进行严格规定的法律。该法第1条开宗明义地指出：“鉴于有组织犯罪正在严重地危害平稳、健全的社会生活，由数人共谋实施的有组织杀人、有关毒品和枪械的不正当交易的犯罪等重大犯罪中，如果不监听行为人之间相互联络所使用的电话或其他电子通讯，要查明案件事实真相相当困难，为了应对这一状况，有必要采取《刑事诉讼法》规定的监听电子通讯的强制措施。本法的目的在于就其要件、程序及其他必要事项作出规定，以期在避免不当侵害通讯秘密的同时，准确地查明案件事实真相。”第3条规定监听措施适用的案件类型为实施毒品犯罪、涉枪犯罪、集体偷渡犯罪以及有组织杀人犯罪而应判处死刑、无期惩役、无期监禁或者最高刑期为2年以上的惩役或监禁的。同时，该法还规定实施监听通讯需根据地方法院的法官签发的令状进行、将通讯事业者作为监听的见证人以及对被采取监听通讯措施不服的人的救济程序。为防止侦查机关滥用监听权力，该法还要求政府每年向国会报告并公布采取监听手段的情况；检察官或者警官利用其侦查职权，违反电子通讯事业法或有线电子通讯事业法的规定，侵犯他人通讯秘密的，处3年以下监禁或者100万日元以下罚金；如果对于有侦查权的公务员侵犯通讯秘密构成犯罪而检察官决定不起诉时，告诉人可以依法提出“准起诉”请求，通过法院启动公诉程序等。[18]

　　我国刑事诉讼法对采用秘密监听的条件和程序没有进行规定。司法实践中，公安机关在侦查有组织犯罪过程中早已大量采用对犯罪嫌疑人的通信、邮件、电信、电话进行监听的措施。[19]监听通讯是以侵犯公民隐私权、牺牲公民的合法权益为代价的，为了保障人权，我国刑诉法修改应增加规定秘密监听的正当程序和必要条件。

　　2．控制下交付（deliveryundercontrol）

　　控制下交付多用于毒品犯罪的侦查过程中，亦称跟踪监控或监视转交，是指侦查部门对交易地点、人员进行秘密控制和追踪侦查，使整个犯罪过程其实都在侦查机关严密的监控之下。这项措施可以深挖出有组织犯罪各个环节上的涉案人员，从根本上查清有组织犯罪状况。它始自1988年通过的《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药品公约》。其中第1条第（g）项规定：在一国或多国的主管当局知情或监督下，允许货物中非法或可疑的麻醉药品、精神药物、本公约表一和表二所列物质或它们的替代物质运出、通过或运入其领土，以期查明涉及按本公约第3条第1款确定的犯罪的人。

　　日本的毒品不法交易主要被暴力团支配，暴力团从中获取巨额利润。为了打击毒品犯罪，1991年日本制定了《在国际合作中为防止助长与受规制药物有关的不当行为等而取缔麻醉药及精神药物等特例的法律》（简称《麻醉药特例法》）。该法第3条和第4条对实施控制下交付作出明确规定，“当可以采取充分的监控手段防止毒品的失散及该外国人的逃跑时，可允许该外国人和违禁毒品登陆，让人和物在侦查机关的监控下‘浮泳’，最终达到侦破毒品受让人及其幕后组织中心人物的目的。”[20]我国刑事诉讼法没有规定控制下交付措施，为了更有效的打击有组织犯罪，借鉴他国立法，完善相关法律制度是很有必要的。

　　（三）证人保护制度

　　为了保障刑事诉讼的顺利进行，必须得到证人的充分合作，中日两国都十分重视对有组织犯罪案件中证人的保护。日本刑事诉讼法对证人权利保障体现在，证人有依法作证的权利、证人的人身和人格权利不受侵犯、证人有财产补偿权、拒证权以及抗告救济权等规定。[21]1999年《部分改正刑事诉讼法的法律》还增设了第295条第2款和第299条第2款，规定在有可能遭遇该种侵害的场合，可以禁止对证人的住所等方面的询问；检察官或者辩护人在开示证据的时候，如果判断有可能使证人遭受侵害的时候，对方可以要求其保证不使证人的安全受到威胁，允许证人不披露其住所及全名“匿名作证”。另外，日本于2000年5月修改的《刑事诉讼法》，还完善了法院在询问证人的场合对证人进行保护的制度：（1）为了缓和证人的紧张、不安情绪，当证人在法庭上作证时，可以让合适的人陪同；（2）证人在被告人或旁听人面前陈述的时候，为了减轻其压迫感，在法庭上证人席和被告人、旁听人之间，采取设置挡板等遮蔽措施；（3）为了减轻证人精神上的压迫，将有关规定作了进一步完善，可以让证人在法庭外的其他房间，而在法庭上的法官或诉讼关系人则通过电视镜头，询问证人。[22]

　　我国法律对证人保护也作出了明确规定。刑法第306条规定，在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处3年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑；第307条规定，以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的，处3年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑；第308条规定，对证人进行打击报复的，处3年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑；《中华人民共和国刑事诉讼法》第49条也规定，人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，依法给予治安管理处罚。

　　比较而言，我国法律对证人保护的规定较为精略、原则，更多的是注重规定事后补救措施，较之日本法律规定，在程序上缺乏详尽的细节性配置，没有可操作性，这是以后完善相关立法亟待加强的。

　　（四）没收[23]和追缴程序

　　经济性是有组织犯罪的重要特点，追求经济利益是犯罪组织存在的基础和目的，要彻底打击有组织犯罪，必须剥夺其发展壮大的资本。日本《有组织犯罪处罚法》第13条至第21条规定了对犯罪收益的没收和追缴程序。该法第2条第②项列举了“犯罪收益”的范围：概括如下：第1号：以获取非法利益为目的，实施了附表中所列举的重大犯罪所产生的，或者通过该犯罪行为所取得或作为报酬而获得的财产；第2号：通过实施毒品交易、卖淫、枪械犯罪等而获得资金；第3号：违反《不正竞争防止法》而获得的财产；第4号：涉及胁迫犯罪的资金。按照日本刑法的规定，没收的对象仅限于有体物，但是，在《有组织犯罪处罚法》中，将没收的对象扩大至动产、不动产及金钱债券和无形财产权等具有社会一般观念上所认可的经济价值的利益，即使犯罪收益是物和金钱债券以外的东西也有可能追缴。同时，没收的对象还包括犯罪收益的来源财产或犯罪收益财产和非犯罪收益相混合的财产。此外，该法还设置了对于没收、追缴犯罪收益的保全手续和国际协助程序。法院不仅在起诉后可以发出这种保全命令，而且即使在起诉前，经检察官请求法官也可发出保全命令；在收到外国的执行有关没收或者追征的有效判决，以及为了执行没收或追缴而要求保全财产的请求的时候，除了特定场合外，可以进行与该要求有关的协助。[24]

　　值得一提的是，日本于2006年对《有组织犯罪处罚法》进行了部分改正，原则上解除了对犯罪被害财产进行没收和追缴的禁止，修正的《有组织犯罪处罚法》第13条第2款将被害人难于向罪犯行使的损害赔偿请求权的情况进行分类列举，只要属于其中的一种情况国家即可对被害财产进行没收和追缴，这些被没收和追缴的被害财产将不被编入当年的国家所得，而是充当被害者之被害恢复。同年制定的《被害恢复给付金支给法》规定由检察官依据被害额度将被没收和追缴的犯罪被害财产返还给被害人。

　　对于一般没收，从我国刑法对有组织犯罪刑罚的具体规定来看，除对资助恐怖活动罪规定并处罚金或者没收财产以及对洗钱罪规定“没收犯罪的违法所得及其产生的收益”（属于特别没收），并处或者单处“洗钱犯罪数额5％以上20％以下罚金”以外，其他几种有组织犯罪均无此类规定，尤其是对以追求最大经济利益为主要目标的黑社会性质组织犯罪没有规定适用财产刑。对于特别没收，刑法第64条规定，犯罪分子违法所得的一切财产，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上交国库，不得挪用和自行处理。同时，有组织犯罪司法解释第7条也规定，对黑社会性质组织和组织、领导、参加黑社会性质组织的犯罪分子聚敛的财物及其收益，以及用于犯罪的工具等，应当依法追缴、没收。

　　从两国法律对没收和追缴的规定来看，我国刑法规定了一般没收和特别没收两种制度，其中一般没收是作为附加刑适用，特别没收作为行政制裁措施。日本刑法只规定了特别没收这一项措施，而且特别没收是作为附加刑适用。同时，日本对不法收益的范围界定明显宽于我国刑法的规定，由于我国刑法对有组织犯罪的处罚并没有规定没收财产这一附加刑，可以说，日本法律对有组织犯罪财产刑的处罚规定严于我国刑法的规定。

　　四、中日打击有组织犯罪下游犯罪——洗钱罪的比较

　　洗钱犯罪，作为有组织犯罪的下游犯罪，与有组织犯罪本身有着恶性循环的互动作用，已成为有组织犯罪集团的合法经济与地下非法经济之间的“桥梁”。我国刑法修正案（六）对刑法第191条关于洗钱罪的规定进行了第二次修订（《刑法修正案（三）》第一次修订）。洗钱罪是指明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的违法所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质的行为。其行为方式包括以下五种：一是提供资金帐户，即为罪犯提供银行账号编号，以便罪犯转移非法资金；二是协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券，即协助罪犯将犯罪所得的财产和物品通过交易转换为现金或者支票、汇票、本票，以掩饰、隐瞒犯罪所得非法财产的所有权关系；三是通过转账或者其他结算方式协助资金转移，即通过金融结算方式掩饰、隐瞒罪犯的犯罪所得；四是协助将资金汇往境外，即以各种方式将罪犯的犯罪所得转移到境外有关金融机构，使犯罪所得超越国界、区界的限制；五是以其他方式掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质。如将犯罪所得投资于大量使用现金的娱乐业、服务业中，将犯罪所得购买不动产、购买股票、债券，以及将犯罪所得用于其他合法的且又可掩饰、隐瞒其性质和来源的生产和经营活动中。同时，为了加强打击金融领域的洗钱犯罪活动，中国人民银行于2003年3月1日起施行了《金融机构反洗钱规定》、《人民币大额和可疑支付交易报告管理办法》、《金融机构大额和可疑外汇资金交易报告管理办法》，对金融机构规定了详细的反洗钱义务，比如建立客户身份登记制度，保守反洗钱工作秘密，协助相关部门所要求的查询或冻结存款，建立专门的反洗钱内部工作机构和操作程序，对可疑交易要向中国人民银行或国家外汇管理局报告以及具体的交易程序和方法等等。其与刑法关于洗钱犯罪的规定一起共同构建成我国内地反洗钱犯罪的法律体系，以有效打击洗钱犯罪活动。

　　1991年制定的《麻醉药特例法》是日本首次立法明确界定和禁止洗钱活动，即洗钱行为的犯罪化最初来源于毒品犯罪的黑钱运转。1999年制定的《有组织犯罪处罚法》中规定了对洗钱犯罪从严处罚的原则，扩大了洗钱犯罪的对象范围（第13条第1项）。《麻醉药特例法》中规定洗钱的不法收益只限于毒品犯罪所获收益，《有组织犯罪处罚法》规定，洗钱的不法收益包括实施了附表中所列举的重大犯罪所产生并获取的财产或作为报酬而获得的财产，为实施犯罪提供的资金或向外国公务员提供的财产利益；还包括犯罪收益的来源财产或犯罪收益财产和非犯罪收益相混合的财产。而且，该法增设了以犯罪收益支配法人事业罪（第9条），对利用犯罪收益、以支配法人的事业经营为目的的变更职员的行为（第9条）、伪装、隐匿犯罪收益（第10条）、收受犯罪收益的行为（第11条）作为洗钱罪进行处罚。同时，该法第54条至第58条还规定了可疑交易申报制度。当金融机构怀疑在一定业务中收受的财产有可能是犯罪收益，或者怀疑业务交易的对方可能在实施隐匿非法收益的犯罪行为时，金融机构有义务将有关可疑交易的情报向金融监督厅报告并进行整理和分析；如果可疑交易报告有利于检察官调查隐匿犯罪收益的犯罪，应向检察官提交情报；检察官认为有必要对这些刑事案件展开调查的时候，可以向金融厅长调阅上述情报的记录或者要求移送上述情报的抄本或者复印件。另外，为了满足国际协助的要求，金融厅长官可以履行与该法所规定的金融厅长官职务相当的职权，向国外机关提供其职务上所认为的可疑交易的情报。[25]这一制度是考虑到有组织犯罪的下游犯罪洗钱行为多是利用金融机关而实施的，主要目的是让金融机关等将可疑交易的情报加以集中，以对调查隐蔽犯罪收益等犯罪及其前提犯罪起作用，同时，防止犯罪人利用金融机构提供的储蓄服务以及结算体系，以确保对金融机关及金融系统的信赖。即动用行政措施冻结犯罪组织的银行资金，断绝资金来源，并提供犯罪线索，从而得以迅速侦破有组织犯罪。




【作者简介】
余磊，武汉大学法学院博士研究生；邓小俊，武汉大学法学院博士研究生。


【注释】
[1]有组织犯罪包括两个方面的内容：一是与犯罪组织直接有关的犯罪，二是犯罪组织实施的犯罪，由于有组织犯罪组织实施的犯罪非常广泛，本文主要研究与有组织犯罪组织直接相关的犯罪。
[2]我国刑法对有组织犯罪的概念没有明文规定，理论界关于有组织犯罪的概念存在多种观点。按照我国刑法理论界的一般理解，我国有组织犯罪应包括集团犯罪、黑社会性质组织犯罪和黑社会犯罪，从组织规模、程度和社会危害性上说，这三者实际上是有组织犯罪的初级、中级和高级发展形态。参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（上编），中国法制出版社1999年版，第301页。
[3]我国刑法没有规定黑社会组织，主要是立法机关认为我国还没有出现像意大利黑手党、香港三合会那样大规模的黑社会组织，但是带有黑社会性质的犯罪组织已经出现并日益严重。
[4]暴力团一词在第二次世界大战后才被广泛使用，一般社会上将有组织犯罪和暴力团犯罪视为同义语。参见[日]加藤久左佳：《组织犯罪的研究》，成文堂1992年版，第149页。
[5]在日本，“雅库扎”主要包括游手好闲者、不务正业者、废物、赌徒、无赖、地痞流氓、恶棍等，泛指一切无益于甚至有害于社会的人。在口语中常被用来代指暴力团。
[6]“博徒”是指开设赌场谋取利益的赌徒团伙。
[7]“的屋”是指诸如卖假药之类的骗人摊贩、江湖骗子。
[8]“愚连队”是指俗称的流氓、阿飞、无赖之徒、恶棍。
[9]参见1999年8月12日日本第145届国会通过和同月18日公布实施的《有关有组织犯罪的处罚及犯罪收益的规制等的法律》（1999年法律第136号，简称《有组织犯罪处罚法》）第2条。
[10]同注[9]。
[11]参见[日]西原春夫主编：《日本刑事法的形成与特色》，李海东等译，法律出版社及成文堂联合出版1997年版，第453—454页。
[12]参见川高法[2005]19号文件。
[13]参见展悦：《日本首部暴力团专门法律即将问世》，载《法制日报》1991年4月23日第4版。
[14]参见卢建平主编：《有组织犯罪比较研究》，法律出版社2004年版，第56页。
[15]参见日本警察厅编：《警察白書特集：变革た统ける刑事警察》，株式会社まょぅせぃ2007年版，第106页。
[16]参见周长军、祝圣武、路诚：《有组织犯罪的国际化及其应对——有组织犯罪集团和有组织犯罪国际研讨会综述》，载《山东警察学院学报》2007年第6期。
[17]参见前注[16]，周长军、祝圣武、路诚文。
[18]参见莫洪宪：《全球化视角下控制跨国有组织犯罪的对策》，载《法学论坛》2004年第5期。
[19]参见李文燕、柯良栋主编：《黑社会性质犯罪防治对策研究》，中国人民公安大学出版社2006年版，第390页。
[20][日]西原春夫主编：《日本刑事法的重要问题》（第二卷），金光旭、冯军、张凌译，法律出版社及成文堂联合出版2000年版，第136页。
[21]参见莫洪宪：《日本惩治有组织犯罪的最新法律对策》，载《国外社会科学》2001年第3期。
[22]参见[日]三浦守：《有组织犯罪的对策》，黎宏译，载马克昌、莫洪宪主编：《中日共同犯罪比较研究》，武汉大学出版社2003年版，第207页。
[23]没收分为一般没收和特别没收，一般没收是指剥夺犯罪分子个人所有财产的一部分或者全部，如我国《刑法》第59条规定的附加刑没收财产；特别没收是指仅剥夺犯罪分子所获的不法收益。
[24]参见日本《有组织犯罪处罚法》第22、42、59-74条。
[25]参见前注[21]，莫洪宪文。