【出处】青海民族研究2005年第2期
【关键词】少数民族犯罪；社会控制论
【写作年份】2005年


【正文】

　犯罪及其控制与文明、现代化伴生，无论在发展中国家还是发达国家，都重视犯罪行为与社会控制。犯罪控制因不同的文化背景、现代化程度而存在差异，我国的犯罪控制是在综合治理的实践中逐渐形成的，面临着转型，更侧重从社会本位思考犯罪及其控制。如何设计少数民族犯罪控制，我以为，调整综合治理的诸因素，使之既适应少数民族犯罪的独特原因结构系统，又配合犯罪控制的转型。

　　一、两种不同类型的犯罪控制形态

　　犯罪控制按理念、制度与实践可以划分为两种基本类型：一是国家本位的，一是社会本位的。国家本位的犯罪控制强调国家权威、公法规范发达，从刑事政策上注重重刑控制；社会本位的犯罪控制强调社会自治、私法规范发达，从刑事政策上讲注重通过恢复性司法回复社会秩序。

　　(一)国家本位的犯罪控制观

　　主要特征包括：(1)强调国家权威。国家本位的犯罪控制的理念上强调国家权威，采取国家主导组织对犯罪的反应的方式。强调国家权威的理念认为社会价值和群体价值高于个体价值，理论上采取一种目的理性论，只要达到国家“大治”的目的，可以容忍对个人权利的侵犯，容忍非法搜查，容忍刑讯逼供。(2)公法规范发达。在国家本位的犯罪控制制度中，以国家为主体颁行的各种禁止性与命令性规范大量存在，追求一种“组织化”状态。仔细观察，制度中的宪法、刑法与行政法规范细密而发达，并且为国家留下过多的“其他”型的堵截性条款。"典型表现是强行干预社会生活，由此导致的社会“超组织化”则在所不问。(3)注重重刑控制。国家本位的犯罪控制致力于结一国之物力，志在尽可能地减少犯罪，甚至有的还将目标定位在消灭犯罪的不可能目标上。因此，这种犯罪控制注重刑罚的威慑作用，刑罚实践中注重重刑主义，把刑罚作为对付犯罪的主要乃是唯一的工具。

　　(二)社会本位的犯罪控制观

　　主要特征包括：(1)强调社会自治。社会本位的犯罪控制观是法律社会化的结果，强调社会能够自我生成秩序。包括两种类型：一是与国家权力体系分工相联系的地方自治；一是与社会日常生活中的权力组合相关联的社会自治。社会自治在某种意义上说，所牺牲的正义与公平是有限度的、可控的和可以容忍也必须忍受的。社会自治是一个犯罪控制发展的必然趋势。(2)私法规范发达。在社会自治的理念指导下，社会本位的犯罪控制的制度形态是私法规范发达、私法文化滥觞。在民间，存在着许多自发生成的规范，协调个体与个体之间的关系，重组社会的组织结构。公法的强行干预反而会导致民间传统、民间文化一定程度的拒斥。(3)注重恢复性司法。“恢复性司法”是近年西

　　方刑事法学者提出的。其基本的刑事政策含义在于：改变传统刑事司法过于关注报应与改造的刑罚模式，重在非犯罪化和轻刑化的实践，通过加害人与被害人的沟通，实现犯罪的有效控制。

　　从两种不同类型的犯罪控制观的比较来看，国家本位的犯罪控制观将逐渐让位于社会本位的犯罪控制观。一个国家究竟采取国家本位还是社会本位的犯罪控制观，取决于国家理念、经济发展与法治成熟等，但也没有一个国家属于完全典型的国家本位或者社会本位。中国传统的犯罪控制侧重国家本位，但在社会控制上采取综合治理的方针，具有社会本位的因素。如何适应这一转型对少数民族犯罪控制进行设计，是研究的目的。

　　二、中国犯罪社会控制的转型

　　我们需要在一个怎样的场景下讨论刑事政策问题,现代西方刑事政策产生于19世纪的后1/4世纪。它与社会政策同时发展，齐头并进”、“通过影响犯罪个体同犯罪作斗争”，应当说，刑事政策作为独立的概念，首先为德国刑法学家费尔巴哈使用，之后由李斯特继承和发扬。当代西方刑事法存在一种“刑事法刑事政策化”的趋势，在米海伊尔·戴尔玛斯·马蒂那里形容为“刑事范畴特殊性的消失”——“这一现象归功于两个不同的趋势：在内，因为刑法日益复杂，刑事范畴分崩离析：对外，相邻范畴迅速发展，如或多或少被整合进刑法途径的调解，带有惩罚性的行政法，最后是国家对受害人的赔偿”。我们的时代将渐倾向于从更广义的角度去看待刑法，不再把其仅仅视作静态的固有的规范，而是一个动态的运行机制。探求机制的内在规律便是刑法也是刑事科学(包括刑事政策学)的职责所在。刑事政策处于刑事科学的巅峰，宏观地指导着刑事法的发展。我曾在提交中国刑法学2001年年会的一篇文章中写道：反观我国刑事政策与刑事政策学，零散堆陈，缺乏系统性，亟待理论的深化。在犯罪控制的目标下，讲求刑事政策的系统性，既要处理好同向运行政策的功能的正相关关系，又要调和好逆向运行的政策的负相关关系，才能获得效益的最优化。我以为，从目前的刑事政策观念来看，如何淡化刑事政策的国家主导色彩，发挥社会组织和私法规范的力量是至关重要的。这既符合市场经济的自由原则，又符合建设有限政府的理念。

　　必须重视非刑法规范的功能。刑事法不是万能的，这是刑法谦抑主义的必然结论。私法规范在调整人与人的关系、社会与人的关系上存在公法规范不能替代的功能，它更体现一种社会自治和人与人之间的平等。对于社会越轨行为，刑法与刑罚措施仅仅是一种最后的应对方式。轻微刑事犯罪，如果能够采取非刑法规范予以应对，便不需要动用刑法资源。这是一个总体的判别。并不存在一个普遍性的犯罪概念，犯罪应当是有地域性的，同定义犯罪的法律概念一样，它同样是一种“地方性知识”。对应犯罪而言，并不存在唯一的措施即刑法。通过社会措施同样能够预防和控制犯罪，又能省却刑罚措施的社会成本和对社会造成的进一步伤害，应当鼓励刑罚替代措施的运用。

　　应当倡导社会而非政府主导。市场经济形态中，倡导市场作为资源配置的主要力量，国家宏观调控仅仅是在市场失灵的状态下出现。因此，新型的政府理念应当是“小政府、大社会”，即一种有限政府的形态。在有限政府的框架中，市场经济下的现代政府应当是“有限政府”、“法治政府”而非“全能政府”。在小政府的形态下，政府的公共安全服务在一定意义上已经部分移转给社会中间组织，单靠政府行政力量很难保证一个有效的安全体系。政府能够提供的是最低限度的公共安全需要，更高层次的安全需要体系则交给社会组织来进行。正如一个世纪以前的犯罪实证学派大师恩里科菲利所言，医治犯罪疾患的手段应当适应导致犯罪产生的实际因素。而且，由于导致犯罪产生的社会因素最容易消除和改善，因此我们同意普林斯的观点：对于社会弊端，我们要寻求社会的治疗方法。一味强调政府运用刑罚措施和法律手段并不能为公共安全提供可靠的保证。只有社会本身的组织化力量和程序才能为市场经济提供秩序的保证，保证社会越轨行为(乃至犯罪)的不再产生。

　　三、中国少数民族犯罪控制机制的设计

　　中国少数民族犯罪如何实现社会控制，是在提出中国犯罪控制由国家本位向社会本位转型的背景下讨论的。少数民族的经济地理和人文状况决定着犯罪控制不可能不关注民族地区的此类因素，而在犯罪控制的既往实践中，我们也正是在尊重民族政策发展民族平等的框架中进行。

　　(一)发挥少数民族传统习俗的积极作用

　　在少数民族地区进行犯罪控制，发挥少数民族传统习俗的积极作用，是一个有效的办法。正如哈特兰所描述的那样：原始人远非卢梭想象中的那样，是自由自在而又无拘无束的生灵。相反，他的一切都处于其所在群体的习俗的禁锢之中，这不仅反映在社会关系上，也包括在其宗教、巫术、劳作、工艺行为中，总之，他生活的方方面面都被束缚在历史悠久的古老传统的锁链上。"美国顶级的人类学权威之一洛伊博士同样表述：一般说来，和我们成文法相比，(原始人)更愿意服从习俗惯例这类不成文法，或者确切地说，他们自发地服从于不成文法。居住在少数民族地区的少数民族居民，一定意义上是一种类型的“原始人”。少数民族地区的某些传统习俗，自古以来就是少数民族群众管理社会，调整人与人之间各种关系的无形的行为准则。少数民族公民，会选择更为服膺习俗的统治。例如，在贵州省黔东南苗族侗族自治州，许多苗族、侗族村寨从很早以前就有“议榔”、“起款”的习俗(就是起誓遵守某一款约)。议榔之前选出几个“榔头”、“理老”拟定款约，经全村寨人举行喝鸡血酒的仪式后，款约就对人们有了约束力，任何违犯它的行为，都要受到一定的处罚，轻者赔礼认错，罚款，重者抄家砸房，殴打体罚，甚至逐出村寨。实践证明，“议榔”和“起款”的形式是易为群众接受的，只要剔除落后的、有害的内容，赋予它新的内容，加以改革，就会起到很大的作用。

　　侗族是我身属的民族，保存各种旧有的习俗。比如：起款、议榔等。类似于今天的乡规民约。在民族聚居的社区内，习俗比法律能获得更为广泛和更有内心确信的遵从。当然，不能排除习俗中的部分封建文化因素和非现代化因素对民族聚居地区的消极作用，在发挥习俗对维护民族地区稳定的作用方面提出这些因素，更好地运用这些因素加以协调。

　　(二)利用和改造少数民族中原有的某些组织形式

　　利用和改造少数民族地区中原有的某些组织形式控制犯罪、维护社会治安，是少数民族地区实行综合治理的一条成功经验，在今后的民族地区犯罪控制工作中也要坚持并发展完善。例如，在四川凉山彝族地区和云南宁蒗彝族地区的“家支”制度，原先是奴隶主阶级专政的工具，并在一定意义上具有政权性质，它虽然对家支成员之间没有统治和隶属的关系，但对个人或家庭具有一定的约束力。在控制犯罪的过程中，凉山彝族自治州对彝族中的家支活动，采取一分为二的态度，对于家支非法行使司法权，如对已经国家政法机关判处的案件，家支再行处罚和算人命金等，予以制约和取缔；对于家支主动出面调解各种刑、民案件解决纠纷的，则大力支持，并将家支组织纳入基层调解委员会和治保委员会，帮助他们学习法律知识，逐步把它们改造成为维护社会治安的基础力量。瑶族中的油锅组织是瑶族社区中类似于彝族“家支”的一种形式。侗苗族的家庭结构是以同姓同宗近亲血缘组成“房族”，若干个近亲房族又联合组成同姓大族即“宗祠”。“房族”和“宗祠”建有严格的“族规”。“款”是侗苗民族以地域为纽带结成的地方联盟组织，并有大小之分。“小款”相当于一个村，“大款”由数十个村构成，可以跨乡、跨县，跨州。这些都可以成为维护民族地区稳定促进民族地区发展的有力力量。

　　(三)利用民族地区的宗教组织形式

　　宗教在少数民族地区是一个不可忽视的力量，少数民族的宗教信仰非常坚定。少数民族中的宗教神职人员或宗教理论造诣较深的学者，他们仍然是少数民族中有代表性的人物。宗教组织是一支可以利用的犯罪控制形式，在信教徒中神权看成至高无上的力量，教徒对宗教的信仰和崇拜超出对国家法律的崇仰。以我所长期工作和生活的贵州省为例，民族地区的宗教问题较为复杂。黔西南早在上一个世纪末，外国传教士就在民族地区设教堂、做洗礼并发展信徒，以致在少数民族中培养了一大批神职人员，这些神职人员一直是群众的“精神领袖”。可以说，贵州省境内少数民族的宗教信仰已经成为民族地区稳定和民族地区安全的一个不可忽视的因素。我们应该化被动为主动，变消极为积极，因此，发挥宗教组织对民族地区犯罪控制、秩序维护的积极作用应当是我们今后的努力方向。

　　(四)发挥少数民族上层人物的作用

　　在过去的民族工作中，我们曾经利用少数民族上层人物发挥了许多作用。这些上层人物有的在政府工作，有的产生于民间，但不无例外的是，他们对少数民族地区具有极大的影响力。根据我对少数民族地区的走访和观察，少数民族地区民族、村寨、姓氏基本上都有自然领袖和长者，深得民族群众的敬重，并负责处理民间纠纷维护民间秩序。他们是民间自然生成的权威。在处理少数民族犯罪案件时，只有团结和依靠少数民族上层人物，才能解决各类纠纷，处理好民族矛盾，实现对少数民族犯罪的有效控制。根据笔者的走访，进入调查视野的每个聚居的边远民族山寨，都有“头人”之类的自然领袖来仲裁寨内、族内事务。根据我的理解，当前民族工作中的上层人物一般是在民族地区和少数民族中以及在某一方面有一定的代表性和影响力的少数民族人士，可能具备行政干部身份，也可能不具备行政干部身份。他们包括少数民族中的高级知识分子和学有专长的专业技术人才、归国人士、海外侨胞、非公有制经济人士、宗教人士、社团及其他方面的负责人士以及少数民族上层人士的后裔等，从中央到地方，从政府到民间分为不同的层次。控制少数民族犯罪，维护民族地区的治安秩序，必须依赖少数民族上层人物的良好群众基础，发挥他们在少数民族群众中的巨大影响力，才能处理好民族纠纷和民族矛盾。

　　(五)尊重和倾听本民族群众的意见

　　少数民族犯罪，一定意义上因民族内部习俗引起，对于少数民族犯罪，各民族有自己历史传承的处理办法。我们在维护法制统一的前提下，对某些轻罪案件不予追究刑事责任或采取非刑罚化处理，都是尊重少数民族群众意见的结论。司法实践中，对于民族内部发生的犯罪案件，如何处理，不能采取鲁莽的工作作风，既伤害民族感情，又不能顺利开展工作。

　　(六)培养一支少数民族执法队伍

　　宪法规定少数民族聚居区实行民族区域自治。在区域自治的范围内，各少数民族对经济、政治、文化各项事务享有自治权。少数民族公民在民族聚居区内更能贴近群众，同时也熟悉民族的语言文字和风俗习惯。因此，培养少数民族执法队伍，整顿少数民族社会治安控制少数民族犯罪是实行民族平等政策必须的。这不仅能够教育犯罪分子，促使其认罪伏法，接受改造，而且还可以加强当地民族群众的法制观念，提高他们同违法犯罪行为作斗争的自觉性，起到预防犯罪和减少犯罪的作用。





【作者简介】
吴大华，贵州民族学院院长、教授、法学博士、博士生导师，北师大刑科院兼职教授，中国法学会刑法学研究会理事。