【出处】本网首发
【摘要】在当下中国语境中，对少数民族刑事习惯法的研究，不能简单的停留在其社会功能以及价值层面，而应该拓宽视域，放在国家法制现代化的背景下，通过对其现存困境的解读，检视出少数民族刑事习惯法的未来发展路径，以期实现少数民族刑事习惯法与国家刑法精神理念的现代化对接。
【关键词】少数民族刑事习惯法；困境；出路；转型
【写作年份】2010年


【正文】

　　作为中国传统法律文化的重要组成部分，少数民族习惯法以其天生独有的行为模式和价值观念深刻影响着少数民族地区的政治、经济、社会文化等各项事业的发展。千百年来，民族习惯已经定格为一种永恒的法则和规范，约束和调控着民族成员的行为，使民族村寨的社会秩序井然有序、稳定而持久。在构建民族地区和谐社会的进程中，少数民族习惯法发挥着不可或缺的作用，甚至超越了国家的制定法。因为民族习俗的惯性力量让法律研习者见识了一种前所未有的伟大，其自生的正义架构了少数民族地区社会秩序的自然衡平。但伴随着国家法制现代化的不断推进，少数民族习惯法似乎成为国家法制进程中的障碍，因为其中的某些历史积淀与现代化的法治观念格格不入，故此，少数民族习惯法面临的困境便应然而生。而作为其重要组成部分的刑事习惯法更是如此。

　　一、少数民族刑事习惯法的历史困境

　　少数民族刑事习惯法的存在机理受民族成员的信奉和敬仰影响，作为历史文化遗留，其对民族成员行为的规制是非常严格的，民族成员对刑事习惯法的尊奉是天然的、天经地义的事情，是不容质疑的。有学者认为：“习惯法乃是这样一套地方性规范，它是在乡民长期的生活与劳作过程中逐渐形成；它被用来分配乡民之间的权利、义务，调整和解决了他们之间的利益冲突，并且主要在一套关系网络中被予以实施。”[1]（P1）因此，民族刑事习惯法的自发性秩序规则从一开始就拥有自主的拥护者。但罪刑法定原则作为刑法中较为强势的基本原则，排斥刑事习惯法的适用。在司法实践中，民族刑事习惯法与国家刑法的对抗与博弈，实际反映出少数民族刑事习惯法在当今面临的困境与挑战。

　　（一）困境之一：刑事和解的无限扩大

　　刑事和解，是指在刑事诉讼程序运行过程中，被害人和加害人（即被告人或犯罪嫌疑人）以认罪、赔偿、道歉等方式达成谅解以后，促使国家专门机关不再追究加害人刑事责任或者对其从轻处罚的一种案件处理方式。[2]刑事和解一般适用于犯罪情节比较轻微的刑事案件，双方当事人在法院的主持下达成谅解协议，对于更好地解决纠纷、缓和双方的矛盾具有积极的促进作用，刑事司法实践中一直倡导有条件的刑事和解。但是在很多民族地区，对于犯罪情节严重的刑事案件，也在适用刑事和解。此时，少数民族刑事习惯法充当了修复民族成员之间紧张关系的一种看似合理的媒介，从形式上迎合了族缘关系的稳定与可持续发展。然而，国家要构建少数民族地区的政治文明，就必须加强和完善与政治文明相匹配的法治建设。少数民族刑事习惯法是追求了民族地区表面上的太平盛世，但是对于民族地区社会危害性较为严重的刑事案件，适用单纯的刑事和解并不能体现民族习俗应有的公平与正义。因为适用民族刑事习惯法解决加害人主观恶性较强的案件，实为对民族习俗应有健康秩序的一种亵渎。而且，《刑事诉讼法》明确禁止公诉案件适用刑事和解。因此，民族刑事习惯法在某些罪质严重的案件中适用刑事和解，尽管当事人（特别是被害人或家属）是自愿的，也超越了私力救济的底线。因为刑事和解是有限度的，不能无限扩大。

　　（二）困境之二：“二次司法”的尴尬

　　在罪刑法定原则以及罪责刑相适应原则的国家强势话语下，“强行推进”一直是国家刑法在少数民族地区贯彻实施的主要方式，而且国家刑法从一开始就有改造民族刑事习惯法的冲动。[3]因为刑事制定法的基本精神和价值理念是绝对排斥民族刑事习惯法，所以司法机关在审理民族地区刑事案件时，会形成一种依法判决的惯性思维模式，这种先验的心理往往导致民族刑事习惯法与国家刑法之间无法形成良性的互动，而是各行其是，往往造成“二次司法”的尴尬局面。例如在当下藏区的一些地方，一旦发生命案，被害方均会向加害人一方索要赔命价，对司法机关是否判刑以及刑罚轻重往往不重视。如果依法对杀人犯判处刑罚，同时又支付赔命价的话，当地藏民难以理解，他们认为“赔了命价又判了重刑，太不合理”。还说“这就象一只羊身上剥了两张皮，人财两空。”在藏区群众看来，从一只羊身上是不能剥下两张皮来的。[4]这种重复司法的尴尬局面，致使以保障民族成员局部利益和族群关系整体稳定的民族刑事习惯法不仅没有维护民族地区的和谐秩序，反而在国家刑事制定法面前折损其既有的价值目标。可以说，民族地区的法制已经处于一个分裂的状态，国家刑法与复兴后的民族刑事习惯法正处于紧张的态势，形成一种新的尴尬的两难境地。[5]（P349）

　　（三）困境之三：行为规范系统的滞后

　　所谓行为规范，是用以调节人际交往，实现社会控制，维持社会秩序的思想工具，它来自于主体和客体相互作用的交往经验。即人的所作所为必须符合一定的规矩，约束在一定的范围之内。民族社会以统一群体的运作方向，维护民族地区社会秩序的整体稳定，实现族群利益的最大化。少数民族刑事习惯法作为一种特殊的行为规范，是少数民族族缘群体和地缘群体千百年来所信奉和敬仰的各种保护民族整体利益行为规范的总和，其通过风俗习惯的规制实现民族地区的社会控制，具有强烈的目的性、约束力和导向性。但是现代的刑法理念要求在追求人与社会和谐的基础上，更加强调人的开放性的自由和权利，体现人本主义刑法观。民族刑事习惯法作为民族成员之间的“初始命令”，以一种绝对的惯性思维要求民族成员之间的刑事案件必须依照民族刑事习惯法来解决，如果有人选择国家刑事法律，似乎是不可理喻的事情。因为一旦有人用刑事法律（尽管有时是合法的）手段或其他方式破坏民族刑事习惯法。那么，民族社会中的攻击武器——“舆论”就会站出来制裁冒犯者。首先是意见制裁——“对大多数人来说，社会的谴责和赞许就是生活的主宰”，然后是交往制裁——“人们可能拒绝协作使冒犯者失去外界的朋友和他们习惯了的社会关怀”，[6]使冒犯者在民族社会中的行为支持系统被破坏掉。民族刑事习惯法在民族成员行为规范方面所表现出的顽强内驱力带来了一个负面影响——民族成员无法自主的选择自己的纠纷解决方式，一切行为规范都被民族刑事习惯法给固化了。所以，其行为规范系统的滞后性也成为民族刑事习惯法现代化的一大困境。

　　二、少数民族刑事习惯法的现实出路

　　著名刑法学家陈兴良教授认为：“刑法学，须向死而生，才能走出困境，实现涅磐。”[7]

　　同理，少数民族刑事习惯法必须走出其自身存在的历史困境，抛弃传统的陋习，摒弃不符合民族社会发展以及刑法理性与科学概念的内容，向现代化的方向不断转型。但民族刑事习惯法构建一种什么样的价值理念以及由此产生的行为模式才是其真正的出路呢？换言之，民族刑事习惯法构建一种什么样的文明的治理秩序——既能代表绝大多数民族成员的利益，又能体现国家刑法的宗旨，才能实现民族刑事习惯法的现代转型？或许，在国家刑法所体现的公权力影响之外建构一种能够容纳民族社会文明发展的特殊规范和体制，以此实现民族社会“无需法律的秩序”，才是民族刑事习惯法现实出路的关键所在。但是这种特殊的社会控制系统，必须符合现代刑法的道德理念和价值规范。

　　20世纪80年代以来，随着国家刑事政策宽容性的不断加强，民族刑事习惯法得以回潮、复苏并发展活跃，在处理民族地区纠纷当中发挥着不可或缺的作用，在一些地区几乎取代了国家刑法的位置。充分体现出美国大法官霍姆斯所说的“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”至理名言。[8]（P278）民族刑事习惯法与国家刑法共同治理着民族社会，形成一种共生型的法治模式，同时也造就了法律的多元时代。日本著名学者千叶正士认为“法律多元在当代的存在已成为一个不争的事实。”[9]（P2）但是民族刑事习惯法所自生的一些陋习依然困扰着民族地区刑事法治的健康发展，其在民族地区多元化的治理模式应该扮演积极的角色。所以，民族刑事习惯法必须实现内在的社会转型，以适应民族地区社会经济发展的需要。

　　（一）价值理念的转型

　　民族刑事习惯法是少数民族的社会意识形态之一，是民族社会上层建筑的重要组成部分，是少数民族内部的结构要素。刑事习惯法既是法律规范，具有强制性的法律效力，又是道德规范。从法律规范的一般意义上讲，民族刑事习惯法具有裁判价值、教育价值和调整价值，是社会主义精神文明建设中的一个重要组成部分。[10]少数民族刑事习惯法的价值理念是在整合上述三种价值的基础上，实现民族利益的最大化、以及民族地区刑事法律制度设计的最优化。民族刑事习惯法通过一系列的行为规范规制并影响民族成员的言行举止，力求达到风俗习惯的“善良统治”。然而民族刑事习惯法自有的法律文化并非都能够实现纠纷解决的文明结局，在很多时候，往往是以一种习惯了的行为模式和价值理念去思考。在笔者调查的一个案例中表现的尤为明显。

　　新疆伊宁县阿热吾斯坦乡喀拉墩村2008年8月20日发生一起故意伤害案件。村民艾尔肯与妻子发生争吵，当众殴打妻子，将其打晕之后又将其掐醒再打。后在村民的报警下得到制止，公安人员将艾尔肯带到派出所要进行拘留，后来，其妻子带领家族及村民50余人到派出所求情，请求予以释放，说他们是开玩笑的，后派出所教育之后予以释放。当地维族村民说，这种现象在维族家庭中比较普遍。

　　因此，民族刑事习惯法自有的价值理念在民族社会的治理中强调的是一种社会本位主义，一切以民族社会历史传统为评判基准，此种理念缺乏现代法治应有的人本主义关怀。

　　而现代法治国家的义务是对社会成员权利的最大保障，权利本身就是法律的一项重要内容。况且，现代法治已经将人作为中心和主体进行服务，一切以人的自由和发展而全面展开，法律也会随着人的变化而与时俱进，体现出现代法律的科学性和民主性。随着国家“送法下乡”以及“法制扶贫”的不断推进，虽然少数民族刑事习惯法也在进行一些改变，但对其根源上的价值理念并没有多大的变化，所以，少数民族刑事习惯法的现代化首先就是要从民族成员的思维习惯和对其的理解上着手，从民族刑事习惯法的价值理念上进行重点突破，由此逐渐步入现代化的轨道，实现民族地区法治发展的多元化。

　　（二）社会功能的转型

　　少数民族刑事习惯法的社会功能主要是通过调整和规范本民族成员的行为，来确定其信奉主体在本民族区域内的权利和义务，通过对一定范围内社会关系的有限规制来达到维护本民族共同利益的目的。[11]其社会功能分为历史功能和现实功能。历史功能有三：即加强社会控制、维护秩序；巩固民主议事制度；传播民族历史文化；而现实功能有四：有利于维护地方稳定；有利于社会治安综合治理、富邦安民；有利于社会主义法治宣传；有利于社会主义精神文明建设。[12]（P179）民族刑事习惯法的社会功能从整体上讲，是维护和促进民族地区社会秩序的整体稳定，使得民族社会的族缘关系和地缘关系得以延续。尽管这种延续在一定程度上或者说在很大程度上使民族社会的历史文化得以传承和发展，从形式上维护了民族社会的伦理纲常、道德习俗，但是这种看似正常的背后实则隐藏着一些与现代文明有些背道而驰的内容。因为历史的传统习惯在表面上看来似乎符合现代法治所蕴涵的价值功用，但这只是一种形式理性，不是法治发展的科学内涵，没有体现出法治的实质理性。如云南摩梭人的“阿夏异居婚”[1]有学者形象的认为是“制度化的性结合”。[13]（P224）摩梭人的这种婚姻方式似乎为现代人所不可理喻，但这是一种无需法律甚或金钱关系维系的真实秩序。这种秩序所释放的社会功能是中国传统礼俗社会的法律与道德所禁止的，也是与我国婚姻法的基本原则相违背的。

　　所以，少数民族刑事习惯法的社会功能不能仅仅停留在历史的表面，而必须进行一番超越，实现民族刑事习惯法的现代转型。换言之，民族刑事习惯法必须摒弃传统的陋习，尽管这些传统的陋习也能维持民族社会秩序的安定，但是这种安定秩序的驾驭力量应当符合社会发展的文明色彩，应当体现为一种开放性和文明色彩，应当以民族成员的利益和民族社会的长远健康发展为最高本位。因此，民族刑事习惯法社会功能的转型是其步入现代法治的主要条件，也是其与国家刑法精神契合的基本要义。

　　（三）运作模式的转型

　　任何法律的生成与运作，必伴有契合性的法意。然法意之展开，必伴有相应的运作模式。法律作为一种人世规则，经由调控和规范人事，进而服务和造福人世。[14]（P2）少数民族刑事习惯法的运作模式即是对违反规范者进行相应的惩处。按照法治人性化的理念，民族刑事习惯法的运作需具备合法性原则与合理性原则。合法性原则要求其运作主体必须遵循一般法律所具有的程序正义和实体正义；合理性原则要求运作主体在适用民族刑事习惯法时，必须客观、适度、合乎理性，要平等地对待违反规范者，同时在运作方式上讲求人道，不施加肉刑。

　　然而许多民族现存有的刑事习惯法，对诸如杀人伤害、盗窃损毁财产、强奸通奸等行为的处罚体现出其运作模式的不人道以及滞后性。如壮族习惯法规定，发生通奸事情，如果被其丈夫发现，当场将两人打死无事。如果抓到奸夫则由原夫毒打，打死无事。又如2000年4月在云南金平平安瑶族村寨发生的案件，平安寨村民E偷东西被发现，逃跑后又被抓回，E是村里的惯偷，这一次彻底惹恼了村民。E被抓回村的当天夜里，被数十位村民拖到学校用绳子捆在操场上，众人一顿拳打脚踢并用石头砸，E当场丧命。对于E的死亡，村民会议的决议上E该死，后派出所和村公所也同意了这一决议。[15](P428)上述运作模式在民族成员看来是“合法的”，也是“合理的”，但是从国家刑法的层面上讲却构成犯罪，根据罪刑法定原则，应当承担故意杀人罪的刑事责任。因为立法将国家刑法的执行权只让渡给了司法机关，其他任何个人和单位均无权惩罚犯罪者。少数民族刑事习惯法自有自生的运作模式所构建的民族社会的秩序，不能说是一种完全意义上的文明秩序。

　　虽然就目前来说，少数民族社会还是在民族刑事习惯法的“统治”之下，民族刑事习惯法还是民族社会真正的“刑事法典”。但需要注意的是，民族刑事习惯法是民族历史传统的反映，或多或少都会存在一些滞后性，不能体现出最大程度的民主和一定的开放色彩，在很多运作模式中并没有充分考虑到民族个体成员的心理意愿以及民族社会法制的可持续发展。也没有考虑到国家刑法的基本原则以及刑罚的歉抑性色彩。为此，民族刑事习惯法要进行内涵式与外延式结合发展，体现其与现代法治社会的和谐统一，实现科学合理的运作模式——从民族社会本位主义向个人本位主义进行有效的转型。在此基础上，民族刑事习惯法的运作会体现出人与社会和谐发展的理念，使民族社会的法治发展路径更加趋向于现代化。

　　三、结语

　　“法律的力量根植于人们的社会经验中。正是由于人们凭经验感觉到法律是有益的，人们才愿意服从和支持法律，才构成和加强法律的控制力量。”[16]（P104）这就是为什么在少数民族地区，民族刑事习惯法备受遵从和推崇的原因。而目前民族刑事习惯法与国家刑事制定法之间的竞争与博弈的互动关系，恰恰说明其可以成为国家法治之外一股强劲的力量来共同维护民族社会的健康秩序。但是国家刑事制定法的基本理念和原则要求民族刑事习惯法应当摒走出弃传统的某些陋习，走出困境，积极培育现代社会的法治理念，构建民族社会新的刑事法律秩序，实现从历史到现代的转型。




【作者简介】
韩宏伟，陕西咸阳人，伊犁师范学院法政学院讲师，硕士。研究方向为刑法学、法理学。


【参考文献】

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