民法典是市民社会的产物，同时对市民社会中私权利的确定与保障，对市民社会的发展与成熟有促进作用。它是大陆法系国家多采用的民事立法形式，而与英美判例法相比，其具有僵化与不能适应社会发展的弊端，由于权利的演变与发展，民法对现实权利的确立与保障往往无法对新生权利加以确立，反而成为对权利的限制。

　　民法典从来不具自足性，而私权利要求未被法律禁止，既为合法与权利的演进性要求民法典保持一定的开放性、扩张性。而在司法实践中将社会道德文化、经济因素综合成法律判断对民法典加以补充。以内涵外延均相对不确定的基本原则作为指导。而以内涵确定外延开放的一般性权利（如现有的一般人格权）统摄既有的各种具体权利构成对现实社会的概括（当然不是全部）与对未来社会的开放。

　　本文第一部分从历史的角度回顾近代民法从封闭走向现代民法的开放，多渊源的历程，第二部分从民法保护的权利入手分析权利的演变性及民法以一般性权利的确立保持张力包容新权利；第三部分论证开放民法典的优势及我国现行司法制度对其的不适应性，并提出一些见解。

　　一

　　近代代表性的民法典是《法国民法典》《德国民法典》，它的哲学基础是理性主义与概念法学。其试图以完善的立法穷尽社会一切方面，而由于深受中世纪法官过度的自由裁量权的危害，以及在严格的三权分立的政治理论的基础上，近代资本主义国家都严格限制法官自由裁量权。

　　而二十世纪以来，社会的剧烈动荡，社会生活的改变使得原先的法哲学基础动摇，人们发现在过去社会情势下创立的民法典无法适应当代生活。近代民法向现代民法转变，以《瑞士民法典》为先河与代表，其条设一般性条款，明确法律渊源的多样性，使民法能不断得到新的补充。

　　而法、德等国的民法典也在现实的迫使下不得不以判例补充。

　　法国民法典的人格权制度，便为一例，《法国民法典》起初并未确认和保护人格权的一般规定，仅在1382年规定“任何行为使他人受损害时，因自己过失而致损害发生的人，对他人负赔偿的责任”。这显然不能适应日益高涨的人格权观念，故而只能在法院的判例中被扩充解释为适用于对姓名、名誉、通信秘密等人格权益的侵害。（引《比较民法学》143页）。可以说是判例使法国民法有了“人格权”的概念。

　　德国民法虽对人格权的内容与保护作了具体规定，但未有“一般人格权”的概念，然而二战后德国基本法规定：“人类尊严不得侵犯，尊重并保护人类尊严系所有国家权力的义务”，“在不侵害他人权利及违反宪法秩序或公序良俗规定范围内，任何人均有自由发展其人格的权利”，实际上包含了一般人格权的内容，而原有的民法典显然无法使宪法权利司法化，德国法遂基于上述规定通过许多确认一般人格权的案例，使得在民法典之外，以判例的形式确立了一般人格权制度。

　　另外一个例子便是判例对民法基本原则的补充，以诚实信用原则为例，它是一个内涵不确定，外延开放的概念。

　　二

　　民法是确立并保障私权利（包括各种财产权利、人身权利和其他权利），并在这种保障中调整各种市民社会关系的各种法律渊源的总称。（注：目前对民法概念的论述理论与立法均称之为是调整平等主体间的财产关系与人身关系的法律规范的总和，这种定义有三个缺陷：1、忽略了民法对权利的确认；2、忽略并限制了法律规范以外的民法渊源，而这些渊源譬如司法中基于道德因素、社会利益因素而作出的自由裁量实际存在。3、私法关系双方地位的确平等，但主体平等并非私法关系的本质，用市民社会的各种关系表述更能体现民法作为私法的本质）

　　它是调整市民社会的基本法律。从性质与功能上来看，它是一部权利法，是对各种私权利的确立与保障（包括为权利的实现创造条件与对权利的救济），从体系上看，也是以各种私权为核心，民法各编实际就是如此：权利主体，客体及实现权利的行为（总则），各种权利的确立与保障（债权、物权、人格权、身份权），权利救济（侵权法）（注：侵权法不仅是对人格权、物权的救济也是对第三人侵害债权及身份权的救济）。

　　权利（此处不局限于法律规定的权利）的发展经历两个阶段：权利在初始阶段表现为习惯性权利，即主体实际上享有某些利益，而社会的发展使这种习惯权利具有一定的普遍性与必然性，现实的要求或道德的要求使其成为应有权利。这种应有权利经法律的确认上升为法定权利。当然也有另一种情况，即某些应有权利未表现为习惯性权利，而直接被确立为法定权利，如个人拥有土地所有权被禁止，也未能成为习惯的权利，法律若放开这种禁止，公民个人便可直接享有这种法定权利。

　　民法典便是将权利确立为法定权利加以保护，而法定权利只是人们以现有的理性对现实社会部分应有权利的把握，它必然具有不周延性，既便是理想状态中的完美的民法典将所有应有权利尽数纳入，也不能适应权利发展的要求。权利不仅存在于法律规范之中，法定权利的局限性。

　　权利是个动态概念，它的外延开放且不稳定，故而它是在不断发展的，首先权利是以一定社会的物质生活条件为基础，当一个社会的物质生活条件发生变化时，权利必将发生变化，如计划经济时代不存在真正意义上的债权，而市场经济条件下，债权成为极其重要的权利，其次，权利意识的变化会导致权利的变化（注：虽然权利意识也取决于物质生活条件，但它毕竟也有相对独立性），几十年前很难想象谁把自己的隐私看作一种权利，而现在这方面的诉讼大量存在。随着社会的发展与文明的进步，一些旧有的权利正在逐步消亡：如计划权，调配全，夫权，而另一些权利，如隐私权，名誉权，正逐步出现并被法律确认。

　　权利的发展表现为以下几点：

　　1.权利主体的发展变化

　　权利主体是权利的所有者，权利主体是发展变化的，如在绝对计划经济与公有制下，公民个人不能成为生产资料的所有权人，而随着改革开放与社会主义市场经济的形成，私有企业成为社会主义市场经济的重要组成部分。

　　一些国家规定未成年人不能成为婚姻关系的主体，如我国，而一些国家则规定未成年人享有此项权利，如《法国民法典》的规定。

　　关于胎儿的民事权利主体地位问题也经历了不承认到有限制的承认的过程。

　　动物在我国不能成为权利主体，而在某些国家都有限制的可以成为某些权利如继承权的主体，如《德国民法典》规定“动物不是物”。

　　合伙组织的确立为民事主体，也是法律对显示中出现的实际主体的确认。

　　代孕母亲能否成为亲权的主体。



　　不能否认随着社会的发展，一些既有的存在体会被法律确认为权利主体，也会出现一些新的形式与组织，将成为实际行使部分权利，（譬如两合公司，隐名合伙）也须法律的确认。立法者一时不能或不可予以明确而作出笼统规定，以待法律实践中作充实和补充。

　　我国法律以列举式规定否认了其他主体成为法定权利主体的可能。

　　2.权利客体的延伸

　　权利客体是权利的指向对象，它受人们的认识能力，控制能力及一个国家经济政治的约束。

　　如82年宪法规定土地使用权不得转让，随着政治经济条件的发展，变化为了充分利用土地资源，88年全国人大对次作出修正，允许土地使用权成为转让客体（《权》p99）

　　另外，一些现在不被认识的“物”或许会成为权利客体，如动物的肖像，肖像权属人格权，动物不可能享有，而动物主人却完全可以拥有对动物肖像利用、处分的权利，当这种利益矛盾突显时，对此权利客体的确认便为必要。

　　3.权利内容的变化发展

　　隐私权是很好的例证。

　　亲权，典权

　　4一些既有的习惯性权利未被确立为法定权利，法定权利是基于现实的政治经济文化等社会基础对习惯权利，应有权利的法律确认，而权利的设定者由于受到主观和客观因素的限制往往不能将符合符合社会物质生活条件的应有权利上升为法定权利，即存在“漏列的权利”，故各国多承认权利推定（注：《权利法哲学导轮》P154）

　　法律对习惯性权利的确认，也是吸收本土资源的途径，

　　如：法人超越经营范围的经营权，法律规定并未确立，只是在个案中以消极的方法加以承认，而这种积极的确认是有必要的。为权利推定提供必要途径

　　私法的原则是法未禁止皆可为，有一些存在于法律关系之外的权利，故民法典确立的权利不应排除这些权利。

　　以一般性规定即内涵确定外延开放来规定权利，保持法定权利的开放性，同时规定现有的具体法定权利，而这种列举不是穷尽式的（母权利与子权利的关系）

　　优势：1.是基本权利（如宪法权利）转化为更具可实现性的普通权利的桥梁

　　2.包容新型权利与上升为应有权利的习惯性权利

　　3.为权利推定提供法律依据与框架限定。这种推定表现出司法实践对法律的无奈，往往基于一些基本权利，及与权利相关的法律原则法律精神推导新的权利；有时甚至过于牵强，如德国法将自由权推定为包含人格权（？）。

　　1. 对权利的确认

　　基于上述权利的演变性特征，权利的确立应具有开放性，以便在司法实践中依据社会生活的实践对某些新型权利及习惯性权利加以包容。

　　所以如一般人格权的一般性权利的创设便具有开放性与包容性，当然这种一般性权利也有其基本界定，以已有的概念体系按其性质作出分类当出现从本质上异于先前权利类型的新权利出现时，只有通过修改法典，而不是以判例补充所能达到。

　　民法对权利保护，它基本分为人格权、债权、物权，身份权（知识产权可归入人格权与物权之中）限于我们目前的理性应留有余地，亦创设一般性债权，一般性物权，一般性身份权，甚至一般性民事权利，一般性债权基于债的性质概括而出，即对特定人主张的权利，如我国未规定“好意施救”行为，如若以后有必要，可通过判例归入债权，对于物权，虽限于物权法定原则，但如若承认判例的造法功能便可以不违背该原则，况且判例的作用只是在开放性权利的限定下作出具体阐释并不超越法律。

　　身份权亦是如此，生物学教科书上有这么个案例：代孕母亲与孩子的姑姑争夺抚养权，而代孕母亲的权利并未规定，只能通过判例新创设，

　　对权利的保障亦是如此，侵权法从债篇中独立，而成为整个民事权利的保障，对权利保障手段亦加入一般性规定，如“权利人可获得其他必要救济，但不可违反该权利的本质法律强制性规定与公序良俗”，为目前我国法律尚未规定，但台湾等地民法已规定的自助行为等权利救济手段留有余地。

　　对权利的限制更是如此，诚实信用，公序良俗等内涵外延皆不甚确定。

　　三

　　我国目前的法律渊源除了法律（统指有权立法机关创设的规定性文件）以外，实际上已有司法的介入，最高院司法解释在起着补充立法的作用，有时甚至超越法律。

　　而这种司法解释的权限与效力都不无异议。

　　另外，司法审判中每个法官都在进行着法律推理与法律解释，行使着自由裁量权，法律不再是自动售货机，以三段论就能得出固定的结果，而正是由于自由裁量的尺度与法官自身素质（中性词）相异导致很多同类案件在不同法院审理，甚至在同一法院不同法官审理得出迥然相异的结果，而我们不能也无法消灭法官的自由裁量，同时我们也追求判决的妥当性，必然会有许多法律之外的诸如社会利益方面的考量，那么我们唯一能做的就是允许法官的自由裁量并为之限定一个相对确定的度，这显然是立法所无法做到的，从这个意义上来讲，允许判例法的导入，不会破坏法制统一而是相反。

　　抗辩制逐渐因如也为法官从审判到集审判与补充法律为一体的功能转换提供了现实可能性。

　　允许法官判例法，从客观上也能使法官更敬业，因为他的判决有可能会流传于世，这不仅是一种荣光也是一种鞭策，同时法官所作判决书会由只对当事人到面向社会转化，法官的水平一目了然，这不仅有利于司法公开，也有利于法官的优胜劣汰与同质化的形成。

作者：张讷