目 次
引言
一、 处分行为的概念构成：前提设定
（一）德国民法关于处分行为的概念
（二）处分行为背离法律行为的“真谛”？
（三）从法律构造技术看处分行为概念构成
（四）处分行为的事实性与观念性
二、 处分行为独立性的价值：功能分析
（一）处分行为独立性有助于私法自治理念的贯彻
（二）处分行为独立性有助于法律行为的抽象
（三）处分行为独立性有助于明确法律关系
三、 处分行为独立性与相关民法制度：体系视角
（一）无权处分与处分行为独立性
（二）法律行为效力要件与处分行为独立性
四、 中国民法典法律行为制度的构造：立法建议
（一）处分行为独立性问题对法律行为制度构造的意义
（二）中国现行法是否认可处分行为独立性
（三）中国民法典应如何构建民事法律行为制度

引 言
处分行为与负担行为的区分，为法律行为类型构造问题。是否实行处分行为与负担行为的区分，肯定与否定两种立法例均尤其存在。就德国法族而言，“负担行为与处分行为乃民法最基本概念，系法律行为的主要类型，关系债权与物权的变动至巨，可谓是民法上的任督二脉”[1]。法国法族民法典没有以法律行为命名的制度，也不区分处分行为与负担行为，实行的是统一的法律行为制度[2]。
处分行为理论上包括三个层次，即是否存在处分行为（事实性）、是否认可处分行为独立性（独立性）与是否认可处分行为无因性（无因性）。在处分行为内涵确定情况下，立法上是否存在处分行为实质形态，关系处分行为的概念构成问题；处分行为是否应当与作为其原因的负担行为分离而独立存在，关系处分行为独立性问题；独立之处分行为在法律效果确定上是否与原因行为效果完全分离，关系处分行为抽象性或无因性问题。该三个层次层层递进，后一问题须以前一问题的肯定为其出发点，在逻辑上则不能作相反推进。由此，才有认可处分行为的法族内部的分际，如德国民法典完全贯彻了处分行为三个逻辑层次，采处分行为无因性（抽象性）原则，并构成法律上一项原则，被称为德国法的特色。[3]瑞士民法典等则不否认独立处分行为存在，甚至进一步认可处分行为独立性，但并不认可当然的处分行为无因原则[4]，在德国法创造的制度上形成自己的特色。
国内理论界针对物权行为的理论研究，因受台湾学者研究视角的影响，多集中于物权行为无因性的研究。在这种状况下，很难对处分行为制度有深刻全面的认识。就其原因，乃认为物权行为无因性是问题的核心，不认可物权行为无因性，物权行为独立性就失去存在意义。否定了物权行为无因性，也就否定了物权行为的独立性[5]。就逻辑而言，处分行为独立性为无因性的前提，不认可独立性必然不认可无因性，但不认可无因性但并不意味着否定处分行为独立性。因而，处分行为独立性问题本身是“独立于”处分行为无因性的一个问题。另方面，物权行为理论的倡导者也存在相反的证明逻辑问题，就是以证明处分行为的事实性来要求处分行为全部逻辑的贯彻（主要是无因性原则的贯彻）[6]，违反“充足理由律”的基本要求。有鉴于此，本文将立足于认可处分行为存在的事实，讨论与原因行为相对而言的处分行为独立性问题，而不包括处分行为无因性问题。
就起草中的物权法应当采取何种物权变动模式，国内理论界对是否认许物权行为进行了热烈的讨论。物权行为只是处分行为的最重要部分，而处分行为关系民法典制度构造，其意义超出了物权法的范畴，因而，处分行为问题是中国民法理论界应当关注的一个重要题域。[7]作为目前热门话题的关于我国未来民法典的立法选择上，在总则设置方面存在不同的看法，最重要的关于借鉴德国法范式的见解可大致分为两个阵营[8]，一种意见认为法律行为制度设置不应实行所谓负担行为与处分行为二分的思想，另一种意见则认为应贯彻负担行为与处分行为二分的思想。这前一种思路实际上是要在德国法范式与法国法范式之外走“第三条道路”（或曰“中间道路”），我国现行的若干立法似乎正在朝着这一方向前进[9]，本文将主要针对未来中国民法典法律行为制度构造讨论处分行为独立性问题，并进而审视这“第三条道路”是否可行。

一、 处分行为的概念构成：前提设定

欲讨论处分行为，必先明确处分行为的意义。否则有关处分行为的争论就在出发点上陷入歧途。[10]为避免因概念之争遮蔽问题的实质，本文立足德国民法理论关于处分行为的通行见解界定处分行为[11]，并依此进一步分析概念的构成问题。
（一）德国民法关于处分行为的概念
处分行为相对负担行为确定其内涵。 “负担行为是使一个人相对于另一个人（或另若干个人）承担为或不为一定行为的义务的法律行为”。其首要作用是确立某种给付，即产生某种“债务关系”。[12]与之相对，“处分行为是指直接作用于某项现存权利的法律行为，如变更、转让某项权利、在某项权利上设定负担和取消某项权利等。”处分的对象永远是一项权利或一项法律关系。处分权利的权限是该项权利的组成部分，因此处分本身是一种行使权利的行为。如果这项行为（如通常所发生的那样）是通过一项合同实施的，那么，它对于权利享有人来说是处分行为，而对另一方来说要么是一项取得行为，要么是一项义务免除行为[13]。这实际上表明，处分行为不仅要相对负担行为确定其内涵，但同时处分行为可能与负担行为一样要联系取得行为的概念方能够从整体上把握法律行为的意义，因为法律行为创设的法律关系是相对法律关系双方而言的，但负担行为与处分行为则主要立足于法律关系一方。也就是说，一个法律行为对一方而言为负担行为或处分行为，对另一方则为取得行为。
负担行为与处分行为关系约有三种类型：有负担行为没有处分行为，如提供劳务合同；有处分行为而无负担行为，如所有权抛弃；有负担行为也有处分行为，如买卖合同。讨论负担行为与处分行为的关系，一般均以第三种类型为着眼点[14]。此时，负担行为为处分行为法律上原因，处分行为是负担行为的履行行为。
处分行为与负担行为的区分，关键在于处分行为具有与负担行为不同的法律要件，表现在：一、处分行为适用确定或特定原则，即最迟在处分行为生效时，处分行为所涉及的具体客体必须予以确定。负担行为则可以在标的特定前生效。二、处分人具有处分权限时，处分行为才能生效。三、物权法上的处分行为还应适用公示原则。[15]
（二）处分行为背离法律行为的“真谛”？
很显然，处分行为的目的乃在于直接发生权利或法律关系变动效果，一经生效，该效果即已发生。因而，学者有谓负担行为与处分行为的区分，使负担行为本身成为不需要履行的行为，而处分行为因一经生效目的即告实现，也是不需要履行的法律行为。“而法律行为旨在设立可期待信用关系，对这种信用关系的实现即法律行为的履行，不存在履行的法律行为从根本上背离了法律行为的真谛。”[16]。此论大谬不然，理由是：其一、法律行为的目的并非在于设立可期待信用[17]，而在达成私法上特定目的，即权利或法律关系的变动效果，是为学界通说，也为我国《民法通则》和《合同法》所明认。设立可期待信用为债权行为之一般特色，且非所有债权行为均属设立可期待信用行为，如现货交易即无此特点。因而，以债权行为特色为法律行为一般特点作为立论根据，前提就先错了。其二、处分行为本身为负担行为的履行行为，正表明负担行为依其效力应予履行，仅负担行为履行本身又构成另一法律行为而已，不能因此而认为负担行为不需履行。其三、处分行为本身是否需要履行，并不能影响其作为法律行为的“身份”，非独处分行为然，实践性法律行为均然（如定金合同[18]）。其四、该学者另认为处分行为效果乃法律事先作出强行规定，非属当事人意思所能控制范围，即属法定主义调整方式，从而失去法律行为特色[19]。这里，涉及处分行为具有法律行为与事实行为的“二象性”[20]问题，但不能因为法律行为乃主要依照当事人意欲确定法律效果，事实行为依法律规定确定其效果，就认为行为的法律效果只要为法律规定就无法律行为存在余地。若不否认任何法律效果都是法律评价的结果这一前提，因处分行为法律效果具有法律规定的特色就否认其法律行为特性，理由就是不充分的[21]。比如，尽管所有权不得附期限与条件为物权法强制规定，但所有权保留仍能够在这种一般规范之下体现当事人意思自治。由是观之，所谓处分行为与负担行为的区分会形成“荒唐”局面的指责是不能成立的。
（三）从法律构造技术看处分行为概念构成
法律不是空中楼阁，它应建基于生活事实之上，但又不同于生活事实本身。不明确前者，不足以明了法律的“根基”；不明确后者，则不足以明了法律需要“构成技术”的意义。因而，我们要追问的不是处分行为与负担行为区分是否违反“法律行为的真谛”，而应当明确处分行为概念是如何构成的。
可以肯定的是，使用不同“构成技术”对生活事实进行“剪裁”，会形成不同的法律概念与法律制度形式。在大陆法系传统下，法律制度必然建立在对生活事实进行裁剪而形成的法律概念基础上。就本文讨论的对象来说，如果将处分行为所规范的内容（即发生权利变动效果）纳入原因法律行为中，则处分行为就不再是独立的了；但如果将其从原因法律行为中分离出来，则完全有理由认为它是独立的。独立与否就实质而言，关键在于如何确定原因法律行为的效果。
在否认处分行为独立性情形下，权利变动效果被纳入原因法律行为效果之中，因而原因法律行为的履行只是重复表示了一个在原因法律行为中业已表示的意思，履行中的权利变动意思没有独立存在的意义，原因法律行为“统合”了请求权效力与因履行而发生权利变动效果的效力。由于履行本身被纳入原因法律行为之中，失却了独立意思，因而也就欠缺作为独立法律行为的前提。但这并非就能够说履行本身是事实行为，因为事实行为是不考虑当事人意思而由法律直接确定其法律效果。在否定处分行为独立性情况下，履行效果本身是要考虑当事人意思的，只是该意思被“统合”进原因法律行为而已。称履行行为在此时为纯粹事实行为是不正确的。否则，就无法解释履行效果源于原因法律行为而非法律直接规定的事实。
在认可处分行为独立性下，处分行为构成原因法律行为（即负担行为）的履行行为。负担行为仅发生请求权效果，权利变动是负担行为履行的直接结果，并不与负担行为直接关联。不实施处分行为，意味着不履行负担行为，义务人的责任不是根据处分行为效果确定，而是根据负担行为的效果确定。也就是说，负担行为发生的是债法上的效果，处分行为发生物权法上的效果，各自规律的对象范围不同，更好地贯彻了债权与物权的彻底区分。由于债权效果因具有相对性，一般只与交易当事人自身利益相关，因而法律能够较多地赋予当事人自由决定权以践行私法自治理念；物权效果则不仅涉及交易当事人利益，更多地与第三人利益（社会利益）相关，因而与物权法实行法定主义调整方式的出发点相同，处分行为应更多地受物权类型固定与类型强制（即物权法定原则）的限制。
如前说述，是否认可处分行为独立性关键在于是否将履行行为纳入原因法律行为效果而作一体处理。处分行为有其事实基础，但经过法律构造而进行区分的价值绝非满足于纯粹抽象的“偏好”。
（四）处分行为的事实性与观念性
处分行为的事实性问题是要通过考察有关法律行为的规范，分析是否存在不以原因行为为条件的独立处分行为存在。在这里，我们有必要重新回到处分行为两种存在形态上去，即与负担行为并存并作为其履行的处分行为，以及无负担行为而单独存在的处分行为。
无负担行为而单独存在的处分行为，是无请求效果而直接发生权利（或法律关系）变动效果的法律行为。其主要类型，包括所有权或他物权抛弃行为、债务免除行为、抵销行为、定金合同等。如果说前述行为类型是法律行为形态，则就必然导致进一步认可其为处分行为的结论。实际上，抛弃须具有意思表示，并须践行特定形式（动产的占有放弃，不动产的涂销登记），其效果的发生以当事人意思表示为条件，是真正的法律行为。债务免除应以意思表示为之，可谓立法通例与学界通说，同样是法律行为。抵销行为不论是基于法定抑或约定，均须借助当事人行使抵销权意思表示或形成抵销的意思合致，该等行为也是以意思表示为要素的法律行为。定金合同以定金的实际交付为生效要件，定金合同不再产生请求效果，而在定金上发生权利变动效果（定金担保权益的设定），也是直接发生权利变动效果的法律行为。实际上，我们还可以根据某一国家的立法，将这一清单延展得更长[22]。这些类型中的某些类型，如所有权抛弃、债务免除等，不论立法上是否有法律行为的专门制度，恐无法否认其具有真正的处分行为的实质。也就是说，处分行为的存在在任何立法下几乎成为不可否认的法律现象。
理论上关于处分行为为纯粹的“虚构”的说法，主要立足于对与负担行为并存的处分行为的认识，认为其割裂了统一的法律交易过程，而不是要否认前述处分行为客观存在的事实[23]。学者已经证明，原因法律行为的履行行为具有法律行为与事实行为的双重属性，是事实行为与意思表示行为之融合，即“二象性”。理论上关于该履行行为是否应认为独立之处分行为的争论，往往着眼于该双重属性之一面。以买卖合同为例，现实中当事人是希望将发生请求效果与通过履行发生权利变动效果二者结合起来，在具体的合同实践中当事人一般也没有对前述效果所依据的意思表示作明确的区分，这样的看法或许更符合实际情况。“在观念上严格区分物权和债权这两种行为，在个别、具体的合同中使它们同时实现。这完全是可行的，而且最符合当事人意思。”[24]
正是由于这个原因，处分行为独立性具有观念性的特色。即处分行为是建立于法律行为不同效果的区分基础之上的，也即法律行为债权效果与物权效果的区分。物权与债权本身是对实际生活中当事人受法律保护利益的一种观念区分，并成为大陆民法传统的一个重要特色。现实中生活在法律世界中的人，并不是理解了法律规则后再去实施法律行为，甚至在理解了法律规则后也并非始终依照法律“模版”从事法律交易。现实中有多少人是在理解物权、债权的观念区分基础上声称“我有xx权利”呢？甚至“权利”这个词本身也只是一种法律描摹的结果。处分行为的概念主要是对作为生活事实的法律评判者（主要是法官）设置的。妥当的认识或许应当是：处分行为独立性更多表现为分析工具，而不是行动指南。

二、 处分行为独立性的价值：功能分析
在德国民法上，“‘分离原则’和‘抽象原则’实践上是密切相关，不可再行分离的。进一步说，‘分离’的真正意义是要导致‘抽象’，而‘抽象’必然以‘分离’为基础。”[25]但从逻辑上看，承认处分行为独立性并不要求进一步承认处分行为的无因性，在立法例上事实上也是如此，瑞士民法即为例证。独立性与与无因性是不同层次的问题，与无因性相联系的处分行为的价值并不等同于处分行为独立性的价值，而正是这一差异，对本文的研讨具有直接的意义的，也即本文所关注的，是不以处分行为无因性为条件的处分行为独立性有何特殊价值。以下，笔者针对有关处分行为独立性价值的几种主要观点予以解析。
（一）处分行为独立性有助于私法自治理念的贯彻
如果否认原因法律行为的履行为是法律行为，即强调其事实行为的一面，就可能导致权利变动效果是基于法律规定而非当事人意思的结论。如果肯认履行行为为法律行为，因履行而发生的权利变动效果就建立于当事人意思基础之上。所以，学者认为“确定物权独立意思的全部价值，在于按照既符合当事人的意思，又能够保障交易安全的原则确定物上权利的支配秩序，从而彻底地在私法上实现意思自治理论和法律行为理论的价值。”[26]。
上述认识存在一个隐含的逻辑前提，就是将法律行为的生效与法律行为的履行割裂开来，法律行为的生效仅发生请求效果，法律行为的履行发生权利变动效果，前者与后者“无关”。正是这种“无关”，认为否认处分行为独立性会导致认可权利变动效果法定主义调整方式才具有合逻辑性。如前所述，否认处分行为独立性只是将履行中的意思表示纳入原因法律行为之中，也即履行效果是法律行为当事人所期待的效果，履行效果不能仅从履行行为本身看待，还要结合作为其前提的原因法律行为看待，只有在“联系中”才能够妥当认识履行效果，否则法律关于履行效果的规定就缺乏基础。从而，区分主义立法上要求贯彻无因性原则，将权利变动效果与原因行为割裂，单纯立足于处分行为的效力，当然贯彻意思自治。但统一法律行为立法则将权利变动效果与原因行为联系起来，同样也贯彻了私法自治理念。同样是贯彻私法自治理念，只是所依赖的方法与逻辑不同罢了[27]。
为期进一步说明这一问题，假定原因法律行为有效而处分行为存在瑕疵情形下，分析处分行为瑕疵的法律救济效果在何种范围内能够通过其他途径达成[28]。用于分析的情形主要考虑：
1、行为能力瑕疵。这里的情形是指，当事人缔结原因法律行为时具有行为能力，在履行时无行为能力（包括义务人为无行为能力人，以及因义务人成为限制行为能力人而履行超出其行为能力范围两种情形）。如果当事人履行其义务而交付了标的物，能否发生履行的效果？
一般认为，如果强调当事人履行行为的事实行为性质，履行效果不受当事人行为能力的限制，取得人当然能够因履行而取得标的物所有权。但在物权行为理论下，由于当事人无行为能力，物权变动效果当然不能发生，取得人不能因履行而取得标的物所有权。肯定与否定处分行为（物权行为）的独立性，效果迥然有别。
在否认处分行为独立性立法下，是否可以通过别的途径达成与物权行为理论下相同和类似结果呢？依笔者的见解，是可以的。条件是，物权变动实行债权形式主义立法模式。由于原因行为有效并不能直接发生物权变动效果，履行的完成才能发生该效果。因而，法律上有必要强调履行时当事人应当对标的物具有处分权[29]。处分权的具备不应以法律行为成立和生效时，而应以法律行为履行时判定。因而，既然在履行时当事人无行为能力，则其对标的物的处分权不能自己行使（效果上与无处分权相同），妥当的见解应当是，此时当事人的履行应类推适用无处分权而为处分的法律规则，取得人不能取得标的物所有权[30]。
2、意思表示瑕疵。其主要情形包括错误、欺诈、胁迫等情形。错误主要指标的错误与内容错误。前者如误以A物当B物交付买受人，后者如误以A物当B物与他人订立买卖合同。一般情形下，内容错误仅存在于负担行为，对履行行为往往强调行为的正确，不存在内容错误问题[31]。如果出现标的错误，买受人接受A物就欠缺法律根据，当然不能取得标的物所有权。认可处分行为独立性与否认处分行为独立性的差别几乎不存在，出卖人都可以通过所有权返还请求权主张返还标的物。
可以肯定，几乎不存在原因法律行为无欺诈、胁迫事由而仅仅履行行为存在欺诈胁迫事由，因为既然原因法律行为有效，当事人借助欺诈、胁迫实现原因法律行为所期待的效果就几乎不可能发生。真要考虑违反私力救济规则而不正当行使权利的情况，那完全可以借助禁止权利滥用达成否定履行效果的目的，也没有非要借助意思表示瑕疵理论解决问题的必要性。
3、形式瑕疵。形式瑕疵的欠缺必然影响履行行为的权利变动效果。但现实中物权意思表示的形式性要求往往变通为原因法律行为的形式化，动产交付、不动产登记的要求又只是物权变动公示原则的要求，均没有认可处分行为独立性的特殊价值。
4、其他情形。如违反法律禁令或公序良俗等，实际上关系到对禁令目的的认识。一般而言，禁令不仅涉及法律行为的缔结，当然也涉及法律行为的履行。因而，存在原因法律行为有效而履行行为因违反禁令或公序良俗无效的情况就不存在。至于履行标的为金钱的情况，只能从金钱的本身特性分析问题，借助处分行为独立性的认许意义是不大的。
由此可见，尽管处分行为独立性的认许确有助于私法自治理念的贯彻，但并非唯一手段，否认处分行为独立性的立法仍然可以实现同样的目的。同时，如果法律效果同一，追求概念性解释有什么意义呢？
（二）处分行为独立性有助于法律行为的抽象
学者认为，法律行为基本以债权行为与物权行为为支柱，如果否认物权行为，则法律行为实际将等同于债权行为，从而法律行为作为民法总则中规定的一项制度就成为问题，而且会进一步使民法总则失去必要性[32]。事实果真如此么？
法律行为的概念形成历史，实际起始于人们关注行为在法律上的意义之时，理性法学将行为自由与责任关联，行为成为自由的外在形式。一个人只有在因为实现自由的行为造成他人损害时，被责令承担责任才是正当的。承认自由的唯一限制就是：行为人必须具备能够从精神上和智力上预见其行为的后果而且能够承担这一后果。除此而外，自由的实现是不可阻止的。在19世纪初期，法律行为概念在法学中尚未得到广泛运用，甚至合同也没有被系统归类在行为概念中。这种自由在具体化为行为人的具体意思形态时，“意思表示”理论就产生了。“（行为人的）意思就是此人为此行为、并因此为自己设定法律上的义务的前提条件。” 承认当事人的意思是其权利与义务的本原，也就确认了人作为法律与社会的基石这一理性法的基本原则。只是在意思表示理论确立后，合同作为法律行为概念上才真正清晰起来。合同就是两个当事人的“意思表示一致”，即合意。“在旧的合同法理论中，并不是单一个人的意思，而是合意形成的过程居于核心地位。只有理性法在揭示了合同作为意思表示的交换的本质，而且也揭示了相对当事人之间在合同关系中实现自由的本质。如果人们能够通过合意的外表看到合同建立的权利义务关系的事实，则人们当然能够从合意的前提条件中发现意思表示。”在这一阶段，法律行为的意义仍然没有脱离“行为——实现的自由”基本框架，真正使法律行为具有今天的意义，是萨维尼的功劳。在他看来，“虽然意思表示是最为重要的‘法律行为’、没有意思表示就没有法律行为，但是意思表示在法律行为理论中只是法律行为的构成因素。而且法律行为也成为一个极为重要的手段，人们利用它，也只是为了使得‘法律关系’得以产生。” 这种观念在法律行为理论上所导致的一个最为重要的变化就是：“当事人的意思不能再是任意性的意思。因为这里有一个前提条件，当事人所有的意思均必须默认现行法律所追求的价值，所以任意性的行为不能生效。意思表示生效的原因可以在‘法律制度’中找出来。说到底赋予当事人的意思具有法律效力的，是一个国家的市民社会。”使法律行为成为法律调整的技术手段，并引发了意思主义与表示主义的解释理论之争[33]。
由此可见，法律行为的概念形成经过一个对行为自由的强调到建立意思表示理论，再通过法律评价意义的纳入而构造为私法调整技术（或工具）的过程，并非是对一个一个具体行为形态的抽象过程，现代的合同理论也只是在作为法律行为理论之核心的意思表示理论确立之后才成为法律行为理论的重要部分的。只是在法律行为理论成熟之后，运用法律行为理论“反向”构造具体法律行为类型时，债权法上行为、物权法上的行为、亲属法上的行为、继承法上的行为等概念才一个个显现出来。也就是说，真正的历史情形是通过一般法律行为形成具体法律行为概念，而不是通过具体法律行为概念形成一般法律行为概念。
如果不考虑法律行为概念形成的历史实际，而是肯定通过具体法律行为抽象一般法律行为，我们同样可以发现，认可物权行为的意义绝对不在法律行为的制度抽象上。道理很简单，如果认可处分行为独立性而否定无因性，基于前文业已分析得出的结论，认可处分行为独立性与不认可处分行为的独立性而合理确定法律行为效果，实际达成的结果是相同的。于是，处分行为独立性的认许就纯粹是为了满足于概念化、体系构成的需要[34]，在法律调整方面并没有实际意义。这一点可以经由日本民法典得到印证。日本民法典第176条规定物权的设定与移转仅因当事人意思表示而发生效力，该意思表示具体何指在理论上存在不同看法。有认为即债权合同者，有认为系指物权合同者。可以肯定的是，日本民法典是否认物权行为无因性理论的。[35]如此一来，认可引发物权变动的“意思”（《日本民法典》第176条）是物权意思还是债权意思，针对物权变动效果而言并不会导致差异，在理论上有意义的也只是提出了原因法律行为不应仅仅因为欠缺处分权而无效的要求。从而，日本民法典关于法律行为制度是否以负担行为与处分行为的区分为基础，就难以确定。即使否定处分行为独立性，日本民法典的规定也不会受到任何影响。同样的情况还可以经由对《俄罗斯民法典》、《澳门民法典》得出。
毋庸置疑，即使否定处分行为的独立性，事实上的处分行为也是存在的（不论是否命名为处分行为）。尽管用于抽象的处分行为的数量极大减少，但法律行为仍是处分行为与负担行为的抽象，在理论上甚至立法上对负担行为与处分行为设置不同的法律规则也是可行的。因而，区分负担行为与处分行为的意义在否定处分行为独立性之后，尽管大为减低，但还是存在的。
（三）处分行为独立性有助于明确法律关系
通说认为，物权行为的优点之一是其有利于法律关系的明确[36]。明了法律关系的功能，借助于对负担行为与处分行为不同法律效果区分的机制实现，即负担行为仅仅在当事人之间发生债的请求效果，并不能直接导致权利变动效果；处分行为则直接导致权利变动效果。正是基于此一认识，学者认为物权行为更好体现了债权与物权的区分观念[37]。
毋庸置疑，从方法论上讲，处分行为确实具有明了法律关系，以增进法律适用的功能。不过，这一利益似乎只有在与意思主义物权变动及其相关规则比较时才能成立。在意思主义物权变动模式下，当事人的债权意思就足以引起物权的变动效果，动产交付与不动产登记最多为这种物权变动效果发生对抗第三人效果提供支撑。于是，作为债之基础的法律行为不仅发生债权效果，同时亦发生物权效果。但这种物权效果在未为交付或登记前仅在当事人之间有效，对第三人则不当然具有约束力。此时，物权对抗第三人的效果就无从体现，当事人之间的物权效果实际在更大范围内（就涉及第三人情形而言）只具有与债权相似的效果。物权和债权的观念区分就无法正常贯彻了。在物权行为变动模式下，负担行为与处分行为（物权行为）效果具有明确的区分，因而，债权、物权观念也就可以彻底贯彻。
但是，相较于意思主义物权变动模式的物权行为优势，与债权形式主义物权变动模式相比就不再存在了。由于债权形式主义物权变动模式同样可以区分原因法律行为的债权效果与因履行而发生的物权变动效果，因而物权、债权观念区分能够被明确界分，从而达致与物权行为变动模式相同后果。由此，所谓处分行为独立性有助于法律关系明确的利益就只能针对特定立法成立，通过其他途径仍可以达致同样的功能，以之证明认可处分行为独立性的必要性也就难以成立。

三、处分行为独立性与相关民法制度：体系视角

通过处分行为独立性的功能分析，我们明确了处分行为独立性的作用机制，从而能够更为深入分析处分行为独立性与民法制度体系的关系。处分行为独立性问题与民法其他制度，如物权变动、善意取得、不当得利等均有相当关系，但限于本文主旨，以下讨论主要限制在民法典总则关于法律行为制度构建范围内。
（一）无权处分与处分行为独立性
无权处分依学者见解，涉及民法上七大制度[38]。王泽鉴先生更称无权处分为“法学上的精灵”，“为期驯服，非彻底究明其‘本性’，不克济事。”[39]因而，以之分析处分行为独立性问题，颇具意义。
1、无权处分制度的规制对象
无权处分问题主要与权利（或法律关系）变动效果的法律规制有关，但是否认可处分行为独立性，无权处分制度在法律上的表现形式则存在差异。以买卖合同为例，在认可处分行为独立性立法下[40]，买卖合同与因买卖合同的履行而发生的处分行为具有不同的生效要件与效果。由于处分权主要与处分行为有关，因而无权处分的法律规制对象表现为具体“无权处分行为”形态，是独立于买卖合同之外的另一法律行为。有瑕疵的不是买卖合同，而是“无权处分行为”。据此，根据负担行为与处分行为效果区分的基本原理，法律规定买卖合同有效而无权处分行为效力待定。
在不认可处分行为独立性立法模式下，无权处分的法律规制较为复杂。《法国民法典》规定无权处分的买卖合同无效，无权处分以买卖合同为其外部表现形式，二者同一[41]。效法《法国民法典》实行物权变动意思主义立法的《日本民法典》以及《意大利民法典》则规定买卖合同有效，但物权变动需符合善意取得制度规定。由此，日本民法与意大利民法上无权处分并没有特殊的外部表现形式，仅与物权变动本身有关。所谓无权处分制度实际为学理对物权变动条件的分析概念，并没有表现为法律的直接规制对象，即无权处分是既非买卖合同本身，也非另一独立法律行为，而是理论上的分析工具[42]。在债权形式主义立法下，无权处分与买卖合同本身无关，只与物权变动有关，因而，无权处分同样没有特定的行为表现形式，而是学理分析的概念构成。[43]
也就是说，就否定处分行为独立性的立法而言，无权处分制度实际为学理对一定“事实构成”的概念分析工具，相对于原因法律行为而言，并没有具体的作为法律行为的“无权处分行为”存在。但是，如前文所述，在任何国家立法中都不能否认存在没有原因法律行为的“单独”处分行为，因而，针对该等实质的“处分行为”而言，“无权处分行为”就具有了具体的法律行为形式。
由于“无权处分”法律制度主要与权利变动效果相关，因而，不论“无权处分”是表现为一定具体形态的“无权处分行为”，还是表现为对一定“事实构成”的分析性概念，“无权处分”所针对的只能是“他人的”特定权利（或法律关系），种类物买卖合同或以尚不存在之物为标的物的买卖合同等均非无权处分的规制范围。[44]。
2、无权处分与物权变动
关于权利变动，在民法上最具核心意义的是物权变动问题。物权变动规则的立法例，约有债权意思主义、债权形式主义和物权合意主义（即物权形式主义）三种。债权意思主义立法下，物权变动效果因债权意思的完成而实现。在债权形式主义立法下，债权意思完成并不能当然发生物权变动效果，尚需与相应的物权变动形式结合方能发生物权变动效果。在物权形式主义立法下，物权变动非债权意思的结果，而是物权意思的结果，物权意思的实现需履行特定的形式，即奉行形式原则。前两种立法，物权变动均与债权意思直接关联，而后一种立法，物权变动并不与债权意思关联，而是与物权意思关联[45]。于是，以买卖合同为例，前述三种立法例下物权变动规则如下表：



变动规则
事项债权意思主义债权形式主义物权形式主义
正常变动处分权＋买卖合同有效＝物权变动＋公示＝物权变动（有对抗力）处分权＋买卖合同有效＋公示＝物权变动处分权＋物权合意＋公示＝物权变动（债权行为不影响物权变动）
善意取得无处分权＋买卖合同（有效或无效）＋善意＋占有移转＝物权变动（有对抗力）无处分权＋买卖合同有效＋善意＋公示＝物权变动无处分权＋物权合意＋善意＋公示＝物权变动（债权行为不影响物权变动）

据此分析可以看出：不论实行何种物权变动规则，都存在一个共同的前提：一般变动规则适用于也仅适用于具有处分权而发生的物权变动情形。否则，在债权意思主义立法下，要确保静态所有的安全利益，逻辑上需要规定无权处分行为（通常为买卖合同）本身无效，否则物权变动效果将可能损害真正权利人的利益。然而，这种逻辑分析与实际生活的要求并不完全吻合。如果合同并未履行，规定行为有效虽逻辑上导致取得人取得物权，但公示未完成前取得人并不得以之对抗真正权利人，就不会构成对真正权利人的实际损害。如果合同已履行，规定行为有效逻辑上需要确认取得人取得具有对抗力的物权，这会导致真正权利人的损害，无权处分没有存身之地，善意取得也无适用余地。因而，如要求处分权为物权变动的一般前提，债权意思主义立法下规定无处分权而实施的法律行为有效也是可以的（参看图表）。在债权形式主义立法下，导致真正权利人损害的是履行行为本身而非无权处分行为，因而规定无处分权实施的法律行为（买卖合同）本身有效是可能的，特别是在行为并未履行情况下，同样无损于真正权利人利益。但当行为已履行且具备公示要件，如果不强调处分权的前提，行为有效会在逻辑上产生取得人取得物权效果，这显然与法律欲实现的公正价值不符。因而，法律必须规定无处分权而完成的公示不发生当然物权变动效果，尚需善意取得要件的具备才能使物权发生变动。尽管如此，规定无处分权实施的原因法律行为（买卖合同）本身无效，不仅在行为未履行时导致当事人利益状况恶化，而且会导致物权变动原因与变动效果区分原则的意义丧失，逻辑上难以贯通。物权形式主义立法下，债权行为与真正权利人利益保护并不直接相关，因而，得根据法律行为一般效力要件决定其效果，通常多属有效法律行为；处分行为则直接关涉真正权利人利益，由于处分权为处分行为的生效要件，因而其欠缺使无权处分行为为有瑕疵的法律行为，其法律效果为效力待定。
综上，考虑到未履行的无权处分法律行为，不论法律关于其效力状况如何设定，以及是否强调物权变动须以处分权为前提，在任何物权变动规则下均不会对真正权利人利益构成实质损害。在该行为已履行情况下，如果强调物权变动须以处分权的具备为前提，结论同样是，不论法律关于其效力状况如何设定，在任何物权变动规则下均不会对真正权利人利益构成实质损害。但是规定该行为有效抑或无效对直接行为当事人利益将构成重大影响[46]。据此，无权处分的法律规制仅仅关系到一国民法体系内部各制度间的协调问题，并不与处分行为独立性的认许直接相关。直言之，物权变动须以具备处分权为一般前提，无处分权发生物权变动效果须以善意取得制度的认许与符合构成要件为条件，是各国关于物权变动的共同规则。
据此，无权处分的法律构造对物权变动规则的设置没有影响，无权处分制度不能为处分行为独立性提供证成理由，相反，处分行为独立性的认否影响了无权处分制度的法律构造。
（二）法律行为效力要件与处分行为独立性
法律行为效力要件的设置，以及对欠缺要件的法律行为效力评价的类型构成均体现了国家干预私法关系的强度。同时，效力要件的设置应贯彻法律体系内部协调性要求，减少甚至消除体系内冲突。这是评价效力要件设置合理性与科学性的标准。
1、法律行为一般有效要件与特别有效要件
法律行为一般有效要件是任何法律行为有效需要具备的要件，特别有效要件是某些法律行为有效需要具备的要件。
很明显，法律行为需要从正面规定其有效要件，但从有关立法例的构造看，规定的方式大致可以区分为总括式与分散式两种。总括式是将法律行为一般有效要件作总括性规定，同时对各要件进行分别规定，该方式以中国《民法通则》为代表[47]；分散式是不规定法律行为一般有效要件，而对各构成要件作分散规定，一般有效要件归纳实际为法学理论与司法实践任务。
单纯就立法技术上讲，一般有效要件在立法上的抽象是可能的。问题上，这种抽象是否必要？从立法效率上讲，总括式违反立法简约原则。因为，总括式规定除了抽象法律行为共同的有效要件外，仍然需要对各要件进行专门的分散规定，必然产生立法繁复的弊端。更为重要的是，法律行为一般效力要件的抽象意义并不大，其实践意义除了给予裁判者一般分析思路外[48]，似乎只有理论的意义。如果对一般效力要件规定不当，甚至可能使一般效力要件的抽象成为“鸡肋”。比如，标的确定、可能、合法为学界公认的法律行为一般有效要件，但并不为《民法通则》第55条所包括。《中国民法典：总则编条文建议稿》第113条虽然比《民法通则》第55条增加规定了一项有效要件，即“标的确定”，但仍然没有规定标的可能的问题，因而仍然不完整。如果法律行为一般有效要件的抽象不完整，则总括式的“指示”功能更不可能达到，该等抽象规定实际成为“废条文”。
所以，依笔者的看法，民法典对法律行为一般有效要件的抽象不必要，且由于例外情形极为普通，使一般与特殊的区分欠缺必要性并导致法律适用上的困难。[49]
2、处分权是不是法律行为一般效力要件？
尽管在立法上没有规定法律行为一般有效要件的必要性，但并不妨碍理论上基于理论与实践的考虑讨论一般效力要件。
在认可负担行为与处分行为区分的立法下，区分处分行为与负担行为的一个主要利益在于对负担行为和处分行为可以规定不同的法律构成要件。即处分行为须以处分权的具备为要件，负担行为不需要以处分权为构成要件。实践中，当事人也可以因此对负担行为与处分行为的效果规定不同的条件[50]，从而更好地实现当事人的目的。这表明，处分权不可能成为法律行为的一般效力要件。
如果不认可负担行为与处分行为的区分而实行统一的法律行为制度模式，结论是否不同？我们只需要举出一个反例，就可以说明问题。
在种类物买卖合同中，在给付标的确定以前，买卖合同是否能够生效呢？几乎可以肯定地回答：是。道理很简单，如果非要等待标的物特点后买卖合同才能够生效，现代商业交易几乎不可能顺利进行。同时，从立法上看，也没有任何国家法律规定标的物特定前买卖合同不能生效。从法理上讲，种类物买卖不涉及处分权问题，不可能与“无权处分问题”直接相关，因而有关“无权处分”的制度不适用，就排除了可能因“无权处分”问题影响该种买卖合同效力的可能性。于是，即便是实行统一法律行为调整的立法，处分权也不可能成为法律行为一般有效要件。
3、处分权是不是法律行为的特别效力要件
处分权只能针对特定的权利或法律关系来说具有意义，也即处分权是要解决行为人是否有权利决定特定权利或法律关系的变动的问题。
在处分行为与负担行为区分的立法下，处分行为由于直接引发特定权利或法律关系变动效果，因而必须以处分权具备为前提，从而使处分权成为处分行为的特别生效要件。
在不认可处分行为独立性而实行统一法律行为调整模式的立法下，处分权问题只存在于以特定权利或法律关系变动为目的的情况下。由于原因法律行为并不能直接引发特定权利或法律关系的变动效果，而要经过该法律行为的履行阶段方能够发生前述效果[51]。所以，没有必要将法律行为效力受制于行为人是否有处分权，而只需规定履行效果的达成须以行为人有处分权为条件，也即处分权只是权利变动效果“事实构成”中的一个法律事实。一般地，在统一法律行为调整模式下，处分权只与权利变动效果相关，而与法律行为效力要件无关。但由于即使实行统一法律行为模式，也不能完全否认存在直接发生权利变动效果的法律行为，对该等法律行为，强调处分权是必要的。[52]
于是，如果否定处分行为独立性，要求以处分权作为法律行为特别生效要件的法律行为范围就极为有限，立法上如果要建立独立的“无权处分行为”瑕疵法律行为类型，必须明确，该种行为只能针对不需履行而能够直接发生权利（或法律关系）变动效果的法律行为（是否称其为处分行为无关宏旨）。对司法实践具有意义的，就是确定“哪些法律行为是不需要履行而能够直接发生权利（或法律关系）变动效果的法律行为” 。

四、中国民法典法律行为制度构造：立法建议

至此，本文业已考察了与民事法律行为制度构造相关的处分行为独立性问题，这一考察如何能够为中国未来民法典的制订提供有价值的参考，就是本文最终目的所在。
（一）处分行为独立性问题对法律行为制度构造的意义
在德国民法的意义上使用处分行为概念，通过分析，可以得出以下几点结论：
第一、处分行为独立性问题主要与分析权利变动（特别是物权变动）的机制有关，但是物权变动模式不同立法与处分行为独立性并无特别的结合关系。即：处分行为独立性的认许在债权形式主义与物权形式主义两种物权变动模式下均可存在，但物权形式主义必须以认可处分行为独立性为条件。
第二、债权形式主义立法模式下是否认可处分行为独立性相对物权变动效果而言，没有任何不同，仅仅表现为法律思维形式的差异，即认可处分行为独立性，可以借助法律行为的思维形式分析物权变动机制；否认处分行为独立性，须借助“事实构成”思维形式分析物权变动机制。当然，在债权形式主义物权变动模式采用处分行为独立性思维模式，应注意处分行为之有因性，与物权形式主义物权变动模式下处分行为的构造存在差异。
第三、由于任何立法（不考虑特定物权变动模式的选择问题）均无法否定具有实质意义的处分行为（即不需要履行而能够直接发生权利变动效果的法律行为）存在的事实，因而在债权形式主义立法模式下如果否定处分行为独立性，对物权变动机制的分析既需要使用“事实构成”思维形式（法律行为需要履行才能发生物权变动的情形），又要使用法律行为思维形式（无需履行而能够直接发生物权变动的情形）。从而，债权形式主义物权变动模式下，就整体而言，认可处分行为独立性在法律思维上具有单一、一贯的优势。不过，在法律效果上不同思维形式的结果是同一的。
第四、处分行为独立性的认许对民法典是否采用总则形式并设立法律行为制度没有影响，即否认处分行为独立性仍然可以建构具有意义的一般法律行为制度。
第五、不论是否认可处分行为独立性，或采用何种物权变动模式，法律行为效力上物权、债权效果的区分价值必须贯彻。即，除不需履行而能够直接发生权利变动效果的法律行为（是否称其为处分行为无关宏旨）外，应当区分法律行为的债权效果与履行该法律行为的物权效果。
第六、如果物权变动实行债权形式主义立法模式，需要履行才能发生物权变动效果的法律行为只能成为物权变动的必要原因而非充分原因，也即处分权不是原因法律行为的生效要件，而只是不需履行而能够直接发生权利变动效果的法律行为的特别生效要件。
（二）中国现行法是否认可处分行为独立性
中国民法典的制定不可能采取“空白处书写”的全新立法方式，我国现行民事法律行为制度在主要方面是完整的，立法的任务主要在于体系化和科学化现行制度。况且，实践中我国法官已根据现行法形成一定法律思维习惯，如果采取与现行规定完全不同的立法，可能会造成意料之外的制度成本，此即“路径依赖”问题。因而在决定中国未来民法典的选择时，应当考虑中国现行法对处分行为独立性的态度。
关于我国现行法是否认可处分行为独立性，可以主要考虑以下情形：
第一、所有权变动。《民法通则》第72条第2款规定：“按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”《合同法》第133条规定：“标的物所有权自标的物交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”这两个条文规定的内容实质上是同一的，后一规定仅是对前一规定在买卖合同中的再次重申。该规定是确确实实关于物权（所有权）变动原则的规定[53]，但按照文义解释，它仅仅表明所有权变动原则上应贯彻“交付原则”，并不要求该种变动应有独立的物权变动合意，与贯彻物权行为理论的德国民法规定不同。特别是《合同法》第133条规定通过重申所有权变动规则，对于贯彻物权变动原因与其效果的“区分原则”，具有特殊的立法意蕴。即使考虑《合同法》132条关于出卖人应当具有标的物所有权或处分权的规定看，也不能证明买卖合同本身可能发生所有权变动效果，否则将无法与第133条调和。因而，试图通过前述规定推论我国现行法已认可独立物权行为理论，难免牵强。
第二、土地所使用权出让。按照《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第8条规定：“土地使用权出让应当签订土地使用权出让合同。”按照该“条例”第14、15条关于土地使用者及出让方“违约赔偿请求权”的规定看，出让合同是不能直接导致土地使用权设定效果的。“条例”第16条规定，应当在缴纳出让金后办理登记并领发土地使用证而取得土地使用权。同样没有关于要求登记时须提交双方“土地使用权设定协议”（处分行为）的要求，所以，也不能认为我国认可土地使用权出让取得为独立处分行为。相反，由于强调登记须以出让金缴纳为条件，具有否定无因性的意味。
第三、物权担保合同。就抵押合同而言，现行法规定抵押登记是抵押合同的生效要件，由此抵押合同是直接发生抵押权设定效果的合同，抵押合同只能被认定为具有处分行为性质的物权合同。质押合同以质物交付为生效条件，同样直接导致质权设定效果。定金合同与质押合同类似，唯因担保标的物性质差异而发生权利内容和实现方式有所不同。但是，认可物权担保合同为处分行为，并不能证成我国认可该情形下的处分行为独立性结论。因为，还须进一步证明该等物权担保合同具有作为其原因的法律行为存在。作为产生抵押和质押担保的委托担保协议不是其原因，道理至为明显。除此之外，再无法寻出它们的“原因行为”存在的线索。如此，证明了物权担保合同为处分行为，并不能进一步证明存在处分行为独立性的事实。
第四、合同转让行为。合同转让必须转让人与受让人（债权受让人、债务承担人、债权债务承受人）之间有转让协议，该协议之内容，学者多未讨论。依笔者见解，受让人接受合同转让多有其原因，一般表现为债权买卖、债务充抵、“合同”买卖[54]等，也可以没有此类原因，表现为债权赠与、好意承债等，但转让协议本身只需要当事人就债权的移转、债务承担、合同承受达成合意，原因关系之有无及其内容均非考虑范围。当具备特定条件时（债务承担与合同承受应经合同对方当事人同意）[55]，即发生合同转让的效果。因而，合同转让行为在现行法上解释为处分行为（准物权行为）也是没有问题的[56]，且可以作为证明处分行为独立性的证据。
第五、所有权保留协议。所有权保留协议一般存在于分期付款买卖合同中，为该合同特别约款。在认可独立处分行为立法下，所有权保留指所有权移转的处分行为（物权行为）附停止条件，在否认处分行为下指所有权变动效果附停止条件。在实际效果上没有任何差异，因而无法以之作为证明处分行为独立性的例证。
据此可见，我国现行法上，除合同转让可以作为处分行为独立性认许的例证外，其他情形下并无充分理由认为我国现行法认可处分行为独立性（尽管可以作为处分行为认许的例证）。
（三）中国未来民法典应如何构建民事法律行为制度
由此看来，就处分行为独立性的制度选择上，我国现行法是否认可处分行为独立性并不明确，由于现行法并不认可物权变动的无因性原则[57]，物权变动模式如果实行债权形式主义物权变动模式，是否认可处分行为独立性不会发生“路径依赖”问题；如果采行物权行为理论，则会发生该问题。因而，本文以下分析以处分行为无因性否认立场出发，分析中国未来民法典法律行为构造问题。
1、中国未来民法典应规定法律行为一般制度
我国自清末变法以来，有关基本民事法律制度多采德国法例，其中以中华民国民法典最具代表性。解放后，国内民法学界也承继具有德国法传统的前苏联民法及其理论，最终经《民法通则》在立法加以认许。在中国大陆出版的民法教科书，几乎没有不依照德国法传统设置民法总论并讲授法律行为制度内容的，整个中国大陆民法学界几乎就是学习德国民法理论而成长起来的。因此之故，大陆民法人也完全养成了依法律行为思考民法问题的思维模式，甚至法院裁决文书、律师代理意见都依此被“格式化”。因而，要想改变既有制度模式，因肈致思维混乱引发的制度成本就不能说不是一个决定选择的重要因素。
就可能性上讲，从《民法通则》专章规定“民事法律行为和代理”，再经《合同法》建立较为完备的合同法律制度，中国民法典关于法律行为的基本制度可以说已基本确立。在制定《合同法》之际，立法者实际上已通过合同法将本应通过《民法通则》规定但由于历史原因未能规定的法律行为效力规则纳入到《合同法》中规定，比如效力待定瑕疵法律行为类型、缔约过失责任制度[58]等。《合同法》所完成的任务，原非构建完整的合同法律制度可以尽括，就在必要限度内完善中国现行民事法律制度关于法律行为的一般规则也居功至伟。这一点，可以比较分析《中国民法典：总则编条文建议稿》与《合同法》和《民法通则》可以得出。
事实上，认为否定物权行为理论会导致法律行为制度失去根基的观点不仅理论上无法成立，而且对中国未来民法典的体例也不可能构成影响。尽管如此，立法者没有必要对处分行为独立性问题发表任何意见，更不应该通过某种立法规则的设立“干净利落”地解决有关于此的争论。瑞士民法典的缔造者欧根•胡贝尔的选择也应成为中国未来民法典制定者的选择，毕竟处分行为独立性作为一种法律思维形式是有其价值的，立法者不应在这方面发表自己的意见。
2、中国民法典应当通过法律行为效力规则贯彻物权效果与债权效果的区分原则
如果中国民法典设置法律行为的一般规定，如何实现条文的简约与科学，才是立法者应当处理好的核心问题，其中最关键的是如何构造法律行为的效力规则。
不论中国未来民法典关于权利变动（特别是物权变动）采取何种立法模式，如果要贯彻物权变动原因与其效果的区分原则（即选择限制在债权形式主义与物权形式主义两种模式中），建构科学的法律行为效力规则要求，应当根据法律行为是发生债权请求效果还是直接发生物权变动效果对法律行为设置不同的效力要件。其基本出发点，在于德国民法关于负担行为与处分行为的区分较好贯彻了物权、债权区分观念，对法律行为制度的科学化具有主要意义。由于我国未来民法典同样应当贯彻物权、债权区分观念，实现法律行为规则的科学化价值，因而，如果物权变动模式不实行物权行为理论而实行债权形式主义物权变动模式，也应当通过法律行为效力规则的设置保留处分行为与负担行为区分立法的合理“内核”，对其实现功能替代。
从而，中国民法典关于法律行为效力规则的设置，在观念上应当区分两种不同法律行为：需要履行才能发生权利变动效果的法律行为与不需履行就可发生权利变动效果的法律行为。需要履行才能发生权利变动效果的法律行为，尽管法律行为本身成为权利变动的原因，但只是必要而非充分原因，因而作为法律行为效力评价看，其法律效果仅在于特定当事人之间的请求效力，在履行之后才成为权利变动效果的“保持原因”具有意义。因而，标的特定性、对标的物的处分权以及权利变动公示性要求的特定形式（交付或登记）均非该等行为的效力要件。不需履行而直接发生权利变动效果的法律行为，具有德国民法意义上处分行为的全部特征，因而特定性、处分权、物权公示等条件的满足均为其生效要件。这样，就在出发点上有效回避履行行为是否为独立法律行为的争执所可能导致的问题[59]，在功能上同样实现区分原则的制度价值。
按照这样的思路，无权处分行为作为瑕疵法律行为类型进行专门规定的意义并不是特别明显。因为不需履行而能够直接发生权利变动效果的法律行为类型，如债权免除、所有权抛弃等，在实践中较少甚至较难发生无权处分问题，因而“无权处分行为”类型构造对这类法律行为的意义不大。或者，在物权担保合同中发生“无权处分”较有可能，但由于借助借助善意取得制度可以实行安担保物权的取得效果，“无权处分行为”类型构造的意义也不大。相反，建构该类型在实践中往往引起法律适用者的理解困难[60]，将该规则交付民法理论去建构，从而为法律实践提供指导或许是更为现实的选择。当然，即使仍然要沿袭《合同法》第51条之规定将“无权处分”作为瑕疵法律行为类型纳入未来民法典法律行为制度规范下，也必须明确它调整、也仅仅调整不需履行而直接发生权利变动效果的法律行为，而不包括需要履行才能发生权利变动效果的法律行为。



[1] 王泽鉴：《民法总则》（增订版），北京：中国政法大学出版社，2001年，页272；
[2] 在《法国民法典》制定时尚无法律行为概念与制度，“法律行为”乃德国学者的创造，并为《德国民法典》开其先河，这乃学界共认事实。关于法律行为概念发展史请参看汉斯·哈腾保尔著，孙宪忠译：《法律行为——概念的产生以及演变》；
[3] 参见 茨威格特 克茨：《 “抽象物权契约理论”——德意志法系的特征》，孙宪忠译，载《外国法译评》1995年第2期；
[4] 瑞士民法典是否认可处分行为独立性与抽象性，为理论上一个悬念。参看注3引文，该文第三部分专门讨论瑞士民法典关于处分行为抽象性问题；通说认为瑞士民法典认可处分行为独立性。
[5] 持这种观点的学者认为物权行为无因性为物权行为理论的核心，否认无因性这一“部分”，就当然表明否定物权行为理论的“整体”。参看梁慧星：《中国物权法研究》（上），北京：法律出版社，1998年，页168；
[6] 比如，一些论者以所有权抛弃、债务免除只能被认定为处分行为，而主张我国未来民法典应当认可处分行为独立性。
[7] 国内目前关于处分行为研究明显不足，一个重要表现是几乎没有一篇以此为题的专论文章。最近由中国人民大学民商法研究中心举办的民法研究会第一次讨论会以无权处分为题进行了专题研讨，会议提交的许多论文在“中国民商法律网”刊出，可谓为是关于处分行为的一次集体讨论。唯限于主题，对处分行为本身讨论得并不充分。在修改本文之际，得知《私法研究》将刊载数篇处分行为的专论，甚感欣慰。
[8] 这第一阵营应以梁慧星、王利明等教授的主张和其代表的立法范式为典型，尽管其间也存差异；第二阵营似应以孙宪忠教授为代表。
[9] 如《民法通则》、《合同法》等立法大致可以视为这一立法理念的表现。
[10] 实际上，有关物权行为的争论就存在这方面的问题，诸如交付、登记是否为物权行为的成立要件的讨论，必须基于一定立法背景方能够证成结论的“妥当性”，如在日本法下，所谓物权合同不以交付、登记要件就是“妥当”的（参看《日本民法典》第176条）；但将这一认识用于德国民法中的物权行为，就失去妥当性（参看《德国民法典》第873、929条）。我们没有办法在概念界定不一致的情况下达成有意义的讨论，尽管相反的情况只是前提之一。
[11] 其基本考虑在于，中国未来民法典关于物权变动的选择是在两种形式主义变动模式进行，所以物权行为的概念形成应以德国民法为范例。以物权行为为重要内容的处分行为概念形成必然应当受到该前设的影响。
[12]参见【德】拉伦兹：《德国民法总论》第18章第2节“法律行为的种类”，王晓晔译，谢怀栻校，打印稿；应当注意，债务合同对承担义务的一方当事人来说是负担行为，而对取得债权的另一方当事人来说则是取得行为。双务合同对美一方当事人来说，都既是负担行为，有时取得行为。
[13] 这是德国民法学界的通行学说。参见【德】拉伦兹：《德国民法总论》第18章第2节“法律行为的种类”注7，王晓晔译，谢怀栻校，打印稿；
[14] 本文如无特别说明，对负担行为与处分行为的关系探讨均以负担行为作为处分行为原因类型为分析基点，因为处分行为独立性问题仅与此相关。同时，负担行为与处分行为的划分并不是封闭的，不能把这种划分理解为一种行为要么只能是负担行为，或者只能是处分行为。同一项法律行为中可能包含负担行为和处分行为的因素，如所谓的免除性债务承担、债务变更合同和和解合同等。（参见 拉伦兹前注8引书，第18章第2节“法律行为的种类”。）
[15] 【德】迪特尔.•梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，北京：法律出版社，2000年，页168－169；我国学者也有称为形式主义原则的，参见孙宪忠：《再谈物权行为理论》，载孙宪忠《论物权法》，北京：法律出版社，2001年，页163；
[16] 参见 孙鹏：《合同法热点问题研究》，北京：群众出版社，2001年，页110；
[17] 该学者的见解显然立足于传统法律行为概念，对法律行为的现代发展缺乏足够关照。参看董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社，1994年版，页171－172；
[18] 严格以言，实践性法律行为如动产质押合同、定金合同等性质上应属处分行为。这里以之与处分行为并立，逻辑上存在问题。作者意欲以此说明，实践性合同如定金合同等乃现行法及学界公认为法律行为，并不因其不需履行而失却法律行为的性质。如果将履行延展至效力的实现，抵押合同、质押合同以及定金合同等就都成为应履行的合同。但这样延展的结果，不仅使物权合同成为应履行的合同，用益物权与担保物权设定合同，同时混淆了履行的本来意义，造成逻辑上的矛盾状况。
[19] 参见注13引书，页111；
[20] 参看董安生，前揭书，页164；
[21] 奉行意思独断的旧法律行为理论在萨维尼之后就式微了，新的法律行为理论的结论是：“说到底赋予当事人的意思具有法律效力的，是一个国家的市民社会。”（参看【德】汉斯•哈腾保尔，前揭文）意思自治背后的国家干预的介入，使法律行为效力要件设置及瑕疵法律行为类型构造在理论上才得以圆满。
[22] 例如，在我国现行法上，物权担保合同就是单独的处分行为，具体分析参看后文。
[23] 有兴趣者，请参看孙宪忠：《物权行为理论探源及其意义》，载《法学研究》1996年第3期；
[24] 【日】田山辉明：《物权法（增订本）》，陆庆胜译，法律出版社，2001年版，页37；
[25] 参见米健：《物权抽象原则的法理探源与现实斟酌》，《比较法研究》2001年第2期，页45；
[26] 参看孙宪忠：《再谈物权行为理论》，载《论物权法》，法律出版社，2001年版，页177；
[27] 另方面，如果割裂法律行为与其履行行为效果之间的关系，会导致权利变动无因化的结果，否认处分行为独立性的立法效果与物权行为理论的效果完全相同，所以建立“割裂”基础上的分析是违背处分行为独立性否认论者的初衷的。具体参看拙文：《论物权法区分原则的贯彻逻辑》，《法商研究》2002年第五期待刊稿。
[28] 在原因法律行为有瑕疵的假设下讨论履行行为的法律效果，涉及处分行为无因性问题，非本文关注中心，故略去不谈。
[29] 有关处分权与法律行为效力的关系，请参看后文相关论述。
[30] 理论上讲，无行为能力人对自己财产是否有处分权是有不同看法的。虽则无行为能力人因对自己财产享有所有权，似当然具有处分权。但其处分权不能自己行使，而应由法定代理人和监护人代为行使，故其实所处状况与无处分权并无区别。
[31] 参看【德】梅迪库斯，前揭书，页182；
[32] 参见孙宪忠：《物权行为理论探源及其意义》，载《法学研究》1996年，第3期；
[33] 有关法律行为的概念发展历史，参看【德】汉斯.哈腾保尔前揭文。
[34] 参见王泽鉴：《物权法上的自由与限制》，载《民商法论丛》第19卷，页274；
[35] 日本民法学界对物权变动的有因无因问题是存在争论的，但通说认为有因，判例也支持该观点。（参看邓曾甲：《日本民法概论》，法律出版社，1995年版，页153；另参看【日】田山辉明，前揭书，页38；）
[36] 参见陈华彬：《物权法原理》，国家行政学院出版社，1998年4月版，页135；另参看王泽鉴：《民法学说与判例研究》第一册，中国政法大学出版社，1998年版，页264；
[37] 参看陈华彬，前揭书，页135；
[38] 这七大制度是指：法律行为中的意思表示，买卖合同、无因管理，不当得利，瑕疵担保，侵权行为，过失等参见“‘民法研习会’第一次论坛（无权处分问题）”，www.civillaw.com.cn/。依讨论所见，与无权处分有关的其他民法制度还有很多，如物权变动制度、善意取得、代理制度等。因而，如何构建无权处分制度，将产生体系效应与体系强制问题。
[39] 王泽鉴：《民法学说与判例研究》，北京：中国政法大学出版社，1998年，页160；
[40] 再次声明，本文所称处分行为独立性问题并不与处分行为无因性直接关联，因而，所谓认可处分行为独立性的立法并不以德国民法为其范例。
[41] 买卖合同无效规定虽与物权变动实行意思主义规则相吻合，鉴于该规定与商业实践的实际情况相抵牾，法国学者已力图将该规定解释为相对无效，处分人事后取得所有权或者所有权人追认时买卖合同可终局、确定有效。从而无需借助善意取得即可解决取得人取得所有权问题。参见 王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版，页197；
[42] 因而，除却理论上比较分析的意义，无权处分实际上没有实际意义。
[43] 王轶博士认为以《奥地利民法典》为代表的债权形式主义物权变动模式下，由于不承认独立于债权合同之外的物权行为存在，故与无权处分相关的行为表现为债权合同。（参见 王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版，页194－195；）该看法值得推敲。就笔者分析认为，债权行为有效情形下的无权处分制度，非物权形式主义物权变动立法模式下均无无权处分法律行为的直接表现形式，债权合同与无权处分无关，无权处分仅与物权变动有关，“无权处分”为学理分析概念，没有立法上的外部表现形式。
[44] 如果扩大观察范围，“无权处分”与非物权的权利变动也有关系，如债务免除、股权或知识产权的转让等。但分析结论仍适用于这类情形，仅本文以买卖合同为例罢了。
[45] 应当说明，物权变动规则只涉及“有权处分”问题，在无权处分问题上各国均借助善意取得制度解决物权变动问题。
[46] 关于无权处分不同法律规则对有关当事人利益的影响，限于本文主旨，笔者将另外专文分析。
[47] 就笔者所涉猎的民法典为限，尚未见其他类似立法例。为期慎重，故称中国《民法通则》的做法仅为代表。由梁慧星教授主持制定的《中国民法典：总则编条文建议稿》保留了该做法，请参看该建议稿第113条；
[48] 如果分析一下中国法院（以及仲裁机构）解决合同纠纷的裁决理由，甚至某些“标准”的律师代理意见的论证逻辑，不难发现《民法通则》第55条的“格式化”功能。但遗憾的是，这种“格式化”除了具有“理顺分析思路”的意义外，并没有更大的价值。何况“理顺思路”的功能完全可以经由法学理论提供。
[49] 这种困难主要表现为法官引用法条的障碍，实际上几乎任何有关法律行为的裁决都需要引用该一般效力要件条文，否则作为裁决而引用的法律根据就是不完整的。
[50] 参见 梅迪库斯：《德国民法总论》，法律出版社，2000年版，页176；
[51] 这种情形类似于实行处分行为与负担行为区分模式下负担行为与处分行为并存，处分行为作为负担行为履行行为的场合，其典型例证为买卖合同。
[52] 这种情况类似于区分模式下仅存在处分行为的情形，如抛弃所有权的行为。其实这类行为就是处分行为，只不过由于否定区分原则，也就否认了将命名为“处分行为”的必要性。这就是立法模式限定法律思维方式的问题。
[53] 学者认为《民法通则》没有判断物权变动原则的明确法律依据（参见米健：《物权抽象原则的法理探源与现实斟酌》，载《比较法研究》2001年第2期，第47页），是很成问题的。鉴于《民法通则》根本没有关于物权的一般规定，当然也不可能有物权变动原则的一般规定。但关于所有权变动原则已有明确规定，不可不察。
[54] 买卖合同以所有权转移为特色，故标的物须为民法上的物。因而，买卖合同也就只能成为物权变动的原因。非物权民事权利的转移，不适用买卖合同的规则。此处称“债权买卖”“合同买卖”有违法理，因没有适当概念表达转让人与受让人之间对价关系约定，只好暂为借用，特此说明。
[55] 依笔者见解，债权转让通知并非债权转让行为的生效条件，而是债权转让效果得对抗债务人的条件，从而与《合同法》第80条规定相合，这一见解与理论界一般认为债权转让通知为债权转让的生效要件见解不同。
[56] 依德国学者见解，免责的债务承担同时为负担行为与处分行为（参见前注9），合同变更协议也融合负担行为与处分行为二者，同样非单纯处分行为，故本文不采为处分行为独立性证明依据。
[57]无因原则即使在德国民法典中也为见诸具体的法律规定，而是由理论经由处分行为的规定（《德国民法典》第398条、第873条、第929条及以下条款）推导出来的。（参看【德】梅迪库斯，前揭书，页176－177；）我国民法是否认可处分行为是不确定的，当然也没有更没有无因性原则的规定，不过司法实践及理论界通说均认为现行法是否认无因性原则的。
[58] 缔约过失应属于法律行为的配套制度，将其置于合同法中和债法中规定是不妥当的，原因在于缔约过失在于通过法定债之关系的形式调整法律行为实施过程中因当事人之过错致他方损失的分担问题，与法律行为通过私法自治的贯彻确定法律责任的机制不同。因而，不仅债权行为缔结过失可产生缔约过失责任问题，处分行为缔结过失也可以产生缔约过失责任问题，对于后者，最高人民法院《关于<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》关于物权担保合同不能设定担保物权的赔偿责任即属之。尽管学者业已提出依法律解释建立缔约法律行为过失法则，以取代依法外续造建立缔约过失法则（参见邱聪智：《正视缔约法律行为过失法则》，参见www.civillaw.com.cn/twcivillaw）。但该论点系针对台湾地区之法律现实而提，对大陆民法典的制定的参考价值不明显。关于处分行为缔结失败之缔约过失问题，学界无人顾及，所引致问题，有待深究。
[59] 如将履行行为无因性等同于履行行为作为法律行为的独立性问题，并在立法上作不必要“表态”。
[60] “无权处分”在台湾地区司法实践中引致的问题，足以为未来中国民法典的立法者提供借镜。《中华人民共和国合同法》第51条在大陆民法理论界的激烈争论也证明“无权处分幽灵”的魔力。依笔者所见，为期减低其魔力所可能导致的负面影响，在否认物权行为理论的前提下，立法对之不设专门规定是妥当选择。

作者：张家勇