摘要：近年来法律史研究中对正律以外的大量史料的考证足以说明：既然中国古代曾有辉煌的国际和国内贸易是不争的事实，且调整这些社会关系的大量的行为规则和裁判规则的存在亦不容置疑，那么，只要转换思路，从实质意义上的民法渊源的角度来看问题，就不但可以发现中国古代固有民法的实在体系，而且能够概括出其特有的调整模式。这无疑对目前我国民法典的编纂同样具有重要的现实意义。
关键词：固有民法；实质意义的民法；间接法律渊源；法律规范系统
一 独树一帜卓而不群的中华法系
（一）中华法系的概念
在法学界一般都是将以《唐律》为代表的中国封建王朝的法律以及毗邻国家仿照这种法律而制定的法律，称之为中华法系。[1]（P43）当前我国正在进行民法典的编撰工作，为了更好地制定出一部适合中国需要且又与世界接轨的民法典，当然就需要研究中国古代民事法律调整问题，同时特别需要从西方传统民法理论的视角来探讨中华法系特有的法制文明的具体内涵及其历史传统。
（二）中华法系法律调整特点的一般理解
就中华法系的调整特点而言，对以下一些历史事实，在我国法学界目前一般是没有太大争议的。
1 “引礼入法，礼法结合”[2]（P1），“家族本位，伦理入法”[3]
“礼”本来是氏族社会末期宗教仪式的产物，但后来从单纯的宗教仪式转变为国家组织的政治活动，由维系血族团体的纽带变成强化国家组织的工具。“礼”在本质上是宗法道德伦理观念，作为一种调整人与人之间的社会关系的行为规范，贯穿于整个中国古代社会，是当时不成文法律体系的一个重要组成部分[3]（P45）。礼作为人际社会关系中的不可或缺的调节规范，显然“是全社会的规范”[4]（P71）。而此种作用在民事社会生活领域无疑就更为明显。
“礼之所去，刑之所取，出礼则入刑，相为表里者也。”[5]在中国古代历来“明礼以导民，定律以绳顽”，[6]礼与刑二者相辅相成，互为表里，共同构成了封建社会完整的法律体系。以唐律为蓝本的宋刑统、大明律、大清律都贯穿了这种“德主刑辅”的思想，具体体现着“礼法结合”。
“礼法结合”其实就是以伦理规范直接来对法律关系进行调整。孔子说“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格”[7]，就是主张对人民用德礼治之，明确提出要将礼的规范推及于社会成员全体。将道德理解为社会人际关系行为准则和支配人生践履的价值理念，故才有了所谓“引礼入法，礼法结合”，“家族本位，伦理入法”。这便是中国古代政治传统的核心所在。社会秩序可以建立于道德的基础之上，才有了“德主刑辅”和“明刑弼教”[8]（P84），而儒法合流就是道德的法律化。[8]（P54）
2 “援法生例，以例辅法”[9]（P8）“家法族规，乡规民约”
-正律以外的其他法律形式在整个法律体系中的重要作用
中国古代成文法典一直沿革明晰，体系相承，目前的法制史研究已有大量的成果可以佐证，在“重刑轻民”的正律之外，中国古代同样还有着许多其它种类的规范人们民事社会生活的法律规范。可以说，中国古代的法律渊源极为繁多，笼统言之，除编排为法典的律之外，尚有令、典，有敕、格、式，有科、比、例。而且这些不同的法律形式往往杂糅并用，效力高下则因时而异。
目前相当多的研究中国古代民法的学者已逐渐认识到：那些非经国家机关正式制定，而在司法实践中同样起着规范与调节作用的习惯、判例，以及调节家族内部关系、乡里关系的所谓“家法族规”、乡规民约等特殊形式的社会规范，也应该为中国法制史的研究所关注。[3]（P3）现存的大量法律文献已充分证明，中国古代在所谓正式的法律之外还存在大量的非正式法律。民事案件大多是由乡规民约、家族法、民事习惯和儒家礼的规范来调处的。不但国家正式法典在司法审判活动中要得到严格的遵守，而且成案、习惯法、情理、律学著作等也是当时官员判案的重要依据。
古代律典一旦颁行，律文即成为了成法，后代只能遵循，不得随意修改，只可因时制宜随时纂例，对律文予以补充和修改。清时即曾明确规定：“有例则置其律，例有新者则置其故者。”[4]（P5-6）而近来对清代法制史的研究业已表明，“其法律渊源尽管是多元的，但在适用的时候，多元的法律渊源又被锤炼成了一元化的规则体系，以维护统一的社会关系”[10]（P115）。甚至有的学者如武树臣更认为：中国法律样式的重心是混合法，它可以与西方两大法律样式（判例法样式、成文法样式）并称为世界三大法律样式。[11]（P125）
3 “牧民先治吏”
-行政莫不皆有法式，“朝廷不为遥制”①
中国的皇帝被安排成为一个业已整体化的文官集团名义上的首长，他与下面的官僚集团有着某种相互依存的特殊关系。因此之故，如何选拔、任用、管理和控制官吏，便永远都是君主们处心积虑、意欲解决的基本问题。这也是为什么，在历代典章制度里，官制总是占有突出地位的根由。[8]（P69）国家在编纂律例时，所关心的是如何用它来规范吏治和刑罚。因此有学者认为，律文与其说是针对所有臣民的一般规定，不如说是对官吏的指示。[12]（P128）为了督励官吏忠于职守，确认国家机关的权责，保证整个国家机器的运转，我国古代颁行了大量行政法规，成为封建法律体系中的重要组成部分。
4 “诸法合体、重刑轻民”-中国古代法律调整的重要特征
（1）视法为刑，视法为禁-“王者之政莫急于盗贼”
视法为刑，视法为禁，视法为“王者之政”是中国的传统。[8]（P57）李悝认为，“王者之政莫急于盗贼”。[13]当然法也有惩罚劝善，使众人明辨是非的作用，即谓“明礼以导民，定律以绳顽”。正是由于法律以维护公权即国家的统治权为首要任务，为此以惩治侵犯国家利益为主要任务的刑法即被特别予以强调。“刑”的功能，重在制裁。故才有所谓“失礼之禁，著在刑书”[14]，即要求把失礼的禁条纳入刑书，以便严厉惩罚那些违犯纲常礼教的犯罪行为。“法者，刑也。”[15]
我国的历代的成文法都是以刑事法律规范和行政法律规范为其主要内容，而且以此为其基本的法律特征。也正是由于始终以惩治危害国家的犯罪行为为首要任务，而将民间的财产则视为“细故”，所以制定法的详尽与细密也与刑罚轻重成正比例。在中国古代，有关笞杖以下的“州县自理的”即如今所谓民事诉讼的“户婚田土”案件的规定，则往往只具原则。[8]（P286）此即所谓“重刑轻民”。
（2）中国古代法其实是一种混合编纂结构形式
所谓“民刑不分”，就内涵而言有两个主要方面。首先它是指刑法和民法合编在一部律典之内。其次是指有关民事诉讼，如户婚、田宅、继承等均是通过刑罚手段来予以调整的。[16]（P49）成文法是中国古代法律体系的最基本的特征之一。始于秦汉终于明清的几千年中，每次改朝换代，各主要政权在其立国之初，都无一例外地制定一部大而全的基本法典，作为自己国家法制的基础，“祖宗成宪”，垂范后世。可以说，自《法经》编制开创的这一体例，长期影响着我国封建法典的编纂体例。“从战国时李悝著《法经》起，直到封建末世的《大清律》，历代具有代表性的法典都是刑法典，同时也包含着民法、行政法、诉讼法等各方面的内容，这种混合编纂的结构形式，就是通常所说的‘民刑不分’，‘诸法合体’”。
张晋藩在谈到这一问题时则认为：其为今日私法典规定之事项亦惟包含与此等公法典之内，绝无有以为特种之法典而编纂之者；且此等公法典中私法的规定亦云仅矣，故如亲族法之婚姻，离婚，养子，相续，物权法之所有权，质权，以及债权法之买卖，贷借，受寄财物等事，亦惟规定大纲而已。他认为中国古代法其实是“混合编纂的结构形式”而已。[17]（P197）
近代以来的中外研究者们都看到了中国古代法典皆主要为刑法典这一事实。就基本法典的编纂形式而言，在承认“民刑不分，诸法合体”是中国古代法典的重要的特征的问题上，事实上大家并无太大的争议。而问题的关键是，一谈到中国古代法中有无“私法”或说“民法”的问题，又多是否定的。
二 中国古代到底“民刑分不分”
（一）中国古代民法同样只是以法律形式所表现的社会经济生活条件-有商品交换就必然有商品交换的行为规则
社会经济生活的现实需要无疑才是民法发展演变的原动力。中国古代社会一直以农业经济为主干。“由千百个彼此雷同，极端分散而又少有商品交换关系的村落和城镇组成的社会，需要产生高高在上，君临一切的集权政体和统治思想”，这便是所谓的东方专制主义。但正因为皇帝掌握着臣民的生杀予夺大权，不管是位及宰相的贵臣，还是一无所有的布衣，在皇帝面前都是奴仆。[4]（P99）所以，中国古代社会中所有的人的法律地位，在此种意义上似乎又都是平等的。
所有的古人遇到的首要问题同样都是先要生存，以至于在其当世都必须是现实的。在世界其他文明中人们所能看到的许多东西，在中国古代社会里同样也是存在的。既然如此，就民法而言为什么就会例外呢？所以，有些基本的经济关系如买卖、借贷、雇佣普遍存在于各古代文明，那么处理这些关系的某些最一般的准则如“欠债还钱”一类原则也应是共同的。作为商品交换的基本规则不可能有什么根本性的区别。
正是有鉴于此，张晋藩在论及中国古代有无民法的问题时，引述马克思“民法准则只是以法律形式表现了的社会经济生活条件”，以及“民法不过是所有制发展的一定阶级即生产发展的一定阶段的表现。是纯粹私有制占统治的社会的生活条件冲突的十分经典性的法律表现”的论点后指出，社会关系的多样性决定了法律规范内容的多样性和法律调整方式的多样性。[17]他认为，“根据社会发展的客观规律，凡是有财产流转和商品交换的地方，必然有民事法律制度，只是这种法律的存在形式和发展程度不同而已。”[18]（《序》）
故结论只能是，既然中国古代同样有商品交换，虽然由于文化的差异，民法的表现形式肯定会有不同，但要解决同样的问题，为什么就不会产生出一样或基本类似的规则来呢？
（二）由简趋繁的具有民事规范性质的各种立法
-中国古代固有民法的不同发展阶段
中国尽管直到20世纪初清朝变法修律之前，基本上仍维持着固有的诸法合体的法典编纂形式，但不能由此得出中国古代没有民法性质的立法的结论。张晋藩始终坚持，中国古代的法律文献中虽无民法一词，但有关债、田土、户婚等等民事法律规范，或规定于历代法典当中，或自成律令条例，经历了从无到有、由简趋繁的发展过程。[19]
从法律编纂的内容上看，《唐律疏议》500条30卷，其中户婚、厩库共4卷，总计才74条，占全部篇幅的七分之一。而到《大明律》时在460条律文中，户律共7卷95条，就占到全部篇幅的将近五分之一。清乾隆五年（1740）的律例中，其户律仅有82条，而到了晚清修律前，户律的例文已达300例，150年间增长了将近4倍，其中相当部分无疑属于民事制定法的性质。[20]所以黄宗智在谈到《大清律例》关于一些比较普遍的民事争执的规定时，说其“并不比中华民国简略。我们不要以为清代法律只是一个刑法，没有民事内容。它与民事有关的规定，总共有八十多条律，三百多条例。其中关于继承的规定，就有一千一百多字，相当详细。中华民国成立以后，并没有立刻采用沈家本根据1900年德国民法典所拟的新民法草案，而是援用了旧律例的民事部分（即经过修改，自称《大清现行刑律》的‘民事有效部分’）。一直到一九三零年颁布了《中华民国民法》才停止”。[21]（P7）
（三）中国古代有无民法问题的由来
1 “民法”一词的由来及固有民法的内涵
-“固有民法”概念是借助西方近代的私法概念形成的
在中国古代的法律规则体系中历来只有本末之分或先后之别，却始终没有公法和私法、实体法与程序法的区分。古汉语虽有“民法”一词，见于《尚书》孔传，但其内涵却与今天“民法”词相去甚远。②作为私法法典的“民律”或“民法”这些新词，是在清末翻译西方法典中才产生的。而人们现在所称的“中国固有民法”则是借助西方近代的私法概念形式，来指称那些生成于中国传统社会中的，用以规范民事社会生活的一切具有法律效力的法律规则、法律制度、法律用语、法律价值观念的总称。言其大者，国家法中有关亲属、婚姻、户役、田宅、钱债等民事制度，民间具有法之效力的民事习惯、义理准则等，以及贯穿各种民事制度之中的法律价值观念都属于所谓固有民法的范畴。[22]（P4）
2 否认中国古代曾有民法的学说-外国学者的观点对中国法学界的影响
中国古代“诸法合体、民刑不分”，故而没有民法的观点，不仅仅是各种法制史教材上有过的结论，而且也是长期以来整个法学界占统治地位的通说。
美国学术界长期以来即对中国法文化有一种基本的看法。他们认为：既然中国法律传统中政治自由权利不发达，而此种自由，乃是英美现代民法的根本，缺乏这种传统，便不可能具备现代型的民法。为此，美国学术界一般都认为，中国古代并无“真正的”民法可言。[21]（P13）
而日本有的法学家更曾以《古代法》作者梅因的观点“大凡半开化的国家，民法少而刑法多”为至理名言，攻击说中国古代只有刑法而没有民法，所以中国是半开化、文化低落的国家。[23]梅因的观点也是西方不少学者断言中国古代法律“只有刑法，没有民法”的论据。外国学者的这些观点，被中国学者因袭传承，成为中国法学界占统治地位的通说。特别是由于今天所谓的“民法”，在一般情况下是指近代法律体系中的一个以系统完整的民法典为其表现形式的，以权利为本位的基本法律部门，故目前很多学者仍坚持认为：在中国传统的国家制定法系统内，是很难找到其完整的对应部分的。
几十年来，几乎各种法学著述均是受这种观点的影响，依“诸法合体、民刑不分”的这一模式来阐发或论述中国法律的发展历史的。而且正因如此，关于中国古代有没有民法，时至今日依然被认为是“法学界的一桩悬案”。以至于到了20世纪80年代才有学者冲破旧观念的网罗，把研究的视野投向民法史领域，并且出版了专著和论文。[18]
3 与通说不同的反潮流的见解
-中国古代没有民法典并非就没有民法
当然，也有许多法学界的人士对此提出了不同的见解。早期陈顾远先生曾从程序法和实体法两个角度对这一观点进行了质疑，他指出：在程序上“纵非今日民诉刑诉之截然划分，亦不能谓无或然之区别”。而“所谓实体法上之民刑不分，则非事实问题，乃学者之错觉问题”。“今日刑法法典中同有牵涉民事者在，……因另有民法法典之并存，虽不能以刑事法典中牵涉民事关系在内，即认为民事实体法合并于刑法法典之内也。中国过去固无民法法典或民事实体法，仍有另一形态之礼，其中一部分实相当于民事实体法者在，即不能因‘律’或‘刑统’、‘条格’之内容牵涉实体法，竟谓中国过去‘民刑不分’。”[24]（P425）
尽管有人认为：“所谓民事关系皆依礼处断，与礼即是民法乃是截然不同的两种判断。”但鉴于中国古代审判民事案件在很大程度上依凭的并非是法条，而是礼，所以蔡元培先生依然认为，现今所谓民法在古代颇具于礼。[8]（P224）
李约瑟也说：“中国的政治和伦理的成熟水平远远超过其他制度的发展程度，这些制度包括一种多样化的经济体系，一部民事契约法典，以及一种保护个人的司法制度。随着时间的推移，后面这些成分，虽然相对而言仍然没有得到充分的发展，却受到了积极的抑制，以免它们干扰国家的统一管理。”[25]（P279）应当认为，李约瑟的这些论述，其实也认为中国古代还是有西方人观念中称之为民法的对应物的，只不过他认为“没有得到充分发展”，而是“受到了积极的限制”罢了。
近年出版的中国法制史教材中已增加了部门法史的内容。最近，杨一凡《对中华法系的再认识》一文亦提出，“诸法合体、民刑不分”说不能成立。他认为把“诸法合体、民刑不分”说成是中华法系或律典的基本法律特征，以眼见的几部律典为依据描绘中华法系，贬低或否定刑律之外其它法律形式的作用等，是出现了认识上的误区。[26]（P1507）
4 中国古代民刑不分的仅仅是法典编纂形式而并非法律规范体系
-概念法学理论争论的基点
张晋藩先生是较早对“诸法合体，民刑不分”是中华法系特征这一观点提出质疑和修正的学者。他说过，虽然中国封建时代的法典采用混合编纂的形式绝非偶然，但决不能由此即得出结论说中国古代只有刑法而无其他法规。[17]对于中国法制史的丰富内容，以往的学者囿于见闻，认为中国古代重刑轻民，诸法合体，因此只有刑法，而无其他部门法。事实上社会关系的多样性，决定了法律规范的多样性，任何国家、任何发展阶段上的法律，都不可能只有一个法律部门。[27]
张晋藩还特别指出，中国古代主要法典的编纂形式是诸法合体、民刑不分的，但就封建法律体系而言，却是由刑法、民法、诉讼法、行政法、经济法等各种法律部门所构成的，是诸法并用、民刑有分的。[19]他强调说，就整个封建法律体系而言，其实也是由各种部门法规，譬如民事法规、经济法规、行政法规、军事法规共同组成的。中国封建法律形式的多样，正说明了封建统治者十分注意运用法律的武器来调整各种各样的社会关系和国家关系。因此，编纂形式上的诸法合体并没有改变在实践中的诸法并用。[28]
梁治平也认同：“在中国民法史的研究当中，对于习惯法乃至一般所谓‘民法’的研究向来都是非常不够，这种情况的造成，与其说是因为材料上的欠缺，不如说是出于传统研究理论和研究方法的局限。”[12]（P1）
（四）有关民法渊源的理论
-解决中国古代有无民法的症结所在
1 法的渊源的概念及分类
所谓法的渊源，一般简称为法源，是指法的创制形式，亦即法律规范的存在形式。在我国现代的法学基础理论中，对法的渊源通常采用的分类首先是将法分为习惯法与成文法。所谓“习惯法”是指不以文字记载而具有法的效力的那些行为规范，它是法的初始发展时期的基本形态；而所谓“成文法”则是指以文字表述的法律规范，这是法的一般存在形态。[29]（P13）所以人们在谈到法的时候，如果没有特指，一般说的都是成文法。
按照西方传统民法理论的观点，构成民法全部内容的全部法则，依其来源可以分为直接渊源与间接渊源两种类型。两者都是民事法律规范的来源。所谓直接渊源是指由国家立法机关所制定的，其渊源本身直接即可具有民法的效力的那些法则。民法的直接渊源，一般认为包括法律、命令、行政法规及国际条约等。所谓民法的间接渊源是基于习惯而自然形成的，又无一定的形式，其渊源本身虽非成文法，不能直接即可具有民法的效力，但依国家一定的行为同样被赋予了法律上的效力。刘清波认为：民法的间接渊源，有习惯、判例、法理、学说、宗教、外国法、主义等。
德国的法学家认为：“法律以外的其他法源似乎只处于从属地位，与首屈一指的法源即法律相比，其重要性似乎极为有限。”不过尽管此种观点颇为流行，但即使像达维德这样的比较法权威，也认为其“事实上同现实相距甚远”[30]（P95）。因为这种理论从来不曾在实践中被完全接受，即使在罗马—日尔曼法系各国，法律的绝对最高权也是虚构的，除法律外，还有很重要的其他法源。[30]（P96）
近代以来，习惯法已告衰落，成文法已是各国法律的基本渊源。尤其是欧陆各国民法制度，更是在传播和继承罗马成文法的基础上形成的。但是各国民法在渊源取向上又存在一元制和多元制之别。采一元制者，只承认制定法为民法渊源；采多元制者，则主张制定法在适用上具有直接性和优先性，为直接渊源，而习惯、判例、学理等在适用上具有补充性和间接性，为间接渊源。
2 我国现行的民法渊源及体系
新中国的民法制度最初是从苏联移植而来的，在内容和形式上都是仿照前苏联民法而形成的。虽然苏联民法的渊源在形式上花样繁多，在实质上却仅以“立法”为其民法的单一渊源，也就是说，判例和习惯都不能或不能直接地成为民法的渊源。一般意义上的习惯，只要经国家认可就能成为民法的渊源，是各国民法理论的共识，而我国现行立法却回避了这个问题。
判例自古被认为罗马市民法的渊源之一，但由于历史的原因，当代中国显然不存在判例法。不过，一些学者认为，应将判例法作为制定法的补充。其理由是：中国历史上，很多朝代都很重视判例的作用，判例法是中国古代法律的一个重要渊源；判例法具有判定法所不具备的灵活性，可补正制定法的刻板与僵化；当今世界上两大法系正在取长补短、相互吸收制定法和判例法的长处，彼此越来越接近，等等。
中国和前苏联和东欧公有制各国一样，属大陆法系即民法法系国家，继承了大陆法系国家的民法理论传统。“其中最突出的一点，就在于它以制定法作为至高无上的渊源，‘再也没有其他任何独立的法律渊源要获得认可；如果有一种渊源，那就是习惯法和某个惯例，它从属于成文法，只能起次要作用，’判例法历来是受到排斥的。”[29]（P23）
不难看出，我国这些目前流行的有关民法渊源的理论，不可能不影响到人们对中国古代有无民法的判断。如果我们将制定法特别是形式意义上的民法，作为中国古代民法的惟一渊源来考察，当然中国古代没有民法，或者说几乎没有民法；但如果我们依西方传统民法中关于法律渊源的广义的标准来对中国古代的整个法律规范体系进行系统分析的话，显然不难发现，从间接渊源的角度来看，作为实质意义上的民法，中国古代民事法律规范同样是相当丰富的。
梁治平也说：“自唐、宋以降，中国社会内部有了相当大的变化，特别是在经济生活方面，出现了许多民间交往形式。进入明、清以后，随着社会人口的急剧增加，这方面的发展更加令人瞩目。这种情形与国家法（首先是作为一种符号体系）的相对不变形成鲜明对照。而这可能意味着，对这一方面社会要求的满足主要是在‘小传统’中求得。”[8]（P10）是否我们可以将梁治平先生此种“主要是在‘小传统’中求得”，理解为在广义的实质意义上的民法中，即民法的间接渊源里去求得呢？
三 中国古代民法的多种渊源
（一）“说经解律，引礼入法”
-家族本位的伦理法是中国古代民法的最重要渊源
首先，礼是伦理道德和社会规范的总和，作为特殊形式的法调整着民事法律关系。以礼来调整统治阶级内部的等级秩序和相互关系，解决各种各样的纠纷，实际上就是对民事法律关系进行调整。中国古代正是利用宗法伦理关系把父权引入法律调整领域而使礼获得强制人们普遍遵行的力量，“法律逐渐由礼的后盾发展为礼的外貌”[31].
陈朝壁也指出：古人在不同场合对“礼”字取义往往不同，除指一般性的礼仪节度外，有时兼指道德规范和行为规范。一般民法中的重要问题的解决，都由传统的“礼”承担起来，可以说礼的某些部分，在本质上就是民法。[32]历史上的礼与法同为行为规范，二者之间并没有截然可分的界限。
其次，农业社会中的家族法是稳定财产与人身关系的基本行为规范。家族制度的长期存在是研究中国古代社会和古代法律的关键所在。从某种意义上说，国家就是一个放大了的家族。所以宗法制度其实就是以家族制度为核心的等级制度。中国封建时代之所以缺乏国家制定的统一的民事法律，是和家法族规所起的实际调整作用分不开的。流行于家内的家法就成了国法的补充。
第三，“礼”是中国古代对国法的重要补充形式，充当着国家与宗族相互关系的调节器。在中国古代，在宗法制度与观念的统治下，家与国相通，亲与贵合一，于国家制订法外还存在着适用于家族内部的家族法，家族法是国家制订法的重要补充，起着国法所起不到的作用，由家而国是中国奴隶制国家形成的重要途径，因此宗法是社会的纽带，是国家的组织法。[33]只要家族的利益不危及国家利益，国家便认同族长、家长自主的治家之权。礼在确认和保护王权与父权的条件下，广泛调整着各种社会关系。
（二）主要对民事法律关系进行调整的传统习惯法
-弥补制定法不足的固有民事法律规范
1 习惯法对于成文法的补充效力
习惯法作为惯行于社会生活之中的一种行为规范，是指依社会的中心力，被认可为法的规范而得以强制施行的不成文法。[34]在社会生活的初期，法律渊源几乎全部来源于习惯。实行中央集权的各国为了追求国家法律的统一，开始大规模地编纂法典，将民法法规悉数罗列入内而无一遗漏后，《瑞士民法典》依然明文规定了习惯法对于成文法有补充的效力。[34]在德国和瑞士，人们力求把法律与习惯看成处于同等地位的两种法源。
习惯法实可简单视之为今人所谓民法的对应物。显而易见，中国古代习惯法所调整的事务，诸如婚姻、析产、继承、买卖、租佃、抵押、借贷等等，都是现代民法中的重要部分；而这些内容，古代法典或略而不载，或仅具大纲，正是由于民间习惯法弥补其不足，才使民间社会生活，尤其是其中的经济生活成为可能。中国古代从秦以来刑事诉讼所强调的司法官必须援律断案的规矩，是不适用于民事案件的。“为了断决大量的民事纠纷，遂允许司法官在审判中适用法条以外的民事法律渊源，譬如礼、习惯、家法、族规等。”[35]
由于制定法（包括普通法、特别法）、习惯法、条理不是同一个法律创制机关机构统一规划的产物，它们属于不同的社会文化系统，当它们被纳入到统一的准据法体系时，不可避免地存在着规范与民事关系的竞合与冲突。[22]（P102-103）
2 地方官对习惯的认可
-调整利益冲突的一整套地方性的行为规范的确立
风俗习惯在中国古代是包容在一个“情、理、法”这种判断结构中的东西，其自身在听讼中并无独立的意义。地方官开始虽然只以一个特定地区作为教材，但经过“体问风俗”的努力，他可以逐渐涵养在任何地区都能通用的见识。换言之，中国古代所谓“情”就是中国的“习惯”。当然应当充分地注意到，中国古代的习惯并不存在西方法学传统中“习惯”一词所具有的“虽然不成文却能够得到实定化的具体规范”那种含义，古代的“准情酌理”的判断不外就是习惯上妥当的判断。
由于中国地域辽阔，民族众多，政治、经济、文化的发展极不平衡，因此流行于全国各地区的习惯，千差万别。凡是经过国家认可并强制保证其实施的习惯，便成了习惯法。[35]适用民事习惯也避免了“凭空创造法律规范需要付出的智力上的努力太巨大”[36]（P43），民事习惯这种民事生活中固有的行为规范，曾作为民国初期民法最普遍的法源，因为“只有高度发达的民众习惯能够形成法律变革的基础”[35]（P13）。
而地方官对民间纠纷的解决则更直接或间接地建立在了当地习惯的基础上，构成习惯法与国家法关系中整合的一面：他们通过分工与合作，形成更大社会范围内一种相对完整的秩序。[12]（P130）事实上绝大多数民事纠纷和普通民事案件多是以民间习惯来作为处理依据的。
古代习惯法是在乡民长期的生活与劳动过程中逐渐形成的，被用来分配乡民之间的权利和义务，用以调整和解决他们之间的利益冲突，并且主要在一套关系网络中被予以实施的一整套地方性的行为规范。有学者认为，宗族法和宗教法内容不乏与习惯法相重合者，而行会法实际上即所谓商事习惯。[12]（P36）传统的法律习惯在我国有着深厚的土壤，其在漫长的发展过程中，已完全渗透到了社会的各个方面，指导并规范着人们的社会行为。
中国古代固有民法中对习惯法的适用“主要限于国家制定法所未涉及的领域，在司法审级上，主要限于州、县基层审级”[36]（P513）。所以，对于已经决定拥有成文法典，然而尚处于未达到立法完备阶段的政府来说，为了补充成文法的不足而要求依照习惯进行审判可以说是一种极为自然的思路。在中国古代那种“天高皇帝远”的日常生活世界里，它们更构成了社会生活秩序的基础。作为制定法的补充形式，民事习惯也保护了法律秩序的连续性。
3 国家对民间交易习惯的适度放任-中国古代也有“凡是不违法对就是合法的”理念
民事习惯也罢，家族法也罢，作为散见于民间的不成文的非系统性的行为规则，并不必然简单地直接表现为习惯法。在司法活动中，习惯法可以起到法律规定之外拾遗补缺的作用。习惯法不能与制定法相冲突，否则无效，至少在司法活动中，对于与制定法相冲突的习惯不能作为审判案件的直接依据。以习惯作为制定法的补充，为各级司法机构所适用，是一个长期的过程。任何一种习惯法制度本身都是多方面因素综合作用的结果，而不取决于某种单一要素，不管这种要素是主观还是客观的。但其存在本身就有助于交易的稳定。总之，习惯法的实施以及此一过程中习惯法的发展和创造乃是经由多种角色多种活动而实现。[37]（P65-66）
事实上中国古代习惯是一种于官方放任之下自发形成的法律秩序，是一种在“国家”以外生长起来的制度。习惯法本身就是乡民社会中利益冲突的产物，其权威和效力并非直接源于国家的强制力，在相当程度上它是与国家制度互动的结果，也就是所谓国家认可才赋予了其确定性的。[12]（P27）习惯法的权威与效力，并非是由国家授权而形成的。说到底，这在很大程度上完全是因为国家没有、不能而且也无意提供一套民间日常生活所需的规则、机构和组织。无疑当时在保证服役、税收和维护地方安靖之外，国家绝少干预民间的生活秩序。此种格局，意味着国家对于民间各种交易习惯一定程度的放任，以及它鼓励民间调处的政策。“分工”意味着习惯法与国家法在社会控制过程中的互相配合。[12]（P129）
笔者以为，官府对于民间各种交易习惯在一定程度的放任，以及它鼓励民间调处的政策，无疑和近现代民法“法律行为”理论中“凡是不违法的就是合法的”理念有异曲同工之妙。其实这无非是向老百姓表明，只要你老老实实做顺民，不去违反朝廷的法令，不去坏了祖宗留下的规矩，在“薄物细故”这些事情上，官府就“民不告，官不理”了。
（三）以有效调整民事关系的单行法为主干构成的民事法律规范体系
应该说，通常人们所谓“中国封建法制的完备其实仅仅是是指其法典条款的完备”。中国古代法典“周密的条文、发达的刑罚确实罕见”。[4]（P114）可以说它对各种社会关系、包括民事生活细节的法律规制，在一定意义上，也是相当周详严密的。但不言而喻，中国古代制定法上的这些相关内容，只能说是对有关民事法律关系的一种仅具大纲的规制，对许多具体的民事关系没有、也不可能有非常明确具体的规定。对于这一点，黄宗智教授在其《民法的表达与实践-清代的法律、社会与文化》一书中作了法社会学方法的系统实证考察，颇具见地。
从广义上看，国家法并不只是律典，而且也不尽是立法的产物，它也包括国家各级有关机构订立的规则、发布的告示和通过的判决。这种意义上的国家法可以被看成是一种受到自觉维护的和更具统一性的精英知识传统。[12]（P128）
张晋藩指出：从宋朝起，适应商品经济发展的要求，单行的民事法令法规在整个法律体系中所占的比重逐渐上升。[17]凡有关人的权利、行为能力，户籍、动产与不动产的区分，所有权、债、时效、继承，都有或详或略的规定，成为中国民法史上一个重要的发展时期。[19]发展到明清，尤以《大清律例》《户部则例》《清会典》及有关的则例、事例、处分则例中，广见有关于户籍、田宅、婚姻、继承、钱债、买卖、租佃、雇佣等调整民事关系的法律条文，这往往是处理民事案件的重要依据，在民事判决中广泛适用。[37]
故而最重要的是，恰恰是正律以外各种广义的法律相互配合，才构成了一项项调整民事生活的具体的法律制度。所以张晋藩认为，在我国漫长的古代社会，虽然没有一部集中的民法典来调整财产关系和人身关系，但却通过各种单行的法令条例对有关物权、债权、婚姻家庭方面的各种民事法律关系进行着有效的调整。[19]
（四）“民有私约如律令”
-通过违法惩处而得以确立的民事法律文书的效力
张晋藩说过，“中国古代的契约关系是较为发达的，形式多样，内容详备。”“民事法律文书的约束力，对于中国古代社会财产关系的保护和经济秩序的维持，起了一定的积极作用。”[19]在古代民事法律文书中最重要的是契约，如田契、租契以及各种各样的债的契约。“西周金文民法”中即有契约的记载。汉代最发达最典型的契约关系已有买卖、雇佣、租赁、租佃、借贷、合伙、承包、信托和遗嘱继承等多种。[18]（P148）特别是汉墓中出土的刻于砖石之上的“买地卷”，包括有地界、证人、不得侵犯等项内容。出土的杨绍买地砖，载有“民有私约如律令”的字样。[19]已发现的还有《潘延寿买地砖券》写了“有私约者当律令”，《曹仲成买田铅券》则写为“知券约，□如天帝律令”等。[18]（P159）书面买卖契约须写明“如律令”字样，无疑表示其所具有的法律约束力，同时也反映了官府承认民间私约的法律效力。
中国汉代开始真正形成了租佃关系。当时的租佃契约即是一种法律文书，对缔约双方当事人有法律约束力。《宋刑统》卷26记载：“及卖田宅，……皆得本司文牒，然后听之。”“凡人论诉田业，只凭契照为之定夺。”[38]（卷五）“考察虚实，则凭文书。”[38]（卷九）大清律例只要少数几条简单的违法处罚规定，就足以让衙门知道如何去保护各类契约。[21]（P92）
在长期封建社会中，中国古代的契约法律关系是相当发达的。虽然没有成文的系统的契约法，但那仅是法的表现形式不同的问题，如果因此就说中国古代没有契约法，不但在理论推导上有明显的漏洞，与中国古代长期大量存在契约关系的基本历史事实也不符合。
（五）“律例并用、以例辅律”的案例法
-“有法则以法行，无法则以类举，听之尽也”
学者所称的作为法律渊源的判例法，是指由法院在裁判过程之后所作出的那些判决例而形成的法律。英美法系以判例法为重要法源，故其各级法院便有系统的判例汇编向公众公布；大陆法系国家凡是承认判例有补充制定法效力者，也都有官方出版的判例集。④先例一直都在中国古代法中居于一种主导地位，诸多裁判案件的汇集都可以证明这一点。通过审判机关所累积起来的判例，形成了一个能够与社会生活的一切局面相对应的统一完整的规范体系。[39]（P73）
所谓“例”，即成例汇编，是在汉代“比”的基础上发展起来的一种法律形式，但不一定有具体事例，盛行于宋、明、清等朝。其主要内容一般有两部分，一是皇帝有关诏旨或经皇帝批准的事例、条例；二是案例，经过编纂，以前事作为后事的断案标准。例之盛行的主要原因是社会情况的发展变化使得法律难以适应，再加上有些朝代开国君主所定法律后继者不得修改。律文的固定性与社会生活的多变性之间的矛盾为例的盛行提供了条件。
明清法规以律为主，律外有例、诰、令、条例、则例、会典等；特别是经常以奏准的例来补充律文的不足。明清时期律例合编。清律继承和发展了明律的有关规定，清朝法典分为“律”与“例”两部分，律是正文，例是附例。“凡律令该载不尽事理，若断罪无正条者引律比附，应加应减，订拟罪名，议定奏闻”。“律不尽者著于例，……有例则置其律，例有新者则置其故者，律与例无正条者，得比而科焉，必疏闻以候旨。”清朝还创制了一系列比附范例作为审判时所遵循的先例。[40]
例与律的地位随时代的变化而有消长，基本过程是：先是以例辅律，逐渐例律并行，最后以例破律。荀子曾说过：“有法则以法行，无法则以类举，听之尽也。”武树臣认为，这即为荀子提出的司法审判原理。其涵义即是说：“在审判中，有现成的法律条文可援引的，就按法律条文定罪科刑，没有法律条文的就援引以往的判例，没有判例就依照统治阶级的法律意识、法律政策来定罪量刑，创制判例。”[11]（P135）
考证还说明，例如在清代时，习惯法和判例法都是审判机关处理案件时的重要法律渊源。由于此种“例”其实是对成案中包含的法律原则的高度抽象，而适用成案事实上又是清代法律适用的一项原则，以至于有人认为，这种判例法体系或判例法制度，无论在形式还是在内容上，与英国中世纪的判例法制度即普通法制度，已经非常地接近了。[10]（P125-126）
“定例”是中国古代成文法的重要组成部分。有学者得出结论：“中国存在着实质意义上的判例法乃至判例法体系。在清代，已经存在着一种判例法的形成机制，经过这种机制抽象出来的例，体现了若干禁止性授权性的规范，因而成为一种可以普遍适用于其他相关案件的法律原则。因此，清代不仅存在着判例（成案），也存在着判例法（定例），而且存在着判例法体系（大清例的体系）。”[10]（P131）
人们认为：在封建社会后期，“律”仅规定大的原则，而“敕”“例”等则从各个具体方面予以补充并可进行一定幅度内的修正。那些作为大原则的“律”是相对稳定的，很少修改，而起实际作用的那些附属立法如“例”，则会因时因地频繁修订，此即所谓“律垂邦法为不易之常经，例准民情在制宜以善用”。在民事法律调整中，这一特点无疑尤为突出。
故可见，只要我们不坚持那种僵硬、狭隘和陈旧过时的实证主义的法律定义，就可以认识到，在中国运用法律来实施统治是一种极其久远的传统，自秦汉以后，不但每个朝代都有大量的法律典章流传下来，而且这些条例随时损益，体现着有关社会变化的大量信息。在中国古代民法这个领域，难道不也是如此吗？
最后，对中国固有民法的一点研究使我深深感到：就中国民法典的编纂而言，我们有责任先对中国古代的固有民事法律规范及其所蕴含的法律文化进行深入细致的研究。中国民法的现代化需要弘扬民族固有的法律文化的精髓，这样我们编纂出来的民法典才越能反映中国商品经济的现实需要，也才能真正与世界接轨。故抛砖引玉，以期推动这一研究的发展。
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注释：
①《清史稿》卷124，食货5：1844年，道光皇帝诏令西南各省“除现在开采外，如尚有他矿愿开采者，准照现开各厂一律办理，”并于1848年再次下诏敦促各地方督抚“于所属境内确切查勘，广为晓谕，其余各省督抚亦著留心查访，酌量开采，不准托词观望。至官办、民办、商办，应如何统辖、弹压、稽查之处，朝廷不为遥制”。
②笔者注意到，光绪三十三年（1907年）四月，当时的民政部启奏清廷请立民法奏折中即有“民法之称，见于尚书孔传”之语。见《光绪朝东华录》，总第5682页。
④大理院书记厅编，收录民国元年（1912年）七月至民国三年（1914年）七月民刑事判决。
作者：李显冬
