【出处】《法学杂志》2006年第2期
【摘要】我国商事立法应顺应时代潮流，整合维度定位，适时构建商法体系和商法制度。商法构建是一个庞大的工程，涉及一系列重大理论问题与实践问题。本文以经济全球化导致商法国际化的趋势为背景，探讨全球化对商法的一般影响，进而分析我国商法的现状，并对我国商法架构模式进行研究。
【关键词】构建商法制度；商法体系；立法模式全球化
【写作年份】2006年


【正文】

　　在商事法立法史上，法国1807年商法典开创的“民商分立”模式与瑞士1912年民法典开创的“民商合一”模式都有不少国家在追随。[1]“瑞士民法典民商合一的模式，与法国和德国民法典民商分立的模式，都是历史的产物，并没有深刻的理论存在于其间。但是，两种模式一旦形成，就产生了理论上的意义，并引起了理论上的讨论和争论。”[2]在民商分立的模式中，无需强调商法的独立性，这种模式本身已经证明了民法与商法的不同。而在民商合一的模式中，尤其是在我国，没有经过自由放任的经济发展。“重农轻商”、“重礼治、轻法治”的传统影响深重，虽然自1993年起我国已经开始实行社会主义市场经济的经济体制。但我国不少学者认为，“今后我国也不会走民商分立的道路。大致可以肯定”。[3]在这样的立法思想占主流的情况下。笔者提出商事立法维度定位亟待整合及构建商法体系模式就显得尤为重要了。

　　一、经济全球化呼唤商法国际化

　　（一）法律制度的趋同化——商法统一

　　所谓法律制度的趋同化，是指调整相同类型社会关系的法律制度和法律规范趋于一致，既包括不同国家的国内法趋于一致，也包括国内法与国际法趋于一致。严格地讲，商法的趋同化并非经济全球化的产物。早在1957年，英国的施米托夫就针对历史上曾出现过的“商法国际化”现象指出：“我们正在重新发现商法的国际法，国际法一国内法一国际法这个发展圈子已经完成。各地商法发展的总趋势是摆脱国内法的限制，朝着国际贸易法这个普遍性和国际性概念发展。”[4]可见，在“全球化”概念产生之前，人们已经发现了商法发展的新动向——非国内化。跨国统一的新商人法的产生。

　　随着全球化时代的到来，全球市场经济的同质进程加速推进，那些促成新商人法产生的原因，在全球化背景下更趋明显，国际商事活动“非国内化”现象正融入全球化趋势，商法的趋同化亦日益加强，并构成“法律全球化”实践中最突出的一部分。

　　首先，商法统一实体规则迅速扩张。在全球经济形势的推动下，国际层面的立法不断扩大其调整范围，将原本属于国内法调整的事项纳入其视野，导致国内法被国际层面的法律制度替代或整合，并产生全球相对统一的法律制度。[5]主要成果包括：（1）国际商事公约。如联合国国际贸易法委员会的1974年《国际货物销售时效期限公约》、1978年《联合国海上货物运输公约》、1980年《联合国国际货物销售合同公约》等。从实际运用情况看，上述统一立法已被国际社会普遍接受。[6]（2）示范法与国际标准合同。如联合国国际贸易法委员会的1985年《商业仲裁示范法》、1996年《电子商务示范法》；国际统一私法协会的1994年《国际商事合同通则》；国际商会的《国际代理示范合同》、《标准经销合同》、《代理标准合同（评论）》等等。示范法有效地补充了国际商事合同规则在某些领域的空白，[7]国际商业界制定标准合同的活动则最终导致国际商业惯例的形成。[8]国际惯例、国际商会、国际法协会与国际海事委员会制定的贸易惯例具有适用普遍、影响广泛的特点。其中，国际商会的《国际贸易术语解释通则》是目前国际上应用最广、影响最大的国际贸易惯例，《跟单信用证统一惯例》也已为至少175个国家的银行采用。[9]

　　其次，商法统一程序规则扩张。这主要体现在商事仲裁领域，成功范例是1958年的联合国《关于承认及执行外国仲裁裁决公约》（《纽约公约》）和1985年联合国贸易法委员会制定的《国际商事仲裁示范法》。《纽约公约》将承认与执行外国仲裁裁决方面的仲裁程序法较好地统一起来，与其前身《日内瓦公约》相比，《纽约公约》扩大了适用范围，取消了“互惠”条件，放宽了执行限制条件，简化了请求执行的程序，因而得到国际社会的普遍接受。目前，已有近150个国家或地区加入该公约，有学者指出，就这一部分法律而言，全球化的统一基本实现了。[10]《国际商事仲裁示范法》在统一全球仲裁法方面也取得了世人瞩目的成就。示范法虽然不是立法文件，但在示范、引导各国仲裁立法方面发挥了重要作用，有的国家或地区直接采纳了示范法，如加拿大、澳大利亚、新加坡、印度以及我国的香港和澳门地区，有的国家则参考示范法的规定制定或修改了本国的仲裁法，如英国、德国、瑞典和中国。

　　另外，近年来在国际商事仲裁领域出现了“非国内化”、非当地化的理论与实践。“非国内化”是指在仲裁的程序规则方面，仲裁庭可不受任何特定国家（包括仲裁地国）仲裁程序法的支配。这一动向为适用统一仲裁程序法创造了条件。有学者将上述现象称为国际商事仲裁从“板块模式”向“全球模式”的转化。[11]

　　（二）商法边界的模糊化——制度变迁

　　从商法的演进过程看，商法经历了纯粹私法一商法公法化一商法国际化三个发展阶段。在自由资本主义时期，由于各国奉行自由放任的经济政策，国家在社会经济领域仅充当了“守夜人”的角色，因此，这一时期对市场实行的是“一元化”市场调节。与此相适应，商法是纯粹的私法规则，其制度功能是保护商人的“私法”、“私利”。此时，公法与私法的界限泾渭分明。然而，随着市场“垄断”的形成，竞争秩序的恶化，市场产生对国家干预的需求，于是国家开始以公共者的身份干预市民社会的自治领域，对市场的“二元化”调节取代了“一元化”调节，传统的政治国家与市民社会之间的界限难以界定。与此相适应，商法制度发生了深刻变革，随着公法规范的渗透，商法已不再是纯粹的私法。而是逐渐演变成公私法规范相掺和的特殊私法。此时公法、私法二分结构受到强烈挑战，商法的公法化使公法与私法的界限趋向模糊。

　　随着市场国际化和全球化日益加强，“二元化”的调节机制日益暴露出其局限性。首先，市场调节的各种局限性在全国市场上依然存在并可能引发更严重的后果。例如，国际市场上同样存在垄断、限制竞争以及不正当竞争。它们往往由于有相关国家的支持而更为严重。再如，市场机制的惟利性和非理性缺陷，常常在全球范围内引发经济行业部门之间和地区之间的结构危机，造成国际性比例失调和经济与社会的动荡。其次，国家调节也存在缺陷。国家调节能够直接作用的领域仅限于该国的涉外经济活动，而不能直接对整个国际市场实行调节。即使对各国涉外经济活动进行调节，也要考虑对方国家的政策和法律，还要遵守国际商业惯例和本国参加的国际条约。有鉴于此，国际化与全球化市场必然要求新的调节机制，国际调节机制应运而生并与市场调节、国家调节并行，形成“三元化”的调节格局。国际市场的国际调节需要法律予以规范和保障，而国际立法的形成与强化必然导致一国商法与国际立法的动态协调，这使得国内法与国际法的边界也趋于模糊。

　　尽管有商法边界模糊化的趋势，但这并不意味着商人在法律规范约束下自由行使权利的私法领域被全然打破或因公法与国际法的介入而削弱了商法的制度功能，相反，商法正朝着具有更强的适应力、更强的理性实现制度变迁。

　　二、商法体系构建的维度整合及其选择

　　面对全球化时代的开放市场，尚处幼稚阶段的我国商法，面临前所未有的挑战，同时也面临一个百年不遇的发展机遇。抓住机遇，建构一个理性的商法体系及适用的商法制度，是我们参与全球化的必然选择。

　　（一）重塑商法品格，实现由“个性”向“共性”的转换

　　市场经济的同构性，决定了商法具有天然的国际性品格，而全球化市场的发展，商法建构的全球化意识，更加凸显了这种品格。在商法领域强调的是“共性”，而不是“个性”或“特色”，要确证一国商法的适时性、现代性，就必须实现由“个性”向“共性”的质的飞跃。就我国商法而言，要实现这种飞跃，途径有二：一是移植，即在主动鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国法律制度，使之成为我国商法体系的有机组成部分；二是纳入，即有选择地纳入国际通行的惯例与规则，将国际规则国内化。

　　对移植与纳入的重要性，我国法学界早已达成共识。但是在移植与纳入的实践中，我们仍然要解决以下问题：一是防止盲目国际化与西方化。二是消除实践的惰性。

　　（二）建构商法规范，实现由“规范无力”向“规范有效”的转换

　　博登海默曾指出：“真正伟大的法律制度是这样一些法律制度，它们的特征是将僵硬性与灵活性予以某种具体的、反论的结合，在这些法律制度的原则、具体制度和技术中，它们将稳固的连续性的效能同发展变化的利益联系起来，从而在不利的情形下也可以具有长期存在和避免灾难的能力。”[12]

　　显而易见，我国商法还未能达到博登海默所描述的状态。如前所述，我国的商法规范还十分粗疏，同时带有浅尝辄止的特征，而对于正在践行法治及参与全球化进程的我国而言，这是远远不够的，我们需要更加理性、更加确定以及更具弹性化的商法规范。

　　首先，在立法模式选择上，应注重超前立法的运用，强化商法的理性表达。就立法模式而言，立法者有三种选择，即滞后立法、同步立法与超前立法。三种立法模式在实质上并不存在孰优孰劣，只要应用得当，均能实现法律效益的最大化。对其区别可从不同角度认识，就其表达的侧重点来看，滞后立法强调对过去经验的表达，同步立法强调对现实关系的及时反应和适时调整，超前立法则强调对未然及变动的社会关系的预测，侧重理性的表达。从适用时机看，滞后立法适用于社会关系稳定发展时期，适宜“求稳”；而超前立法则多适用于社会变革时期，适宜“应变”。

　　综观我国商事立法，我们过多采用滞后立法模式，过分强调对“经验”的总结，而忽略了法律的理性表达，这显然与全球化变革时代的要求不相协调。全球化变革时期法律发展的鲜明特征应当是，注重理性，具有前瞻性，强化引导与塑造功能。由此可见，在我国商法建构中，应尽快摆脱“成熟一个，制定一个”的成规信条的束缚，克服惯常的“知性思维”与“经验立法”的弊端，加强超前立法，使立法具有时代性和超前性。事实上，许多立法活动，尤其现代商事立法，都不容许人们有充分经验以后才进行。但是，在运用超前立法时要采取必要措施兴利除弊，克服其局限性。从立法技术的层面看，应注意以下问题：（1）准确把握超前立法的度，使立法建立在科学、客观的前瞻基础上；（2）应采用柔性相对大的规范（如法律原则性的规定），以便为将来法律发展与实践留下余地。有学者指出，注重法律原则是立法适应时代发展的重大转变，是超前立法的显著特征。[13]

　　其次，正确调适商法的适度稳定与适时变异的关系，注重弹性规范的应用。在全球化变革时期，商法的稳定性与变异性正向两极发展，一方面商法的具体规范规定得越来越详尽具体，甚至出现表格式立法，详列行为的各种要件及其法律后果，使商法具有确定性与刚性的一面：另一方面，一般规则规定得越来越抽象，以其“辞不限意”的方式软化法的僵硬性与刚性的一面，从而赋予商法以必要的弹性与张力。这股趋势是对法的稳定性与社会关系突变的紧张关系的恰当应对，其目的是通过把握法的稳定与变异之间的度，有效整合商法的刚性与柔性，使商法的稳定性与变异性呈现最佳结合状态。

　　在我国商法的制度安排上，我们应当关注这股趋势，在确保商法具有适度稳定性的同时，还应重视商法的适时变异。因为稳定性和确定性本身不足以为我们提供一个行之有效、富有生命力的法律制度，法律还必须服从进步所提出的正当要求。[14]在以往的商事立法中。我们过分强调商法的稳定性，对其应变性则缺少足够的认识，商法缺乏应有的弹性，这是商法变革中需要面对的问题。

　　就我国的商事立法而言，实现商法规范的弹性化可采用以下因应办法：（1）设置一般条款。即通过有限的但可“托底”的模糊性条文去挑战人的认识能力及立法技术的局限性，去应答社会关系的变动性。我国20世纪90年代以来，已经开始采用“一般条款”的立法方法，例如《证券法》、《合同法》均采用了“诚信原则”。（2）设立程序化规则。由于实体规则总是试图给未来设定一个结论性的标准。规定何者可为，何者不可为以及行为与结果之间的因果关系，但由于“法律却无法穷尽未来一切可能性”，[15]一旦法律所指向的行为与人们的行为之间不具有相似性或包容性，实体法便束手无策；相反，由于程序规则并不给未来设定一个结论性标准，它无需对未来所面临的所有问题事先给予评价，而是设定一个决策及其行为的程式和方法，这便使程序化规则具有相当的内在张力，即“程序一方面可以限制行政官吏的裁量权，维持法的稳定性与自我完结性，另一方面却容许选择的自由，使法的系统具有更大的可塑性和适应能力”。[16]（3）设置保留条款或过渡条款。此类条款的采纳主要是为了协调新法与先于该法存在的持续权利、义务之间的关系，从而增强法的变异的社会、心理可预期性，保障法的变异的社会、现实可执行性。我国商法正处于深刻变革与迅速创制时期，保留条款和过渡条款的恰当采用，具有十分重要的现实意义。

　　三、对我国商法立法现状的检讨——代结语

　　从以上全球化对商法的一般影响来分析我国的商法，可以发现它固然已在一定程度上关注到商法共性，注意到与国际通行规则及惯例接轨，从而有不少进步之处；然而，另一方面，由于受到传统与计划双重力量的牵制，我国商法并没有表面上那么乐观和繁荣，立法与实践的窘态依然滞阻商法的制度功能。因此，对于全球化时代的我国商法而言，有必要进行全面的检讨与重构，以便为我国参与全球化竞争提供制度保障。

　　（一）理性架构的缺失

　　在西方成文法律体系中，对商法的体系架构存在两种立法模式，即民商合一和民商分立。按照民商合一模式，商法总则（包括商事主体、商事行为、商事代理、商事权利等）归于民法典中，具体商事制度以单行的形式存在；按照民商分立模式，在民法典之外另立一部商法典，在商法典外也存在单行的商事法律。

　　反观我国的立法状况，商法是在既没有商法典编纂也没有商法总则统领的情况下，以单行法聚合形式发展起来的，尽管有的学者主张我国商法应采用民商合一模式，但在现行的民法框架中还没有反映对商法整体原则的抽象与归纳，正在起草的《民法典》似乎也未给商法的未来发展以切实的关怀。

　　理性架构的缺失，使我国商法处于无序发展状态。具体表现为：

　　一是立法的重叠、交叉。商事主体立法是一个典型的例证。现行企业立法采用双重立法标准，这就不可避免地导致各类企业外延交叉、界限模糊。这种重复与交叉立法不仅大大提高了立法成本，而且也使得法律适用复杂化、法律实施低效化。

　　二是法律缺位。商法的无序发展，使立法陷入“头痛医头、脚痛医脚”的被动局面，从而不可避免地出现立法盲区。这种现象在主体立法中非常突出，现有的公司种类及合伙种类均不能满足实践的要求。

　　（二）立法滞后与市场发展的悖反

　　审视我国现行商法，一个突出的问题是立法滞后，法律或者与现实需求相脱节，不能实现对社会关系的有效调整，或者不能满足社会动态发展的需求，失去其引导市场的制度功能。造成立法滞后的原因是多方面的。首先，在主观方面。由于我国立法受“成熟一个制定一个”的保守立法观念的影响，导致立法长期小心翼翼尾随于市场发展之后，立法者形成了一种“经验主义”的思维惯性，他们关注过去，迁就习惯力量，而对急剧变动的社会关系往往缺乏应有的分析能力，对未来发展态势更缺乏预见能力，这使得法律的实效自颁布之日起就大打折扣，或者偏居一隅，被人遗忘。如《企业破产法》中的“混和程序”的设计，据统计，在各级法院受理的上万件破产案件中，“混和程序”的适用率几乎为零。其次，在客观方面，由于我国经济尚处于转型期，新旧社会关系交替，社会关系极其复杂且急剧变动，由此导致立法不可避免地打上时代的烙印，形成一些融计划规则和市场规则于一体的“阶段性立法”。对法律缺乏及时清理也是法律滞后的原因之一。

　　诚然，我们承认法律滞后有客观原因，但理性思考使我们发现，两种适应不同经济制度的不同规则并存，必然导致法律调整功能的紊乱，终将迟滞市场经济的正常发育和顺利发展。




【作者简介】
薛生全（1960—），男，汉族，河南灵宝人，河南省政法管理干部学院研究员。


【注释】
[1]任先行、周林彬：《比较商法导论》，中国政法大学出版社1994年版，第74—81页。
[2]谢怀轼：《大陆法国家民法典研究》，载《外国法学译评》，1995年第2期。
[3]同上注。
[4][英]施米托夫：《国际贸易法文选》，赵秀文译，中国大百科全书出版社1993年第12期。
[5]陈安：《国际经济法论丛》，法律出版社2001年版，第58页。
[6]李双元：《中国与国际私法统一化进程》，武汉大学出版社1998年版，第242页。
[7]越承壁：《当代国际贸易统一法的发展》，载《国际贸易问题》1997年第3期，第。162—170页。
[8][英]施米托夫：《国际贸易法文选》，赵秀文译，中国大百科全书出版社1993年版，第205页。
[9]梁慧星：《民商法论丛》，法律出版社1997年，第607—609页。
[10]陈安：《国际经济法论丛》，法律出版社2001年版，第45页。
[11]张丽英：《国际商事仲裁全球模式的倾向》，中国国际经济法出版社2000年版，第68—110页。
[12][美]博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年版，第293页。
[13]张文显：《法学理论前沿论坛》，吉林大学出版社2001年版，第544页。
[14][美]博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，[M]，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第326页。
[15]孙潮：《立法技术学》，浙江人民出版社1999年版，第205页。
[16]季卫东：《比较程序论》，浙江人民出版社1993年版，第335—420页。