目 录

一、 举证责任倒置的证明机制及其界定……………………………………….1
二、 举证责任倒置的价值取向………………………………………………….5
三、 举证责任倒置的对象……………………………………………………….7
四、 举证责任的使用范围……………………………………………………….10
五、 举证责任倒置的司法裁量………………………………………………….11
六、 注释………………………………………………………………………….12
七、参考文献……………………………………………………………………….12

内容提要

举证责任的分配是举证责任的核心。最高人民法院《关于民事诉讼法证据的若干规定》（以下简称《证据规定》（已确认了我国民事举证责任的行为意义和结果意义，扩大了举证责任的适用范围。现对举证责任倒置加以再探究，具有重要的司法实践意义。本文从举证责任倒置概念特征、举证责任倒置的价值取向、举证责任的倒置对象、适用范围及举证责任的司法裁量几方面略加阐述，以促进在司法实践中能正确地适用举证责任倒置规则，实现公正与效率的世纪主题。举证责任"倒置"是相对于举证责任的"正置"而言的，举证责任的正置是基础和原则，由证据法和程序法作出规定；①举证责任倒置是由实体法根据社会的发展而具体规定的，是以法律规范要件分类说这一正置为基础而产生的概念和例外，而我国立法的规定和理论所讨论的举证责任倒置并没有以法律规范要件分类说为基础，就所谓"正置"还未形成统一的看法，倒置的定义就更存在这样那样的问题。目前对举证责任的倒置大致可分为两类：一是将举证责任定义为："原告提出的侵权事实，被告否认的，由被告负担举证责任。"因这类定义把举证责任倒置限制在侵权诉讼中，称之为侵权倒置说。二是将举证责任倒置定义为："原告提出的主张不由其提供证据加以说明，而由被告承担举证责任。"这类定义不再把举证责任限制在侵权诉讼中，故姑且称之为泛倒置说。
侵权倒置说把举证责任倒置限制在侵权诉讼中，是我国民法通则的规定，在某些特别侵权中实行举证责任倒置。但这是不是就意味着在此领域之外，举证责任倒置就无用武之地呢？其实不然。有些非侵权的场合，也会出现举证责任倒置的情形，对此《证据规定》第四条除规定了八种侵权外，在其他条款对非侵权的情形亦作了相应规定，并赋予法官非陪举证责任的自由裁量权。所以侵权倒置说的定义犯了定义过窄的逻辑错误，泛倒置说克服了侵权倒置说的上述错误，不再把举证责任倒置限制在侵权领域，这是其进步。但是侵权倒置说中存在的另一个错误却被泛倒置说连锅端过来了。即把举证责任倒置限制在原被告之间，原告提出主张，由被告举证否认。举证责任倒置确实常发生在原被告之间，但并不限于此。在第三人参加诉讼的情形下，也会出现举证责任倒置的情形。比如，甲诉乙侵犯其产品制造方法发明专利，此时甲是原告，乙是被告，根据法律规定，此时应实行举证责任倒置，乙应承担举证责任。在甲乙诉讼过程中，丙发现甲乙争执的产品制造方法专利是自己的专利，于是，以有独立请求权的第三人身份提起诉讼。在这种情况下，无疑也应实行举证责任倒置，由甲乙承担举证责任。此时，举证责任倒置已不再仅存在于原被告之间，同时还存在于有独立请求权的第三人与原被告之间。综上所述，笔者认为，应将举证责任倒置定义为：在民事诉讼中，当事人对其提出的主张，在案件事实真伪不明时不用自己承担结果责任，而由对方当事人承担结果责任。

关键词：举证责任、责任倒置、倒置对象


举证责任，又称证明责任，是民事诉讼的核心。《证据规定》首先确认了我国民事诉讼举证责任具有行为意义与结果意义上的双重涵义。明确了举证责任的法律性质。而举证责任的分配又是举证责任的核心。目前，我国公认的两大举证责任分配原则是"谁主张，谁举证"与"举证责任倒置"。前者是一般、主要原则；后者是特殊、补充原则。加强对举证责任倒置问题的研究，不论是在理论上，还是司法实践中都具有重要现实意义。
举证责任"倒置"是相对于举证责任的"正置"而言的，举证责任的正置是基础和原则，由证据法和程序法作出规定；①举证责任倒置是由实体法根据社会的发展而具体规定的，是以法律规范要件分类说这一正置为基础而产生的概念和例外，而我国立法的规定和理论所讨论的举证责任倒置并没有以法律规范要件分类说为基础，就所谓"正置"还未形成统一的看法，倒置的定义就更存在这样那样的问题。目前对举证责任的倒置大致可分为两类：一是将举证责任定义为："原告提出的侵权事实，被告否认的，由被告负担举证责任。"因这类定义把举证责任倒置限制在侵权诉讼中，称之为侵权倒置说。二是将举证责任倒置定义为："原告提出的主张不由其提供证据加以说明，而由被告承担举证责任。"这类定义不再把举证责任限制在侵权诉讼中，故姑且称之为泛倒置说。
侵权倒置说把举证责任倒置限制在侵权诉讼中，是我国民法通则的规定，在某些特别侵权中实行举证责任倒置。但这是不是就意味着在此领域之外，举证责任倒置就无用武之地呢？其实不然。有些非侵权的场合，也会出现举证责任倒置的情形，对此《证据规定》第四条除规定了八种侵权外，在其他条款对非侵权的情形亦作了相应规定，并赋予法官非陪举证责任的自由裁量权。所以侵权倒置说的定义犯了定义过窄的逻辑错误，泛倒置说克服了侵权倒置说的上述错误，不再把举证责任倒置限制在侵权领域，这是其进步。但是侵权倒置说中存在的另一个错误却被泛倒置说连锅端过来了。即把举证责任倒置限制在原被告之间，原告提出主张，由被告举证否认。举证责任倒置确实常发生在原被告之间，但并不限于此。在第三人参加诉讼的情形下，也会出现举证责任倒置的情形。比如，甲诉乙侵犯其产品制造方法发明专利，此时甲是原告，乙是被告，根据法律规定，此时应实行举证责任倒置，乙应承担举证责任。在甲乙诉讼过程中，丙发现甲乙争执的产品制造方法专利是自己的专利，于是，以有独立请求权的第三人身份提起诉讼。在这种情况下，无疑也应实行举证责任倒置，由甲乙承担举证责任。此时，举证责任倒置已不再仅存在于原被告之间，同时还存在于有独立请求权的第三人与原被告之间。另外，举证责任半阔行为责任和结果责任，其中行为责任在当事人之间来回转移，无所谓倒置不倒置，倒置的只能是结果责任。综上所述，笔者认为，应将举证责任倒置定义为：在民事诉讼中，当事人对其提出的主张，在案件事实真伪不明时不用自己承担结果责任，而由对方当事人承担结果责任。
一、举证责任倒置的证明机制及其结定
立足于与举证责任正置的对立，举证责任可基本定义为对方当事人对主张者主张的特定事实本身（主张的事实为单一法律事实的情况下）或该事实的部分要件（主张的事实为事实构成的情况下）承担举证责任。但要全面界定举证责任倒置，还需明确举证责任倒置的证明机制，也即就倒置证明的事实内容进行证明的方式。就此问题仍需与举证责任正置比较来看。
就举证责任正置而言，其证明机制是主张者对其主张的事实从肯定其成立的角度进行证明。而举证责任倒置，则由对方当事人积极该主张事实或其部分要件进行证明。显然，从逻辑上讲，由于当事人双方对该事实主张存在争议，对方对该主张所持为单纯反驳的态度（如非单纯反驳，则属于另外一个主张，不再是举证责任问题），故法理上无从要求对方当事人与主张者做同样证明，也即不能从肯定主张成立的角度进行证明，而只能从否定该主张事实或其部分要件成立的角度进行证明。着就涉及对特定事实主张的两种证明机制，即肯定其成立的机制和否定其成立的机制。这是一个逻辑问题，就对象而言，欲证明其特定状态，无非有两种方式：一是通过肯定该特定状态而证明；二是通过否定该特定状态证明。应当看到，两种证明方式的证明效力是相同的，并无高低之别。②举证责任正置与倒置的相应证明正是源于此逻辑。
需要指出的是，在举证责任倒置下，如对方当事人不能完成其反驳证明，则该主张成立，由对方当事人承担不利后果。从效果上看，这里存在着一个推定，即先推定该主张或其部分要件成立，如不能否定该主张成立，则其成立。按照这种理解，举证责任倒置应产生于推定机制，过错推定以及因果关系推定的概念更强化了这一认识。那么，举证责任是否产生于推定？这种推定与《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》（以下简称《意见》第7条第（3）项规定的法律推定与事实推定是否相同呢？这是界定举证责任必须明确的问题。
我认为，推定并非倒置的前提，相反，倒是基于习惯认识在举证责任倒置问题上产生的一种效果性的认识。如前所述，对特定主张证明有从肯定角度证明和从否定角度证明两种方式，二者有同等证明效力。但传统认识将证明限于肯定证明，忽视否定证明，并在逻辑习惯上设置一个从正面推定成立的机制，以便从肯定角度理解该证明。这种认识比合理且有害，具体表现在三个方面：一是使举证责任的正置与倒置失去客观标准，而成为逻辑游戏。如将举证责任倒置因不能否定成立而认定不成立则可理解为不成立推定，并由此认为主张者的举证责任亦是从对方倒置而来。二是以推定来理解基于举证责任倒置认定的事实，必然会影响这种事实认定的正当性和公正性。三是将适用举证责任倒置的条件变成适用推定的条件，背离了支配举证责任的价值与因素，即使问题复杂和不确定，有增加逻辑环节。
二、举证责任倒置的价值取向
实体正义是法律的最高目标，也是一切诉讼活动所追求的理想境界，举证责任的分配也应紧紧围绕这一目标。举证责任倒置的提出就是法律适应现代社会发展的需要，是对弱者和强者利益合理平衡的结果，是基于对弱者的半和而设定的。设定举证责任到职主要的价值取向有：（1）能最大限度地发现客观事实，使法院的裁判建立在真实的基础上，使裁判中确定的权利义务与当事人间真实的权利义务相一致。这就要从双方当事人举证的难易，距离证据的远近，收集证据能力的强弱考虑是否适用举证责任倒置；（2）是否有利于实现实体法的立法宗旨。实体法平衡着相互冲突的利益，对于相互冲突的利益，法律往往尽可能地板胡若者。《证据规定》所增加的因医疗纠纷提起的诉讼，因共同危险致人损害的侵权诉讼，劳动争议案件等。（3）是否符合诉讼经济原则。举证责任的不同分配直接影响到诉讼的节奏。查明事实和适用法律是诉讼中的两项主要活动，从所需的时间和费用看，用于证明活动的通常要比适用法律的多得多，欲获得较高的诉讼效益，就必须根据诉讼经济的要求设计举证责任分配原则。



三、举证责任倒置的对象
举证责任倒置的对象，是指当事人提出的不由自己承担结果责任，而由对方当事人承担真伪不明的事实责任。具体地讲，也就是在实际诉讼中，有哪些事实的举证责任是可以倒置的。
举证责任到职常发生在特别侵权领域。③特别侵权其特别表现在以下几个方面：一是行为主体与责任主体相分离。如国家机关工作人员因执行职务致人损害，由国家机关承担民事责任。此种情形下，受害人仍需就侵权行为的每个要件举证，不此种举证倒置问题。二是实行无过错归责原则。如环境污染致人损害。此种情形下，"过错是否存在不在成为诉讼中的证明对象，被告也不能通过证明自己无过错来免责。"因双方均无需对无过错举证，故无过错不是举证责任倒置的对象。三是实行过错推定归责原则。如建筑物或其他设置以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害。此时，受害人可以主张侵权人有过错，但因实行过错推定，故其不用举证，侵权人若想免责，则需举证证明其没有过错。若侵权人通过举证只能使有无过错陷入真伪不明，仍应承担结果责任。无疑，推定的过错是举证责任倒置的对象。
对过错予以推定，确实可以减轻受害人的举证责任。但若仅限于此，则还不足以救济受害人。故《证据规定》在环境污染致人损害引起的侵权诉讼中除由加害人就法律规定的免责事由承担举证责任外，对污染行为与损害结果之间不存在因果关系亦应承担举证责任，但按目前的谁主张，谁举证的原则，受害人仍需就下列事实负举证责任：（1）产品质量存在着瑕疵或有不当危险，并且它们在产品销售时已经存在；（2）受害人使用该产品受到了人身或财产损害；（3）产品的质量瑕疵是造成损害的直接原因。在这三项事实中，只有第二项易于证明，其余两项证明起来都有相当程度的困难。为在诉讼中有效地保护消费者的权益，对上诉两项事实也应实行举证责任倒置。因此，推定的因果关系和推定的质量瑕疵也应是举证责任倒置的对象。
另一类举证责任倒置的对象是、被妨害取证的事实。在对方妨害举证的情况下，导致事实真伪不明的责任显然不在负举证责任一方,而完全在对方.若按照举证责任分担的一般原则,将由此产生的不利诉讼结果完全判归负举证责任一方负担,势必会与法律公平、正义的本质背道而驰。此时，将举证责任予以倒置无疑会更妥当。对当事人难以收集证据，难以举证的事实也可以是举证责任倒置的对象。如在产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼中，因为专利人远离证据，难以收集处于被告控制之下的使用其专利方法生产的证据。而对于被告来说，究竟使用何种方法生产自己最清楚，被告可以轻而易举地提出证据来证明该项产品不是用专利方法而是用其他方法生产的。所以，我国专利法第六十二条第二款规定："在发生侵权纠纷时，如果发明专利是一项新产品的制造方法，制造同样产品的单位或个人应当提供其产品制造方法的证明。"这样，本来应当有原告负担的被告为未经许可使用其产品制造方法发明专利的举证责任便倒置于被告，有被告就自己未使用原告的专利方法负举证责任。当出现真伪不明时，由被告承担结果责任。
在共同危险行为致人侵害的侵权中，被告在诉讼中只须证明数被告实施了具有危险性质的行为以及这种行为造成了侵害。至于具体是被告中那一位实施了危险行为，有数被告中的每个人对侵害并非由自己所致负举证责任。因此，这种情况下，举证责任倒置的对象是行为的实施者。
四、举证责任的使用范围
根据《证据规定》的规定，举证责任倒置适用于以下情形：（1）因产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼；（2）高度危险作业致人侵害的侵权诉讼；（3）因环境污染引起的侵害赔偿诉讼；（4）建筑物或其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人侵害的侵权诉讼；（5）饲养动物致人损害的侵权诉讼；（6）因缺陷产品致人损害的侵权诉讼；（7）因共同危险致人损害的侵权诉讼；（8）因医疗行为引起的侵权诉讼；（9）在劳动争议纠纷中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动工作年限等决定而发生劳动争议的；（10）有关法律对侵权诉讼的举证责任有特殊规定的，从其规定的。至于举证责任倒置为何在这些情况下适用，未见说明。
在什么情况下使用举证责任倒置，取决于是否存在责任倒置的对象。根据上文对举证责任倒置对象的分析，举证责任适用于下列情形：
（1）实行过错推定的侵权诉讼。如建筑物或其他实施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人侵害的侵权诉讼；因医疗纠纷提起的诉讼。
（2）实行因果推定的侵权诉讼。如环境污染致人侵害的侵权诉讼；产品质量不合格致人侵害的侵权诉讼。
（3）难以收集证据，难以举证的诉讼。如产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，共同危险行为致人侵害的侵权诉讼。
（4）对方妨害举证的诉讼。
五、举证责任倒置的司法裁量
《证据规定》第七条规定：在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚信信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。"根据本规定，民事责任的分配首先应依照民事诉讼法和民事实体法的有关规定，在没有规定时，再参照本司法解释以及其他民事实体法的有关规定，在没有规定时，再参照本司法解释以及其他司法解释的规定。上述依据都无法奏效时，最后才诉诸法官的裁量。其中亦包括对举证责任的倒置的司法裁量。由于举证责任的分配是一个极其重要的法律问题，不同的分配方式可能会引起截然不同的诉讼结果，而且也会破坏法律的公平与正义。举证责任倒置更容易造成诉讼结果的逆转，把败诉的结果从一方当时人转移于一方。这就要求法院必须以极其慎重的方式处理这一问题。那在司法实践中如何才能保证法院稳妥而正确地裁量举证责任？为慎重起见，我认为，将举行责任倒置的决定权控制在最高人民法院或者授权高级人民法院决定或是目前解决这一问题的较为妥当的方法。高级法院或最高人民法院可以通过核准下级人民法院呈报的司法裁量举证的报告来决定举证责任的分配。⑤最高法院对于本院审核的举证责任分配裁量决定，以及最高法院认为有代表性的高级法院的举证责任分配裁量决定，由最高法院以公报等形式予以公布，并赋予其以普通的约束力，使其具司法解释的效力。下级法院向高等法院或最高法院报告时，应当详细说明本案中由法官裁量举证责任倒置的理由，以及下级法院在裁量时所考虑的因素，裁量理由。这样，可以最大限度地减少因允许法官裁量决定举证责任倒置问题而带来的混乱，也有利于保护法律问题应有的统一性、公正性和严肃性。

注释：
①沈宗灵主编：《法理学》，高等教育出版社2000年版，第50页。
②叶自强：《举证责任及其分配标准》，梁慧星主编：《民商法论丛》（第七卷），法律出版社1999年版，第187页。
③赵建良：《民事证据研究》，法律出版社1999年版，第185页。
④李洁：《民事举证责任研究》，中国政法大学出版社1993年版，第134页。
⑤贺小荣：《当事人举证责任与法官的自由裁量权》，2002年第三版

参考文献：
①叶自强：《举证责任及其分配标准》，梁慧星主编：《民商法论丛》（第七卷），法律出版社1999年版，第187页。
②罗玉珍、高委主编：《民事证明制度与理论》，法律出版社2003年版。
③李洁：《民事举证责任研究》，中国政法大学出版社1993年版
④陈荣宗：《举证责任之分配》，《台大法学论丛》第六卷第2期及第七卷第2期。
⑤邵明：《民事举证责任的涵义和分配标准》，《法学前沿》（第四辑），法律出版社2002年版。

作者：郑卫杰