【出处】《河北法学》2011年第1期
【摘要】法律行为的本质是私法自治。迄今为止，由于我国民法没有能够充分认识到法律行为的私法自治本质，因此在法律行为制度及其项下具体制度的设计上存在着许多错误解读甚至是错误演绎的现象。深入系统地澄清法律行为的私法自治本质，并通过对法律行为项下具体制度的分析和评价阐释法律行为这一抽象制度如何通过具体制度来实现私法自治的理念，以期使我国未来的民法典能够在将私法自治的原则确立为其基本原则的基础上来设计法律行为制度及其项下的具体制度，确保私法自治原则借助于法律行为制度深入植根于我国民法体系。
【关键词】法律行为；私法自治；意思表示
【写作年份】2011年


【正文】

　　一、问题的提出

　　法律行为制度是《德国民法典》总则的核心制度，它的本质是作为民法基石的私法自治原则。作为一个高度抽象的法律制度，它赋予《德国民法典》高度的逻辑性和科学性，正如德国20世纪杰出法学家弗卢梅在其法学经典名著《法律行为论》中所言，德国民法因法律行为制度的构建而在19世纪享有国际盛誉[1]。我国民法历来继受了这一核心制度，1986年颁行的《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)亦将法律行为制度纳入制定法，但该法没有使用“法律行为”这一术语，而是使用了“民事法律行为”这一术语，按照《民法通则》第54条的规定，“民事法律行为”必须是合法行为。此外，《民法通则》在未规定法定定义的情况下引入了“民事行为”这一概念来涵盖无效法律行为和可撤销的法律行为。当时有学者认为，我国《民法通则》对法律行为概念的规定有所创新，创新之一是，在“法律行为”前面增加了“民事”二字，将其与其他法域所使用的类似概念相区别；创新之二是，创立了作为民事法律行为上位概念的“民事行为”，回避了“无效法律行为”这一不合逻辑的用语所引起的争论[2]。然而，是否有必要在“法律行为”的概念之前加上“民事”二字来将其与其他领域中的“法律行为”相区别呢？是否有必要在制定法中纳入“民事行为”的概念来涵盖无效法律行为和可撤销的法律行为呢？正在起草过程中的《中华人民共和国民法典》是否有必要继续沿用《民法通则》的这两个“创新”呢？

　　事实上，针对某一法律制度所产生的法律问题总是基于其本质而产生，因此，为了妥善回答上述问题，人们应当首先探究法律行为制度的“本质”。当人们深刻认识到法律行为的私法自治本质之后，上述问题将不言自明。《民法通则》的立法者之所以没有充分认识到法律行为的私法自治本质有两方面的原因：一方面，在制定《民法通则》时我国正处于改革开放初期，计划经济色彩仍然十分浓厚，在当时的社会经济环境下，立法者的认识不可避免地具有一定局限性；另一方面，我国民法对法律行为制度的研究起步较晚，历程较短，因此难免存在着研究不够深入全面的缺陷。纵观我国民法学界对法律行为制度的研究，在《民法通则》颁布的最初阶段，学者对法律行为制度的探讨几乎没有超出法律行为的概念、特别是该概念所涉及的合法性问题之外，近年来，在中华人民共和国民法典编纂的历史背景下，学者们在对法律行为制度进行研究的过程中虽然取得长足进展，厘清了法律行为的概念、梳理了法律行为理论的历史沿革、破解了法律行为的“合法性”迷局、并提出了私法自治是法律行为的思想基础和价值内核的观点，然而，在关于法律行为的诸多论著中，学者们尚没有能够深刻认识到法律行为私法自治的价值内涵，亦没有能够以私法自治原则为基础对法律行为这一抽象概念是如何通过具体制度来实现这一民法基本原则的问题进行深入系统的研究，这就不可避免地阻碍了人们对围绕着法律行为制度所产生的一系列问题提出圆满的解决思路。只有在澄清法律行为的私法自治本质之后，人们才不会仅仅局限于对法律行为这一抽象概念进行孤立的研究，而是将研究范围扩大至法律行为制度所涵盖的具体法律制度，因为不存在着抽象的法律行为，而仅仅存在着可以被纳入到法律行为这一抽象概念之下的具体法律行为，如买卖合同、所有权移转合意、婚姻的缔结、遗嘱的订立等[1]，法律行为制度所规范的仅仅是它们的共性，其特性则由法律行为制度项下的具体法律制度所规范。遗憾的是，由于我国民法学界尚未意识到应当在以私法自治为本质的法律行为制度框架下对涉及具体法律行为的各项具体制度进行全面系统的研究，而且在具体制度设计的过程中未能考虑到它们与法律行为制度之间的联系，所以现阶段对这些具体制度的研究尚属支离破碎、存在着许多错误解读甚至是错误演绎的现象。

　　《法律行为论》是德国20世纪杰出法学家弗卢梅的鸿篇巨著《民法总论》的第二卷，它具有划时代的意义[3]。在弗卢梅出版《法律行为论》之前，德国学者将法律行为作为法律事实的一种列入法律事实理论中予以研究。法律行为因此被理解为行为(Handlung)的一种，并被与其他行为一并置于权利的视角下予以探讨（例如，冯·图尔认为，人们可以将所有具有私法效力的合法行为都称之为法律上行为(Rechtshandlungen)，在这些法律上行为中，最为重要的一类是法律行为(Rechtsgeschaft)，对于那些虽然具有法律意义但不构成法律行为的合法行为，缺少一个技术上的定义，相对于法律行为，人们常常称其为法律上行为(Rechtshandlungen)，《德国民法总论》第二卷第1册，莱比锡1914年，第105页。）。弗卢梅认为这一体系安排没有能够体现法律行为所特有的基于意思自治创设性地形成法律关系的本质[1]，有鉴于此，在《法律行为论》一书中，他将法律行为作为一项独立的法律制度予以研究，其目的在于进一步澄清私法自治理论的特性和独立价值。在许多学者认为私法自治和契约自由面临危机的时代背景下（弗里茨·冯·希佩尔(Fritzv.Hippel)，《我国私法的重建和理论变迁》(ZumAufbauundSinnwandelunseresPrivatrechts)，图宾根，1957年，第7页和第11页；汉斯·赖歇尔(HansReichel)1930年时就认为：过去二十年的震荡致使当下的私法科学限于危机；我们的任务是进一步强调集体观念[评韦特海默(L.Wertheimer)所著《德国私法发展趋势》(Entwick-lungstendenzenimdeutschenPrivatrecht)，1928年，载于KritVJSchr.59Bd.(1930)，第290页以下，第294页]。），弗卢梅在《法律行为论》中义无反顾地捍卫了私法自治在私法中不可动摇的核心地位。正如他在该书序言中所道：“本书所有专题论述都围绕私法自治这一主题展开，以期澄清私法自治的独特价值。”[1]笔者在过去四年翻译弗卢梅的这部法学经典的过程中深深领悟到：法律行为之精髓在于私法自治。因此，本文将致力于探讨法律行为这一抽象的法律制度是如何通过具体制度来实现私法自治的，以期使我国未来民法典中的法律行为制度及其项下的具体制度能够更为充分地体现私法自治的精神，促使私法自治的理念更为深入地根植于我国民法体系，同时确保法律行为制度能够真正实现私法自治的制度价值。

　　二、法律行为的本质是私法自治

　　法律行为理论形成于19世纪的德国法律科学，而德国19世纪的法律科学也正是因其而享有国际盛誉[1]。法律行为这一概念是对为法律秩序所认可的各种形成法律关系的行为类型的抽象，它涵盖了债权法律行为、物权法律行为、亲属法上的法律行为和继承法上的法律行为，它将各项法律行为的共性抽象出来，置于《德国民法典》总则部分，因此它构成该法典总则部分的核心内容，从而亦成为贯穿整个民法体系的核心制度。任何法律制度都必定蕴含着特定的价值内涵，法律行为制度亦不例外。作为民法的核心制度，它所承载的必定是民法作为私法的基本价值——私法自治[4]。

　　(一)德国法中的法律行为理论

　　弗卢梅认为：法律行为是指个体基于法律秩序可以按照自己的意思通过其创造性地形成法律关系的一类行为。法律关系基于实施法律行为的一人或者多人共同制定的因获得法律秩序的认可而生效的规则所形成[1]。由此可见，不存在着法律行为“本身”，法律行为是一个抽象概念，它是对为法律秩序所认可的、先于法律行为概念而存在的各类创设法律关系行为的抽象[1]。买卖合同、租赁合同、所有权移转、婚姻、遗嘱等行为在法律行为的概念出现之前就已存在了，这些行为都属于为实现私法自治而实施的行为，法律行为仅将其共性——以意思表示为要素的行为——抽象出来作为其本质。然而，私法自治并不意味着个体可以不受任何拘束地按照自己的意思形成任何法律关系，具体而言，个体只能通过私法自治创设构成法律秩序典型法律制度的法律关系，且只能以法律秩序所认可的法律行为类型创设法律关系。尽管个体在私法自治的范围内可以自主决定他是否针对某些标的或与某些人创设何种法律关系，但是他却只能在法律秩序允许的范围内以法律秩序所认可的方式创设为法律秩序所允许的法律关系[1]。例如，尽管个体有权自主决定是否结婚以及结婚的对象，但是他只能以法律规定的婚姻登记方式缔结婚姻，而不能以登记的方式建立我国法律秩序尚未承认的同居关系，法律秩序原则上亦不承认以婚姻登记以外的方式所缔结的婚姻。

　　法律行为所具有的私法自治这一本质特征亦是法律行为与其他具有法律上相关性、但不具有私法自治内涵的行为之间的本质区别，例如，催告、通知等法律上行为(Rechtshandlung)。法律上行为是与法律行为相对立的概念。关于法律上行为，《立法理由书》记载如下：“法律行为之所以产生法律后果是因为当事人希望产生这一法律后果，与之相对的是那些自动产生法律后果的行为，即那些按照法律秩序的规定其法律后果的产生不取决于行为人是否希望产生这一法律后果的行为。在后一种情形中，主要是侵权行为。除此之外，尚存在其他一些不属于侵权行为的类似行为，将其称为法律上行为并无不当。”（《立法理由书》I，第127页。）由此可见，法律行为和法律上行为的区别在于，法律行为所产生的法律后果是行为人所希望发生的，即该法律后果是行为人私法自治的结果；而法律上行为的法律后果源于法律的直接规定，行为人实施法律上行为并不以引起法律后果为目的，即法律后果的产生不受当事人意思的影响，它不是行为人私法自治的结果。例如，作为法律行为的买卖合同，其法律后果的发生——交付买卖标的物并移转其所有权以及支付价款——源于当事人的约定，它是买卖双方当事人希望通过订立买卖合同所达到的目的，换言之，买方希望获得买卖标的物，而卖方希望获得价款。反之，作为法律上行为的催告，它仅仅督促债务人履行债务。如果到期债务因可归责于债务人的事实情形而没有得到履行，催告使债务人的行为构成履行迟延。然而，履行迟延法律后果发生的决定性因素并非催告，而是债务人因可归责于自己的原因没有履行到期债务这一事实。法律秩序仅基于该客观事实而认定履行迟延的法律后果。催告不属于该客观事实的组成部分，如果债务的到期已经依据日历确定或可以依据日历计算出，则无需进行催告。有鉴于此，履行迟延法律后果的发生不以催告的目的在于引起该法律后果为必要[1]。换言之，履行迟延的法律后果源于法律的直接规定(《德国民法典》第286条)，它与当事人的意思无关。由此可见，法律行为的私法自治本质是其区别于法律上行为的核心要素。

　　(二)我国民法中的民事法律行为理论

　　我国《民法通则》第54条规定：民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。这一定义不仅没有能够体现法律行为的私法自治本质，而且要求民事法律行为必须具有合法性。佟柔认为，合法性是法律行为的特征之一，不合法的行为不是法律行为[5]。《民法通则》关于法律行为的规定体现的是国家强制而不是私法自治，这与当时我国的经济体制改革尚未全面展开，社会生活中国家行政干预色彩浓厚等原因有关[6]。在制定我国未来民法典之际，学者呼吁：“法律行为的合法性一天不去除，中国民法的科学性就一天建立不起来。”[7]遗憾的是，虽然民法典草案学者建议稿中无条件地恢复了“法律行为”的本来面目，但是草案建议稿仍然原封不动地保留了“民事行为”及“民事法律行为”的用语，保留了《民法通则》关于法律行为是合法行为的定义。

　　合法性并非法律行为的本质，如上所述，法律行为的本质乃是私法自治，即按照法律所规定的法律行为类型基于意思自治创造性地形成法律关系。一般而言，对于那些履行法定形式要件、内容未违反法律的禁止性规定和善良风俗的法律行为，法律原则上通过赋予其效力来对其予以认可。换言之，内容和形式符合法律规定的法律行为产生当事人所希望产生的法律后果，而那些违反法律规定的法律行为无效，即不产生当事人所希望产生的法律后果，但是它们仍然属于法律行为，即无效的法律行为亦是法律行为的一种，只是因其违反法律的规定而不发生当事人所希望发生的法律后果而已。认为无效的法律行为在法律上根本不存在，而仅仅作为“事实事件”存在的观点（《科英-施陶丁格》，§141N.2。）是不正确的[1]。有鉴于此，我国民法学界所争议的“无效民事法律行为”属于自相矛盾概念的定论是以错误的前提为出发点的，即民事法律行为必须具有合法性，合法性是其基本属性，人们以此为基础推断出合法的民事法律行为是有效的，如果某一行为无效，它即是不合法的，因此不属于民事法律行为，为了避免“无效民事法律行为”这一不合逻辑的用语，人们引入民事行为这一上位概念来涵盖“无效民事行为”。正如佟柔所言：“使用‘民事行为’这一概念，解决了理论上关于‘无效(或得撤销)的民事法律行为’这一自相矛盾的问题”[5]。事实上，以合法性作为法律行为的属性，在很大程度上抹煞了当事人的意思自治，无法清晰地界定私法自治与国家干预之间的关系[6]。

　　法律行为的本质是私法自治，法律行为当事人基于意思自治旨在形成法律秩序所规定的法律关系而实施的行为构成法律行为，至于该法律行为是否可以产生行为人所旨在产生的法律后果，则取决于它是否符合法律关于法律行为内容和形式的规定，即法律通过是否赋予法律行为效力来决定它是否认可当事人所实施的法律行为（类似观点参见薛军：《法律行为“合法性”迷局之破解》，载于《法商研究》，2008年第2期，第41、46页。）。一言以蔽之，这是两个不同的问题，一个问题是个体按照自己的意思创造性地形成法律关系的行为是否构成法律行为，另一个问题是法律秩序是否承认该法律行为的效力。这是私法自治的两个方面，一方面个体可以基于法律秩序按照自己的意思形成法律秩序所规定的法律关系；另一方面，仅那些获得法律秩序认可的法律关系得以形成，即法律行为按照行为人的意思发生效力。正如弗卢梅所言，为了适用“法律行为”这一概念，即为了适用有关法律行为的法律规范，必须区分两个问题：第一，法律秩序所规定的某一行为类型是否构成旨在自主形成法律关系的行为，即法律行为；第二，法律秩序所规定的、可以被纳入到法律行为这一抽象概念之下的行为在个案中是否得以实现[1]。据此，应当将判断法律秩序所规定的某一行为类型是否构成法律行为与法律行为是否生效的问题予以区分。换言之，决定某一行为是否构成法律行为的关键因素在于它是否属于私法自治行为，而私法自治的法律行为也会因违反法律的规定而无效。有鉴于此，“无效法律行为”不属于自相矛盾的概念。这是因为，法律行为是私法自治的行为，但是私法自治必须在法律规定的框架下进行，超出法律规定的框架，法律即不承认该法律行为的效力，法律行为因而成为无效法律行为，但无效法律行为仍然是法律行为。正如王利明所言：“合法性仅是法律行为的效力判断规则，而非其本质构成”[6]。我国《民法通则》第54条之所以将民事法律行为定义为合法行为恰恰是因为没有认识到法律行为的私法自治本质，将法律行为的概念与法律行为的效力这两个本应分别予以考虑的问题作为同一个问题来考虑。

　　综上所述，法律行为可以因违反法律的规定而成为无效法律行为，因此不存在着“无效法律行为这一自相矛盾的概念”，没有必要以“民事行为”这一概念来涵盖“无效法律行为”，而将法律行为仅限于合法有效的行为。此外，由于法律行为的本质是私法自治，所以它只能是以私法自治为基石的民法领域的独有概念，而没有必要在法律行为前面冠以“民事”二字，使其区分于其他法域中所使用的类似概念。事实上，在德国法中，法律行为这一概念仅为民法领域中的概念，人们在刑法中所使用的是犯罪行为(Straftat)，在行政法中所使用的是行政行为(Verwaltungsakt)。基于上述分析，笔者认为，我国在制定《民法典》时，不宜再沿用民事法律行为和民事行为的概念，应当回归传统，将法律行为这一概念重新纳入制定法中去[8]。在界定法律行为时，应当以行为是否为个体依据法律秩序所规定的行为类型按照自己的意思形成法律关系的行为作为核心因素，而不应以合法性作为判断某一行为是否构成法律行为的标准。有鉴于此，在制定我国未来的民法典时，《民法通则》第54条的规定应当被修订为：法律行为是个体依据法律秩序所规定的行为类型按照自己的意思形成法律关系的设权行为。

　　三、法律行为制度是实现私法自治的工具

　　鉴于法律行为这一概念是对法律秩序为实现私法自治原则而认可的个体基于其意思形成法律关系的所有行为类型的抽象[9]，法律行为制度承载着私法自治的价值，它是实现私法自治的工具。因此，为了最大限度地实现私法自治原则，行为人在实施法律行为时应当具备相应的行为能力，而且其所作出的意思表示必须没有任何瑕疵。下述将进一步论述法律行为制度项下的具体制度是如何实现私法自治原则的，并对我国民法中的相关制度予以分析和评价。

　　(一)行为人在实施法律行为时应当具备相应的行为能力

　　鉴于法律行为的制度内涵是个体基于意思自治形成法律关系，因此，只有当行为人具备进行意思自治的能力时，其所实施的法律行为才能生效。换言之，作为私法自治的工具，法律行为制度必然要求，只有那些“可以理解其意思表示的意义并能够基于这一理解实施行为的人”(《德国民法典》第2229条第4款)才能有效实施法律行为[1]。概言之，实施法律行为的行为人必须具备行为能力(Geschaftsfahigkeit)。行为能力是指独立实施完全有效的法律行为的能力（《帕兰特注释书》，§104之引言，边码2。）。

　　《德国民法典》原则上认为所有的人都具备行为能力，所以该法典第104条以下各条中没有对完全行为能力的情形予以规定，而仅就作为例外情形的无行为能力和限制行为能力的情形予以规定。按照第104条的规定，未满7周岁的人和长期处于精神错乱状态以致于不能自由决定意思的人为无行为能力人。第105条第1款规定，无行为能力人所作出的意思表示无效。此外，《德国民法典》第106条规定，满7周岁的未成年人为限制行为能力人。按照第107条的规定，未成年人所实施的既非使其纯获法律上利益，亦非对其而言属于中性的法律行为原则上需经其法定代理人的同意方可生效。

　　基于上述规定可以看出，一方面，对于那些因年幼(不满7周岁)而不具备形成自己的意思的能力的人或者因长期处于精神错乱状态而不能自由决定意思的人而言，法律规定其所实施的法律行为无效，他们只能通过其法定代理人来参与法律交往。这是因为，虽然从理论上来看，无行为能力人可以按照自己的意思形成法律关系，但是由于他们欠缺完成法律行为的意思能力，所以法律通过否定无行为能力人所实施的法律行为的效力来保护其利益，而赋予具有意思能力的法定代理人代其实施法律行为，只有这样，才能实现真正的私法自治。当行为人不具备实施法律行为的意思能力时，意思自治无从谈起。另一方面，满7周岁的未成年人虽然可以实施法律行为，但是法律仅允许他独立实施那些日常生活中的简单行为以及那些使其纯获法律上利益或对其而言属于中性的法律行为，他所实施的其余法律行为仍需其法定代理人的同意，法定代理人的同意弥补了限制行为能力人在行为能力方面的欠缺，该规定不仅确保限制行为能力人在未征得法定代理人同意的情况下不至于因其法律行为而遭受法律上的不利，而且确保了私法自治真正得以实现。

　　我国《民法通则》第12条将10周岁规定为区分无行为能力人和限制行为能力人年龄界限的规定不甚合理。事实上年满7周岁的未成年人已经在一定程度上具备了意思能力，原则上可以独立实施特定日常生活中的简单行为以及那些使其纯获法律上利益或对其而言属于中性的法律行为。1986年颁行《民法通则》时我国正处于改革开放的初期，百业待兴，当下我国改革开放三十余载，经济和社会环境都发生了巨变，随着人们生活水平的提高，儿童心智发展加快，较之二十五年前的儿童更为成熟。因此，考虑到我国现实中儿童的心智发展，年满7周岁的未成年人完全具备独立实施特定法律行为的能力，可以形成自己的意思，从私法自治的角度来看，在制定《民法典》时，应以7周岁作为区分无行为能力人和限制行为能力人的界限，而不宜沿用10周岁这一年龄界限。我国《民法典草案学者建议稿》[10]将无民事行为能力的年龄界限定为7周岁的作法值得赞同。

　　除此之外，在我国《民法通则》第11条至第13条关于行为能力的规定中，法律所使用的术语为“民事活动”。例如，第11条规定：“18周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全行为能力人。”“民事活动”这一术语过于宽泛，它涵盖了所有具有法律意义的行为。我国法律在有关行为能力的规定中使用“民事活动”这一术语，是因为当时的立法者未意识到行为能力与法律行为制度之间的联系，也未意识到行为人所具备的行为能力是其进行意思自治设权行为的前提。换言之，只有那些以行为人的意思自治为要素的法律行为才要求行为人必须具备行为能力，那些不以行为人的意思为要素的仅具有法律上相关性却不构成法律行为的行为不要求行为人必须具备行为能力，例如，著作权法上的相关创作、加工以及埋藏物的发现等法律上行为，其法律后果的产生与意思毫无关联性[1]，所以根本无需考虑行为能力的问题。正如弗卢梅所言，“那些不以实现法律上的相关效果为目的的事实行为的法律后果的发生与行为人是否具有行为能力无关。”[1]《德国民法典》第104条以下各条关于行为能力的规定所涉及的仅仅是法律行为或意思表示[1]。因此，我国未来的《民法典》应当在有关行为能力的规定中仅仅使用“法律行为”或者“意思表示”的术语，而不能宽泛地使用“民事活动”，否则将导致行为人在实施所有具有法律上相关性的行为时都必须具备行为能力的误解，致使无行为能力人不能对其所创作的作品、进行的加工或发现的埋藏物享有著作权或所有权，这样的法律规定将是无比荒谬的。

　　综上所述，实施法律行为的行为人具备行为能力是该法律行为生效的前提条件，这是因为，不具备相应行为能力的人根本无法形成自己的意思，更何况进行私法自治。有鉴于此，当未来《民法典》的立法者们在制定有关行为能力的法律规则时能够充分考虑到私法自治原则时，应当在涉及行为能力的规定中避免将行为能力作为进行“民事活动”的必要条件，而仅仅规定行为能力是法律行为或意思表示生效的前提条件，并应当将年满7周岁作为区分无行为能力人和限制行为能力人的年龄界限。

　　(二)无瑕疵的意思表示才能真正确保私法自治的实现

　　自由行为所产生的效果从内容上必须符合行为人的意思，它必须是行为人所希望产生的法律效果（恩内克策鲁斯-尼佩代(Enneccerus/Nipperdey)，《民法总论》，§145IIA1。）。有鉴于此，法律行为的私法自治本质除了要求行为人必须具有相应的行为能力之外，尚要求行为人的意思表示没有瑕疵，因为具有瑕疵的意思表示与行为人的意思不相符，欠缺意思自治的正当性，无法真正实现私法自治[11]。在法律行为的发展史中，最初的法律行为是事实行为或形式行为，行为“自动”生效，人们根本无需考虑是否存在行为人的意思。但是，在人们将法律行为理解为基于意思自治自主形成法律关系的行为之后，意思表示瑕疵的问题就出现了并且成为法律行为制度的重要组成部分[1]。意思表示存在瑕疵的主要情形是基于错误、违法胁迫或恶意欺诈而做出意思表示的情形。在因错误而作出意思表示的情形中，意思表示的瑕疵原则上是意思与表示的不一致。萨维尼认为，意思表示有三个要素：“意思本身、意思的表示、意思与表示的一致性”[12]。意思与表示的一致性“不是一种偶然的，而是符合自然规律的关系”[13]。错误是“对这一自然关系的干扰”，他认为，如果意思与表示不一致，该错误属于应受关注的错误(beachtlicherIrrtum)。在因违法胁迫或恶意欺诈作出意思表示的情形中，虽然不存在意思与表示不一致的问题，但是意思表示瑕疵存在于意思形成的过程中。按照《立法理由书》的记载：“自由的、未受任何非法影响的意思表示属于法律行为的构成要素。”（《立法理由书》I，第204页。）换言之，在因违法胁迫或恶意欺诈做出意思表示的情形中，当事人的意思决定自由受到不正当的影响。下述仅以错误意思表示这一法律制度为例来阐述意思表示瑕疵制度是如何从制度设计上来体现私法自治的，并对我国民法中的重大误解制度和民事行为的撤销制度进行初步的分析和评价。

　　在因错误作出意思表示的情形中，倘使法律承认瑕疵意思表示的效力，那么将会意味着表意人的真正意思得不到尊重，反之，倘使法律否认瑕疵意思表示的效力，则表意人的真正意思虽然得到尊重，但是交易安全将会受到严重威胁。正如弗卢梅所言，私法自治不仅包括意思自治，也包括自己责任[1]。法律既应尊重行为人的意思自治，也应促使其为自己的意思自治结果承担责任。因此，《德国民法典》第119条规定，因错误所作出的意思表示为可撤销的意思表示。按照该规定，因错误而作出的意思表示在被撤销之前有效。法律秩序之所以允许因错误而作出的法律行为生效，是因为它考虑到，倘使允许个体基于意思自治实施法律行为，那么也应当使其对意思自治存在的瑕疵承担责任[1]。尽管如此，法律秩序也未置行为人的意思于不顾，原则上它允许作出错误意思表示的人按照自己的选择撤销其所作出的错误意思表示，但是，他必须承担赔偿表示相对人因信赖其意思表示的有效性而遭受损害的责任。该规定一方面尊重了错误表意人的意思，另一方面也充分体现了私法自治的自己责任内涵。换言之，因错误而作出的法律行为虽因被撤销而无效，但是错误表意人必须赔偿表示相对人因此而遭受的损害。此外，在因错误而作出意思表示的情形中，德国许多学者认为：就生前法律行为而言，当表示相对人希望按照错误表意人的真实意思承认法律行为的效力时，错误表意人必须使法律行为按照自己在作出表示时所理解的内容发生效力（同前注[1]，第421页；科英-施陶丁格，§119N.61，§142N.1a及引注；特别是格拉登维茨，《撤销和后悔权》(1902)；冯·图尔，II，1第591页以下，埃尔曼-韦斯特曼，§119N.15；恩-尼佩代持保留态度，§170IV。）。这是因为，在这一情形中，错误表意人的真实意思得到尊重，因此他必须为自己的意思自治承担责任，而不能以意思表示的错误为借口来逃避自己本应承担的义务。《德国民法典》第119条不仅规定了性质错误，而且对表示错误和内容错误都作出相应规定，充分体现了包括意思自治和自己责任两层含义的私法自治精神。

　　我国《民法通则》第59条虽然规定了因重大误解所进行的民事行为可撤销，但是却没有明确重大误解的法定定义。1988年最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)(以下简称《民通意见》)第71条规定：行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。这一规定类似于《德国民法典》第119条第2款关于性质错误的规定，对于表示错误和内容错误的情形，无论是《民法通则》还是《民通意见》都未曾提及，这不能不说是立法者的疏漏。在法律交往中，经常会出现使用错误表示信号的情形，例如口误、笔误、错拿等情形，在某些情形中，行为人虽然使用了正确的表示信号，但是却就表示信号的含义发生错误，这都会导致意思与表示的不一致，法律应当对表意人的意思予以尊重，赋予表意人因错误而撤销的权利，以期使私法自治真正得以实现。除此而外，按照《民通意见》第71条的规定，构成重大误解的必要条件是性质错误使行为人遭受较大损失，该规定严重限制了错误表意人的撤销权，没有充分考虑到该制度的制度价值应当是维护表意人的意思自治。如上所述，只要行为人的意思与表示不一致，为了充分尊重表意人的意思，就应当在满足有关错误事实构成的情况下将相关法律行为认定为可撤销的法律行为，至于该错误是否将会给错误表意人造成损失，在所不问。诚然，如果错误表意人行使撤销权，则他应当就因此而给对方当事人所造成的损失承担责任。这样一来，私法自治得以真正实现，错误表意人的意思得到尊重，同时他也为此承担相应责任，意思自治和自己责任相得益彰。有鉴于此，立法者在制定《民法典》时应在秉承私法自治理念的基础上充分借鉴德国法中有关意思表示错误的相关法律规定。

　　同样地，《德国民法典》第143条关于撤销意思表示的规定也蕴含着私法自治的理念。按照《德国民法典》第119条和第123条的规定，表意人可以按照自己的选择撤销其所作出的瑕疵意思表示。法律行为可撤销性的本质是，撤销权人可以自行决定法律行为是否生效[1]。它体现了法律秩序对撤销权人意思的尊重。撤销本身是法律行为，它旨在消灭法律行为规则以及基于该规则所创设的法律关系[1]。按照《德国民法典》第143条的规定，撤销权人是作出可撤销的瑕疵意思表示的人，合同的撤销相对人原则上是合同对方当事人。由此可见，撤销是撤销权人以意思自治的方式自主进行的旨在消灭其所创设的法律行为规则的法律行为，它的制度价值在于确保私法自治真正得以实现。我国《民法通则》第59条规定，当事人一方可以请求人民法院或者仲裁机关变更或撤销因重大误解而实施的民事行为和显示公平的民事行为，《合同法》第54条亦有类似规定。按照这些规定，法院或者仲裁机关有权决定变更或撤销法律行为，这就意味着法官有权对当事人的意思自治进行干预。如上所述，撤销本身属于法律行为，它原则上是错误表意人相对于表示受领人所作出的旨在消灭相关法律关系的意思表示，仅错误表意人有权决定是否行使撤销权，如果他希望承认瑕疵法律行为的效力，法律秩序也应当对其意思予以尊重，而法院不能为了追求“公正”的合同而对当事人的意思横加干涉。倘使允许法官做出瑕疵法律行为是否应被撤销的决定，那么判断合同是否“公正”的任务就落在了法官的肩上，由法官的主观臆断取代当事人之间的合同[11]。这样一来，法官就会成为法律行为的主宰，他的任务不再是通过判决对法律行为规则予以认可，而是按照自己的价值观念对法律行为规则予以评判，从而私法自治被法官所构建的法律关系取代[9]。鉴于私法自治的正当性仅在于行为人的意思，所以仅当事人所“希望”的合同是惟一的合法理由，法官没有权利基于自己的价值判断对当事人的意思进行干预[3]。在法律行为可撤销的情形中，如果市场价格走势发生了有利于撤销权人的变化，则撤销权人可以为了自身利益自行决定承认可撤销法律行为的效力，另一方当事人无权予以干涉。

　　除上述无视私法自治原则的规定之外，《民法通则》第59条关于撤销权利人的规定也不够慎重。按照该条规定，撤销权利人是“一方”，这就意味着任何一方当事人都可以成为撤销权利人。该规定不仅违背了私法自治原则，而且违背了“合同必须严守”的原则，很可能会成为错误表意人的相对人借此逃避合同约束的手段。如上所述，法律行为的撤销制度旨在保护的是意思表示有瑕疵的表意人，不言自明，撤销权只能由作出瑕疵意思表示的表意人享有，而不能由意思表示的相对人享有。只要可撤销的法律行为尚未被撤销，其效力就不会因其可撤销性而受到限制[1]。如果撤销权利人在知道撤销原因的情况下承认合同的效力，则构成对可撤销法律行为的确认，法律行为继续有效。《德国民法典》第144条第1款规定，可撤销的法律行为一经确认，就不能再被撤销。按照《民法通则》第59条的规定，瑕疵意思表示的受领人也可以撤销法律行为，换言之，即使瑕疵意思表示的表意人业已承认可撤销法律行为的效力，瑕疵意思表示的受领人仍然有权撤销该法律行为。这样一来，瑕疵意思表示的受领人可以通过行使撤销权消灭一个已经生效的法律行为来摆脱合同的约束，这违背了“合同必须严守”的原则。

　　综上所述，秉承私法自治的原则，我国未来的《民法典》应当将关于意思表示错误的法律制度纳入制定法，以取代我国现行法所规定的不甚完备的重大误解制度，并且应当借鉴瑞士民法和意大利民法，以制定法的方式明确规定：在因错误而作出意思表示的情形中，当表示相对人希望按照错误表意人的真实意思承认法律行为的效力时，错误表意人必须使法律行为按照自己在作出表示时所理解的内容发生效力。就瑕疵意思表示的撤销而言，未来《民法典》应当规定，撤销权仅应由作出瑕疵意思表示的表意人享有，且仅应在可撤销法律行为的当事人之间行使，当事人无需诉诸法院或者仲裁机关撤销他们之间的法律行为。只有这样，才能使我国民法中有关意思表示瑕疵的法律制度充分体现作为民法基石的私法自治原则。

　　四、结语——对私法自治原则的承认是全面继受法律行为制度的关键

　　私法自治是个体基于自己的意思为自己形成法律关系的原则，它是人类自主决定原则的一部分[14]。法律应当为个体意思的实现创造条件。在民法典的总则中确认私法自治原则是在民法中实现自由的第一步[6]，而民法典总则正是以法律行为制度来实现个体的自由意思的。私法自治原则强调个体之间的法律关系应取决于个人的自由意思，赋予并确保个体进行自主决定的可能性。然而，人们不能像赖因哈特[15]将私法自治理解为“个体享有先于法律秩序而存在的、不受任何社会正义限制的自己意愿”。不言自明，这一“自己意愿”并非不受拘束，它只有在法律秩序的限制下才能发挥其功能，人们应当像弗卢梅那样将私法自治原则理解为：对个体通过“自己意愿”创设法律关系的认可，而这种“自己意愿”只有在法律秩序的拘束下才得以发挥作用[1]。

　　法律行为制度的本质是私法自治，它是实现私法自治的工具。因此，为了全面继受法律行为制度，我国未来民法典应当在如上所述正确理解私法自治原则的基础上将其规定为该法典不可动摇的基石。正如黄茂荣所言：“倘使私法自治原则未被承认，并予以共同肯定，则即使该社会亦使用‘法律行为’这个用语，生活于该社会之权利主体，实际上亦没有利用法律行为，根据自己之法效意思形成、变更或消灭其与他人间之私法关系的可能。”[16]

　　1900年颁行的《德国民法典》的思想基础是与自由市场经济的时代精神相契合的私法自治原则，个体只有通过实施私法自治的行为才能使其独立人格在共同体内得以发展[17]。然而，20世纪以来，不受任何限制的私法自治导致了社会矛盾的进一步激化。立法和司法解释都开始对私法自治予以限制，以期保护承租人、劳动者和消费者等弱势群体。一方面，立法者通过颁布单行法的方式对1900年《德国民法典》的规范予以补充，例如《一般交易条款法》、《上门交易法》和《消费信贷法》，2001年德国债法改革之后，这些单行法被整合纳入2001年修订的《德国民法典》；另一方面，司法解释也开始利用《德国民法典》中的基本原则(如诚实信用原则、善良风俗原则)来对私法自治行为展开全方位的控制。除此之外，欧盟颁布的许多指令也要求德国在民法中纳入更多强制性规范。尽管存在着对私法自治的诸多限制，然而，私法自治仍然是当下德国民法不可动摇的基石。正如弗卢梅所言，虽然个体只能在法律秩序限定的范围内进行意思自治，但是私法自治仍然在德国法律秩序中处于不可动摇的核心地位[1]。此外，《德国债法修订意见和建议》中亦有记载：“债法的核心仍然是契约自由，因为只有契约自由才能赋予个体在自由社会中以各种方式来满足自己需求的机会。”[18]综上所述，历经百年沧桑的《德国民法典》仍然以私法自治为基本原则。不仅《德国民法典》坚持了私法自治原则，而且世界绝大多数国家的民法都以私法自治为基本原则。

　　我国强调社会本位、家庭本位，而不鼓励个人权利和个人自由的历史传统，以及新中国成立后长期以来施行的计划经济体制致使私法自治的理念未能深入根植于我国民法体系之中。1986年制定《民法通则》时，虽然市场经济体制正在逐步建立，商品经济有了很大发展，但是经济仍然受到“左”的思想的束缚，实行的还是有计划的商品经济。因此，《民法通则》虽以“自愿”原则为基本原则，但是，该原则仍然受到计划的限制，它具有相对性，不能与西方国家民法中的“私法自治”原则相提并论。在计划经济体制下，民法仅仅是国家管理经济的工具，企业只能按照国家的计划进行经营活动，没有任何自由发展的空间。当前，我国已经基本实现由计划经济向市场经济的转型，实行了法人制度、公司制，因此，作为市场经济的民法应更加强调私法自治。私法自治、契约自由可以充分激发个体的主动性、积极性和创造性，促进市场经济自动运行和发展。个体可以基于私法自治原则充分实现自己的理想并达到自己的目的，它确保个体有改变自己命运和提高自己生存状况的机会。对个体自由发展的限制越大，越有可能产生隐性社会矛盾，而在极端的情况下这些社会矛盾将会引起社会的动荡，由此可见，私法自治、契约自由还具有维持社会稳定的功能。此外，作为当今世界第二大经济体，第三大贸易国和外汇储备最多的国家，我国经济在全球经济中的地位与影响与日俱增。日益频繁的国际贸易和商事往来势必要求我国民法采纳国际通行的基本原则——私法自治原则，在法律规定的框架内，为各种市场主体提供自由竞争的平台，国家仅需在必要的限度内对市场进行监管和调控。

　　对于自己的行为，任何个体都享有在法律的框架下自主决定的权利，不受国家或其他社会强力的影响，法律制度的核心任务是确保个体的自由和自主决定权得以实现。由于我国当代民法尚未承认私法自治的核心地位，所以致使法律行为制度的继受没有完全体现私法自治的精神，作为实现私法自治的工具，法律行为制度也没有能够发挥其应有的功能。正如孙宪忠所言：“我国当代民法学对法律行为理论基础‘意思自治’原则接受不足，立法政策上不完全承认民间社会的存在，不完全承认自然人、法人按照自己的意思追求法律效果的效力；因此，法律行为理论在当代中国全面发挥作用有‘先天’的不足”[19]。有鉴于此，我国未来的民法典应当在确立私法自治这一基本原则的基础上设计法律行为制度，使其充分体现私法自治的本质并充分发挥其作为实现私法自治工具的制度价值。




【作者简介】
迟颖，中国政法大学副教授。


【注释】
[1]弗卢梅.法律行为论(Das Rechtsgeschaft)[M].Springer-Verlag出版社，1992.30，23，Ⅶ，Ⅶ，30，24，33，1，107，548，25，182，108，213，213，399，61，417，557，559，558，17，16-17.
[2]梁慧星.民法总论[M].法律出版社，1996.190.
[3]迟颖.二十世纪杰出法学家维尔纳?弗卢梅与私法自治[J].比较法研究，2009，(2)：113-119，118.
[4]易军.私人自治与法律行为[J].现代法学，2005，(3)：9.
[5]周大伟.佟柔中国民法讲稿[M].北京大学出版社，2008.188，261.
[6]王利明.我国民法典重大疑难问题之研究[M].法律出版社，2006.97，99，104，113.
[7]尹田.民法思维之展开[M].北京大学出版社，2008.408.
[8]朱庆育.法律行为概念疏证[J].中外法学，2008，(3)：第351页注释[128]及第352页.
[9]弗卢梅.法律行为和具有法律上相关性的行为(Das Rechtsgeschaftund das rechtlich relevante Verhalten)[A].民法实务档案[M].(AcP)，1962.58，54.
[10]王利明.中国民法典学者建议稿及立法理由总•则编[M].法律出版社，2005.44.
[11]弗卢梅.法律行为与私法自治[M].158，169.
[12]萨维尼.当代罗马法体系?III[M].99.转引自弗卢梅.法律行为论[M].440.
[13]萨维尼.当代罗马法体系?III[M].258.转引自弗卢梅.法律行为论[M].440.
[14]同前注[1]，第1页；弗卢梅.法律行为与私法自治(Rechtsgeschaft und Privataut onomie)[A].德国法学家日纪念文集(Festschrift Deutscher Juristentag)(1960)[C].136.
[15]赖因哈特.施密特-林普勒纪念文集(1957)[C].116.
[16]黄茂荣.法学方法与现代民法[M].中国政法大学出版社，2001.55.
[17]克里斯蒂安•海因里希(ChristianHeinrich).形式自由和实质正义(Formale Freiheit und materiale Gerechtigkeit)[M].Mohr Siebeck出版社，2000.41.
[18]德国债法修订意见和建议(Gutachten und Vorschlage zur berarbeitung des Schuld rechts)[M].德国联邦司法部，1981.XVII.
[19]孙宪忠.关于民法典总则编“法律行为”一章建议稿的设想及说明[A].制定科学的民法典——中德民法典立法研讨会文集[C].法律出版社，2003.72.