【摘要】
医疗侵权诉讼的许多问题突出反映在证明责任分配之中。通过将程序法与实体法相联系，将私法与社会保障法相衔接，对这个问题进行了较为系统的分析和讨论，勾绘出了一个客观评判医疗侵权，合理分担医疗风险的理论框架。

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称证据规定）首次明确了证明责任包括行为责任和结果责任的双重含义，并根据法律要件分类说将医疗侵权构成要件的过错、违法行为、因果关系和损害结果在医患之间进行了分配，“由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”。学理上将这种分配称为“举证责任倒置”。由于我国法学界至今未就证明责任的“正置”达成共识 [1]，在“举证责任”与证明责任这两个概念的关系上存在严重分歧，而且现行的民事实体法未对结果责任作出明确规定，使医疗侵权的理论研究和司法实践出现了许多模糊的问题。我国证明责任理论主要源自于大陆法系，借鉴其理论明确概念然后沿袭《证据规定》的思路对医疗侵权证明责任分配及社会保障问题进行具体分析，可有助于实际问题解决和理论研究的深入。
一、《证据规定》中主观具体证明/主张责任的分配与误解
大陆法系学者认为①证明责任包括主观证明责任和客观证明责任两个层次。主观证明责任又被称为行为责任，是指当事人通过自己的活动对争议事实进行证明，从而避免败诉的后果；客观证明责任又被称为结果责任，其与“证明”和当事人的活动无关，针对的是诉讼程序结束时的真伪不明，是由实体法规定的风险分配。主观证明责任又分为主观抽象证明责任和主观具体证明责任两类。前者是原本意义上的诉讼主体的证明责任，其独立于具体的诉讼活动，在诉讼程序开始前确定那一方当事人应当证明什么，对某个要件事实提供证明的责任；后者是指在诉讼中法官对事实已获得了临时的心证，此时应由那一方当事人提供证明，尤其是指提供反证的问题。
主张责任是证明责任所有实质问题的延伸，是指当事人必须提出确切具体的事实主张，即法律后果的小前提（要件事实）。客观主张责任要解决的是当事人没有提供足够的事实主张应如何处理，主观主张责任要面对的是当事人至少应当主张那些要件事实。主观主张责任又分为主观抽象主张责任和主观具体主张责任两类。前者指权力请求人主张请求成立的事实和被请求人主张反驳事实的责任。后者指依据对方当事人的事实主张提出更确切的、或进一步的事实主张。
主观抽象证明责任和主观抽象主张责任（主观抽象证明/主张责任）自始至终恒定在当事人一方不发生改变，它们的分配原则上服从于客观证明责任的分配（法定风险分配）。而主观具体证明责任和主观具体主张责任（主观具体证明/主张责任）则依法官的证明评价在当事人之间随时反复转移，不依赖于客观证明责任的分配。
无论是借鉴大陆法系的理论[2]还是根据我国《立法法》和《民法通则》的规定，客观证明责任应当由实体法作出明确要求[3]，主观抽象证明/主张责任原则上应遵循客观证明责任的分配原则。我国现行实体法当中并没有对医疗侵权客观证明责任分配的任何规定，所以《证据规定》中的“举证责任倒置”只是主观具体证明/主张责任分配。患方在医疗侵权诉讼起始阶段,只需要主张损害结果和医疗行为违法两个要件事实,对此两个要件事实负担主观具体证明/主张责任。医方须就不存在过错和不存在因果关系主张要件事实，对这两个要件事实负担主观具体证明/主张责任。“举证责任倒置”的作用是为医疗侵权诉讼确定了一个初始的具体主张、证明状态,进入诉讼程序之中后四个要件事实的主观具体证明/主张责任在当事人之间发生转移，并没有涉及客观证明责任及主观抽象证明/主张责任的问题。
“举证责任倒置”被认为是客观证明责任分配的误解主要源自于以下三个方面。首先，《证据规定》第二条第二款规定“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。第四条第八款规定“因医疗行为引起的侵权诉讼由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”。按此两条规定从体系解释而言，医方有举证责任，如果没有证据或证据不足就应当承担不利后果，客观证明责任应在医疗机构一方。导致这个错误结论的根源是对“举证责任”概念的不同理解。第二条中的“举证责任”属一般性规定，是等同于证明责任的（同一说），而第四条中的“举证责任”是具体规定，应当是指具体提出和收集证据，证明有利于自己主张的责任，完全不同于证明责任概念（大小说）②。应对第四条中的“举证责任”作限缩解释。其次，过错推定原则中也使用“举证责任倒置”，但其是在损害因果关系明确的前提下，通过实体法理论上的法律推定，把客观证明责任倒置给加害人[4], 这与医疗侵权过错责任原则下的“举证责任倒置”明显不同。医疗过错与因果关系的双重“法律推定”本身就不符合过错推定原则，同时医疗侵权中的“举证责任倒置”并没有涉及到客观证明责任。单独看“举证责任倒置”的字面意义极易造成误解，应当将过错推定原则中的“举证责任倒置”称之为客观证明责任倒置，将医疗侵权中的“举证责任倒置”称之为主观具体证明/主张责任倒置。第三，是媒体对“举证责任倒置”的任意解释造成的误解。
二、客观证明责任的分配依据
根据大陆法系证明责任理论判决有三个区域：已证明――真伪不明――被反驳。其中的已证明和被反驳由证明评价和证明标准解决，真伪不明由客观证明责任解决。真伪不明的含义是原、被告分别提供了有说服力的、实质性的主张和反主张，对争议事实有证明必要，在证据规则领域自认的、无可争议的和众所周知的事实不需要再证明，用尽所有程序上许可的证明手段，法官们仍不能获得心证，辩论已经结束但法官仍然心证不足。此时依靠客观证明责任作出判决是独立的法定的评价，但是这个评价的依据是无法穷尽的。我国证明责任分配理论研究[5]进一步证实了大陆法系的结论：客观证明责任的分配是立法者抉择取舍的问题，按照数个同等的原则分配客观证明责任不如把研究对象限制在具体的领域，寻找那些不同的重要原则并将其放在适当的位置以解决客观证明责任分配的难题，从而建立具体可靠的分配规则。
在医疗侵权客观证明责任分配时应当考虑临床医学的三个重要特征：
1、临床医学的不精确性 “生物学与物理学、化学和数学有诸多不同，其中最突出的是前者只能用平均数表示同一样本中一组数据的集中趋势，后者可以用常数表示，前者只能用事实描述现象，而后者可以用定律或定理来描述。生物学中对事实或现象的概括几乎完全是概率性的，有人曾经指出，生物学只有一条普遍定律，那就是一切生物学定律都有例外”。[6]临床医学是生物学的分支。临床医学理论上的症状、体征出现情况及辅助检查数据均建立在概率之上。语言上对症状、体征的描述具有模糊性，辅助检查数据存在误差，在理论的实际应用还要面对患者个体差异和动态变化两个方面的影响，在当代科技水平的范围内,临床医学信息的不确定性和变异性制约着临床医学的精确程度。疾病是可以认知的，现代医学对疾病的诊断治疗可以达到相当程度的把握，这是医疗侵权案件审判的客观基础，但临床医学的认识尚未达到精确科学的程度，这种不精确性是诉讼中可能出现真伪不明的原因之一。
2、临床医学的探索性 临床医学面临着诸多的未知领域，即使是在常见病、多发病的常规诊疗中也存在着许多未知的问题。不同个体罹患同一种疾病为临床医务工作者重复验证理论积累经验提供了机会，就在这种重复性的工作中也存在着探索的性质，疾病存在相似性但极少完全相同[7]。SARS是一个有说服力的实证，当人类刚感染SARS时对于临床医学是一个未知的领域，随着SARS的流行临床医学不断总结经验掌握了控制SARS的方法分离出了病毒，但对SARS的致病机理及诊疗仍有许多未解之迷，只能说了解了SARS但并不十分清楚，尚需不断的探索。目前所认知的疾病都不同程度的存在着这类同样的问题，还有一些疾病客观存在于人群之中但尚不被知晓，随着社会的发展也还会出现新的疾病。临床医学中这种未知领域和不完全认知问题的存在是诉讼中可能出现真伪不明的另一个原因。
3、临床医学的社会公益性 医疗事业公益性已由宪法作出了规定。《中共中央、国务院关于卫生改革与发展的决定》也明确提出“我国卫生事业是政府实行一定福利政策的社会公益事业”。对于临床医疗服务民法上确认了强制缔约，行政法规要求不得推诿患者，所有这一切清楚的表明了临床医学的社会公益性。正因为如此，临床医生面对探索中的风险，不精确理论和经验当中存在的风险并无自主选择，必须做好防范风险的准备，尽量避免风险出现或把风险发生后的损害降到最低限度，必须在风险中开展具体工作[8]。这个性质决定了医疗侵权诉讼中真伪不明的情况会有较高的发生率。




临床医学中的“真伪不明”不但必然反映到诉讼中的真伪不明之中，而且在经过证据证明后表现为法律上的真伪不明比其原来的范围更大[9]。医疗侵权诉讼中的客观证明责任针对的不只是当事人之间的风险分配，还包括自然科学中“真伪不明”这种科学发展中的固有风险。如果把客观证明责任分配给医方承担，从理论上讲医疗过错的概念将被扩展，增加了探索性和不精确性风险之后已类似于无过错责任，在实际工作中势必促使医务人员更多的采取防御性医疗行为③， 造成对患者的隐蔽性损害和巨大的医药资源浪费。探索性的工作必会出现停滞。无论病历记载是真是假，无论怎样尽职尽责都不免被追究法律责任，这个行业就不会再有人积极投身其中，也很难再有大量的、真实可靠的可供科学研究的原始病历资料，临床医学将会丧失发展的基础和空间[10]。此种分配方式有利于保护提起诉讼的患方，引发的是对所有当代和未来就诊者的损害。表现在客观证明责任中真伪不明情况下的损害结果是客观规律的使然，我们只能将客观证明责任分配给具体的患方承担，以求保障临床医学的可持续发展从而使更多的人获益，对具体患方生命健康权的损害给予适当补偿以体现对个体权利的尊重，并将这种补偿由全社会分担实现对人类健康事业的共同负责。
三、证明责任分配与风险分担
首先，将客观证明责任分配给患方承担，医方仅在过错、违法行为、因果关系和损害结果四要件事实被证明的情况下承担医疗侵权责任,如果这其中任何一个要件事实被否定或出现了真伪不明即应驳回患方诉讼请求。其次，借鉴大陆法系将主观抽象证明／主张责任恒定于一方的模式， 将过错、因果关系两个要件的主观抽象证明/主张责任分配给医方，促使医方利用医学理论和经验的优势进行证明，减轻患方医学知识缺乏的证明压力；将违法行为、损害结果两个要件的主观抽象证明/主张责任分配给患方，使患方谨慎提起诉讼。第三，依据主观证明责任的分配，主观具体证明／主张责任在诉讼开始时相对固定，诉讼进行中据法官临时心证形成可随时反复转移（图示请见原文），使法律真实最大限度的接近客观的医疗真实[11]。
医方承担的医疗侵权和患方承担的真伪不明的风险，应当通过医疗保险进行风险的再分配。医学知识是人类的共同财富，作为健康人享受医疗保健、防疫或成为患者就医时，都受益于从当代其他患者医疗中获得的经验和教训，受益于医学理论和经验的世代传承，医学的每一点进步都包含了医务人员辛勤的劳动，也包含了患者为此付出的代价。对疾病和随之产生的医疗风险人们必须互相负责，并对未来人类的健康负责。对于医疗侵权强制职业保险（医疗事故保险）和基本医疗保险已达成了共识，但对真伪不明情况下受到损害的强制保险尚认识不足。医疗侵权真伪不明情况中存在着一个特殊的受害者群体，他们实际上是被动的随机的成为了医学发展的“探路者”，并非自愿的为医学科技的进步付出了生命健康的沉重代价。将其纳入医疗事故保险增加了医方额外的责任不利于医学发展，归入基本医疗保险则极不公平。应考虑为此另设一类由全社会共担的医疗科技保险。根据我国现阶段经济发展状况和诉讼对抗性的需要，可考虑将医疗事故保险，医疗科技保险和基本医疗保险赔偿由高到低设置[12]。在判决中通过对过错和因果关系两个构成要件的判定，明确这三种医疗保险的负担范围：（1）当医疗侵权四个构成要件事实被证明，由医疗事故保险赔偿；（2）当因果关系被否定时，患方可按基本医疗保险的相关法规享受基本医疗保险；（3）当因果关系被证明但医方无过错或过错真伪不明时,或者是因果关系真伪不明但医方有过错，无过错或过错真伪不明时，患方的损害后果由医疗科技保险解决（列表请见原文）。
四、小结
将客观证明责任分配给患方，维护医方合法权益保障临床医学可持续发展；把主观抽象证明/主张责任（过错、因果关系）分配给医方，保护弱势群体缓解社会压力促进临床医学更加规范化，侵权行为法对双方利益的保护和社会公益的效能基本达到，实现了形式正义的要求。社会保障法的公平本质可解决医患之间在私法领域中非此即彼的利益对立状态[13]，通过社会保障制度将客观证明责任（真伪不明风险）由全社会再分配并在时机成熟时引入国家义务主体力求做到实质上的公平，建立和谐的医患关系共同对抗疾病保障健康。医疗侵权证明责任分配的理论分析,为医疗侵权过错责任原则的具体适用和社会保障法构建保障制度奠定了一定的基础。医疗侵权的预防、评判和风险分担需要公法、私法和社会保障法的综合调整,协同建立起在疾病和医疗风险的不利条件下，即能够解决当前具体问题，又能够保持自身持续发展，并能避免频发社会冲突的法律制度[14]。

【注释】
　　河北省软科学研究指导计划项目（课题编号：044572141）作者简介：杨晓林（1959-），男，河北秦皇岛人，河北科技师范学院，社会科学系副主任，法学副教授。法学硕士，医学硕士，律师。研究方向：侵权行为法。　
　　王雪梅（1977-），女，河北秦皇岛人，河北科技师范学院社会科学系讲师，法学硕士。　
　　金伟新（1960-），女，河北秦皇岛人，秦皇岛海港医院副主任医师，医学硕士。　
　　①客观证明责任的争论在德国法学界持续了一个世纪。汉斯·普维庭教授关于这方面的论文发表后，德国法学界对证明责任的研究即告一段落。日本学者将该文称之为证明责任研究的“休止符”虽然不免夸张，但该论文的学术地位和价值在德国则是公认的。参见汉斯·普维庭著。吴越译。《现代证明责任问题》，法律出版社，2000年，中文版序言第14页。本文中除单独注明外均采用汉斯教授的学术观点，引用的内容详见该书第15、21、23、36、43、45、53、67、89、91、126、137、215、276、351、379、519页。　
　　②第一种观点认为举证责任就是证明责任；第二种观点认为二者是完全不同的两个概念；第三种观点认为证明责任包含了举证责任；第四种观点认为二者互相包容，举证是为了证明而证明是举证的结果；第五种观点认为二者是前后关系。参见樊崇义主编《证据学》（第二版），中国人民公安大学出版社，2003年.235－237页。　
　　③防御性医疗行为又称自卫性医疗行为，是1978年由美国Tancredi等提出的。积极的防御是有益和必要的，消极和过度防御则危害严重，表现为避重就轻、避难就易、宁高勿低、小病大治以防止未来因疏忽而被指责。参见华长江.防御性医疗行为的分类和管理.中国医院，2005.[2]:17.　
　　

【参考文献】
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　　[13]林嘉.社会保障法的理念、实践与创新[M].中国人民大学出版社，2002.132，212.　
　　[14]E·博登海默.法理学：法律哲学与法律方法（修订版）[M]。中国政法大学出版社，2004。423。

作者：杨晓林 王雪梅 金伟