摘要： 证明责任的分配，是民事诉讼证据制度的核心问题，古往今来，在学界也一直存在着若干理论上相佐、立论上各异的学说。对这些学说的理顺对于我们研究证明责任的分配问题的作用是不言而喻的。为此，本文在简述证明责任基本含义之后，着重归纳总结了两大法系的诉讼理论中充斥的不同学说，并简要阐述了我国学者所持的观点。
目 次
一、 简述证明责任的含义
二、 证明责任分配问题的由来
三、 证明责任分配的不同学说
四、 我国民事诉讼中分配证明责任的状况
一、证明责任的含义
证明责任的基本含义是，在民事诉讼中，应当由当事人对其主张的事实提供证据并予以证明，若诉讼终结时根据全案证据仍不能判明当事人主张的事实真伪则由该当事人承担不利的诉讼后果。？1？证明责任又称为“结果责任”、“客观的证明责任”。
这种理解在当今理论界已经成为一种通说，但事实上，对证明责任的认识也有一个由浅入深的过程，不同时期对其含义也存在不同的理解。
在罗马法初期即已出现“证明责任”一词，但此时的“证明责任”仅限于证据提出责任，或者说是主观的证明责任，形式的证明责任，“行为责任”，直到1883年，在大陆法系的理论中，德国学者尤利乌斯？格尔查将证明责任区分为“证据提出责任”（主观的证明责任，或称“行为责任”）和“证明责任”（“客观的证明责任”、“结果责任”）。而英美法系是《美国联邦证据规则》第301条首次以制定法的形式将“证明责任”区分为证据提出责任和说服责任。所以也有学者主张“证明责任”最初是德国民事诉诉法的术语。
我国民事诉讼界对“证明责任”的含义的认识也有一由浅入深的过程，大致经历了“行为责任说、”双重含义说“、”危险负担说“三个时期，并最终将”证明责任“定位在”结果责任“上。？2？
二、证明责任分配问题的由来
为什么要分配证明责任？对这个问题，作出较为充分、系统的回答的是，德国学者汉斯？普维庭教授的分析。在他于1983年发表的一篇题为《德国现代证明责任问题研究》的论文中， 普维庭教授将此前关于证明责任理论研究分立为三个阶段的设题：
第一阶段的设题是：在事实问题处于真伪不明的情形下，法官有无履行判决的的义务？
第二阶段的设题是：在真伪不明的情况下，法官在方法论上应采用何种方式作出本案判决？
第三阶段的设题是：在真伪不明的情况下，法官如何进行证明责任的分配？或者说法官在判决中将真伪不明情况下产生的诉讼上不利益分配给一方当事人承担的标准是什么？
目前，法学界对关于第二、第三阶段的设题的回答尚未达成共识，对关于第一阶段设题的回答已达成共识，即在真伪不明的情况下，法官有履行裁判的义务，或法官不得以事实不清为由，拒绝对本案作出裁判。[3]-将真伪不明的事实拟制成“真”或“伪”-其结果是，必然有一方要承担不利的后果，那么为了实现公平﹑正义，以及现代要求的效率的法律价值，应当让当事人的哪一方来承担这个不利的后果呢？这就是为什么我们要分配证明责任的原因。由此可见，对证明责任的分配就是对事实真伪不明时产生的败诉风险在当事人之间进行适当的分配。也就是普维庭教授总结的第三阶段的设题。这三个阶段的设题中最本质的应当是第三阶段的设题，它是前两个阶段的设题在理论与实践、具体与抽象的连接-既是第一阶段设题的的深化和必然结果，又是第二阶段设题（关于证明责任规范独立性的问题，不属于本文所讨论的重心，故不在此赘述）的具体内容。证明责任分配理论要研究和探讨的正是应当根据什么因素来决定谁应当承担不利后果，以及为什么要由这一方当事人承担不利后果，而不由相对方承担，并且根据这一因素或这些因素来决定谁承担不利后果又是公平、合理和符合理性的。
三、证明责任分配的不同学说
证明责任是一个兼跨程序和实体的“两栖”问题，对它的分配直接关系和影响着一方当事人实体权利的实现，比认识证明责任更重要或更具有现实意义，所以，一些学说的代表人物甚至认为研究证明责任就是为了阐明证明责任的分配。[4]虽然不同的学说对证明责任的分配在证明责任理论中所占的比重大小不同，但在“证明责任的分配是证明责任的核心问题”这点上早已达成了共识。大家都认为分配证明责任很重要，所以大家就竞相研究，创立了很多的学说，也就使证明责任的分配问题一直成为民事诉讼理论中最具争议的问题之一。
国外诉讼理论对证明责任分配问题大致有两种认识：一种认为证明责任的分配标准具有规律性，而存在一个统一的标准。持这种观点的，主要是大陆法系的学者，他们具有学究气息而更注重理论的研究。另一种认为证明责任的分配只存在于个案标准中，而没有一个统一的标准。持这种观点的，主要是英美法系国家的学者们更注重实务性、灵活性。
从这两种基本认识出发，不同的法系的证明责任分配理论在总体上存在着较为明显的差别，也有各自不同的学说。在学说的种类上，却又以大陆法系为最。
（一）大陆法系的证明责任分配理论
在介绍大陆体系的不通学说之前，需要指出，虽然罗马法民事诉讼中所说的证明责任，行为责任，而不具有今天的结果责任的内涵，但是罗马法确立的两个分配原则却是后世成为主流学说的法律要件分类说和待证事实分类说的滥觞。
在罗马法上，对于证明责任（实际上是证据提出责任）的分配有两大原则：（1）“原告不尽证明责任时，应为被告胜利之裁判”，如果被告“提出抗辩，就该抗辩有举证责任之必要”（2）“根据事物的性质，否定无许证明”，所以，“为主张之人有证明义务，为否定之人无之”。这一原则根源于罗马法中“肯定者应证明，否定者不应证明”的法谚。
罗马法注释法学家中有的从以原则一为主出发，形成“各当事人应证明各自主张之原因，原告应证明请求及在抗辩之原因，被告应证明在抗辩及再再抗辩之原因”的分配理论。这种思想到了德国普通法时代，被部分学者发展成为“凡主张法律责任效果存在者就其法律效果发生之必要法律要件负证明责任”的观点，这种观点被后世的法律要件分类说继承。主张第二原则为主的法学家根据“否定之人无之”将原则二解释为“主张肯定事实之人有证明义务，主张否定事实之人无之”的结论被后来的待证事实分类说继承。
大陆法系的证明责任分配仅在德国的民事诉讼理论中就充斥着各种各样的学说和观点，这些学说观点之间有补充，也有排斥，各种争论交织在一起，形成一个庞杂的体系。
证明责任的分配问题产生在事实真伪不明而又必须将它确定为“真”或“伪”的前提下，因此，分配证明责任的出发点是这些待证明的事实：待证事实分类说是直接依据这些事实的不同类别进行分配，而法律要件分类说则依据产生于不明事实的基础上的法律效果的不同进行分配。
1、待证事实分类说主张依据待证事实自身的性质和内容的不同来分配证明责任。将事实依表达方式作积极和消极之分的称为消极事实说；将事实依能否通过五官从外部加以观察而作内界、外界之分的成为外界事实说；推定说是依个人经验将那些只依表达方式很难归类的事实状态推定为“常态”或“非常态”从而分别被视为消极性事实或积极性事实，仅是消极事实说的补充。
这类学说从经验出发认为积极性事实、外界事实容易证明，而消极性事实、内界事实较难证明，所以应当由主张积极性事实、外界事实的当事人负证明责任，即它考虑的是证明的难易程度，也称证明的可能性。
待证事实分类说的基础是对待证事实的划分，划分时依据的不管是人们对它的表述方式还是人们的感官或是经验，但它们的产物都是非唯一的，致使不同事实的界限不明；此外，此说解释“主张消极事实、内界事实的一方不符证明责任”的理由是这两种事实难以证明，但实际上在某些情况下，其证明难以程度与积极事实、外界事实的证明完全相同，而且在双方均证明同一类事实时，证明责任就不能遵照此说分配了。这类学说还存在一个共同的理论弱点是仅考虑证明待证事实的可能性而不考虑证明的必要性，从而不便于操作。
2、法律要件分类说的基本理念是依据待证事实符合的法律构成要件的不同进行分配而主张，凡主张法律关系存在的当事人，应就该法律关系发生所须具备的要件负担证明责任；主张法律关系变更或消灭的当事人，应就法律关系变更或消灭所须具备的要件负担证明责任。[5]
基础事实说认为当事人应就本方所主张的权利的事实基础进行举证，它遵循了法律要件分类说的基本理念而归入法律要件分类说。同时我们也看到它也是建立在对待证事实分类的基础上，但它并不强调证明的可能性而不同于待证事实分类说。故我们也可称它是介于这两大学说之间的过渡理论。？6？
剩余各个学说之间的不同点在于对不明事实符合的法律要件划分时的所参照的依据不同。
特别要件说依与法律关系的发生是否有重要关系，将法律要件分为特别要件和一般要件，主张权利一方对满足特别要件的事实负证明责任，相对方对满足一般要件的的事实的欠缺负证明责任。
拜特曼、霍尔瓦克提出“通常与例外规定”之原理来补足韦伯的上述学说，他们依据法律对法律关系的具体规定，将法律要件分为权利发生要件、权利消灭要件、权利妨害要件。
其中，符合权利发生要件的事实为特别要件事实，属于“例外”，主张一方应当对其负证明责任，相对方应对满足后两类要件的事实，即一般的要件事实-所谓的“通常”承担证明责任。
因果关系说在实质上仅将拜特曼、霍尔瓦克对法律构成要件的三分类法简化为两分类法，-保留权利发生要件，将这种事实称为“原因”，将后两类一律划为权利欠缺要件，这种事实称为单纯的“条件”-双方当事人分担证明责任的方式与特别要件说一样，主张一方仅承担证明“原因”的责任。
罗森贝克提出的规范说是依据实体法律规范之间的补充、排斥关系，将实体法中无数的法律规范分为权利发生规范、权利妨碍规范、权利消灭规范三个基本分类[7]在此基础上日，分配证明责任应当是：主张权利存在的一方当事人应就权利发生的法律要件事实负证明责任，相对方应对后两种事实负证明责任。
莱昂哈特的完备说的理论前提与规范说保持一致，差别在于此说仅将法律规范分为两类-权利发生规范和权利消灭规范，权利发生规范包含着权利妨碍规范。分配时，要求主张者要对满足权利发生要件的全部事实负证明责任，和规范说相比，主张权利存在方多了一份证明权利妨害规范事实存在的的责任。
以规范说为代表的法律要件分类说与待证事实分类说相比的优点是“便宜”，即便于操作，但从其自身的逻辑来说，它分配证明责任的基本方法是对法律构成要件进行划分，由于不同法律要件类别之间的界限很模糊，所以对于同一法律要件，有可能发生基于立场、观点的不同而归入不同类别之中的情形，这样就会让学说表现出依赖法律规范表达方式的不足。从实现法的价值来看，此说仅着眼于证明的必要性，偏重实体法律规范的外在形式构成，忽视证明的可能性、取证的难易以及保护社会经济弱者的需要，而导致难以实现实质公平、正义的功能缺陷。
3、反规范说是在认识规范说的缺陷，对之进行批判中逐渐形成的。在这个过程中也存在着两种相异的倾向，并发展为各自不同的学说：一种是主张全部放弃规范说的理论，由此产生的是危险领域说；一种倾向是在基本坚持规范说的立场下，对之进行合理的修正，由此产生的是盖然性说。
危险领域说以待证事实属哪一方当事人控制的危险领域为标准，决定证明责任的分担，即当事人应当对其所能控制的危险领域中的事实负证明责任。在具体分配时，认为应考量举证的难以，与证据的距离，有利于损害的救济和防范三个因素。[8]这一学说在建立时虽然考虑了现代民事责任的新情况，但范围仅限于此，对于传统民法领域缺乏普遍的适用性，因此，未能成为确立基本标准时的通说。
盖然性说分配的主要依据是盖然性的高低，具体操作为：首先，根据人类的一般生活经验和结果判断盖然性的高低，然后，由主张盖然性高的事实不存在的一方当事人负证明责任。原因是在事实真伪不明时，法官认定盖然性高的事实（即发生率高的事实）发生远比认定相反结果更可能接近真实而避免误判。
瓦亨多夫的盖然性说又被称为损害事实说，主张以实体法确定的证明责任归属或损害归属为标准，并须考量七项实质性标准：盖然性、保护、保证（担保）、信用（信赖）、责任连带、制裁（惩罚）、、社会危险分配（有利于防害和救济），并以前两项为一般标准。[9]它非常直接的以更为抽象的达到衡平公正结果这样的实质价值为标准进行分配，使这种理论给人一种“空中楼阁”的感觉，从而使其成为一种法定的证明责任分配规则的可能性极小。
（二）英美法系的证明责任分配理论
在英美法系并不存在共通的证明责任分配的标准，当我们在大陆法系众多分配学说的框架下，对他们的判例进行分析时，不难发现这些个案中的标准也或多或少存在着以上那些学说的影子。
近代以来，英美法系有关证明责任的分配也出现了一些学说：
肯定事实说
理论上 诉答责任说
必须事实说
实务中 ：“特别知悉说”
对肯定事实说分析之后，感觉类似于消极事实说，前者称负担证明责任的是主张肯定事实者，后者主张消极或否定事实者不负证明责任，而由相对方承担，两者在实质上是相同的，都是对争点持肯定主张者应当承担证明责任，只是表达方式有所不同。
必须事实说的基本理念是当事人对本方所提主张存在的“必不可少”的事实，即其基本要素负证明责任。这种指导思想又类似于基础事实说，两者的缺陷都是仅强调了证明的必要性而未考虑当事人的具证能力。
诉答责任说的缺陷更加明显，它仍停留在谁主张，谁应提供证据，否则就直接造成自己的败诉。实质上在混淆提供证据责任与证明责任。
理论上的这些学说由于明显影响着实质上的公正，造成实务中对它们的抛弃，转而采用根据案件的具体情况，就其主张的事实内容进行衡量，如果在某一方当事人较易知悉的范围内，那么就应由该方承担证明责任的“特别知悉说”。
另外，由于英美法系的学者一直普遍认为，证明责任的分配不存在统一的标准，只能在综合个案中各种因素的基础上作出具体的分配，所以，在英美等国家，早有学者明确总结了影响证明责任分配的主要因素，其包括：（1）政策；（2）公平；（3）证据持有或证据距离； （4）便宜；（5）盖然性；（6）经验和常识；（7）请求变更现状的当事人应当承担证明责任。[10][浇注：红书]虽然在这些要素的排序上或具体应用时更应当重视那些要素上的见解不同，但在分配时应当综合政策、公平（包括证据距离）、盖然性（包括经验法则）这三种要素进行综合衡量方面已经达成共识。
其实，在考虑因素上，因为要追求的都是公平正义，所以也是相通的。比如，待证事实分类说考虑证明的可能性，类似于刚才的“（3）证据持有或证据距离；（5）盖然性；（6）经验和常识；（7）请求变更现状的当事人应当承担证明责任”。法律要件分类说着眼于证明的必要性，这一点就类似于“（1）政策；（2）公平；（4）便宜”。由此，大陆法系的学者在建立自己的学说时，也考虑英美法系学者所称的这些因素，只是说更偏重那些因素，而英美法系明确的提出了这些因素，看似考虑的挺周全，但由于考虑因素过多而忽视他们也存在排斥的情形，所以整体来说还是不太圆满。
四、我国民事诉讼中分配证明责任的状况
我国《民事诉讼法》中所谓的对“证明责任”的分配体现在第64条第1款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”从证明责任的实质概念出发，这款规定引导出的“谁主张，谁举证”的分配方法，与其说是“证明责任”的分配，倒不如说是对“证据提出责任”的分配。这样它“被打入冷宫”就很容易理解了。
随着对这个矛盾的认识不断加深，我国在最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》中首次以法律的形式确认了具有“结果责任”意义的证明责任的基础上，又在2002年4月1日起施行的《证据规则》里确认证明责任的双重含义的性质，以期作为《民事诉讼法》的补充，为实务操作提供规范。可是，在如何分配证明责任的问题上，由于在理论上没有较为合适的分配标准，导致立法者在制定时也回避了这一问题。换句话说，《证据规则》虽然肯认了结果责任，但是却没有规定分配结果责任的一般标准，仍然无法指导我们的实践。
在我国理论界，证明责任的分配理论也越来越受关注，但是，并未突破法律要件分类说所给出的分配原则，出现一种具有特色的学说。（当然，这种状况在其他国家和地区也存在）在分配问题上，取得大多数学者一致意见的是在证明责任分配途径上，从顾及我国的诉讼传统上应选择以立法方式而不是英美法中的“将分配证明责任的任务委任于法官”。
在分配证明责任的基本理念上，还有一些差异：有的学者倾向于以“证明责任分配制度的最高价值应当是公正”为本；有的学者倾向于以“确立一个抽象但明确的证明责任原则仍属必要”为本。前者还进一步认为，要考虑以下几方面以实现公正的价值：实现实体真实；诉讼地位平等；实现实体法立法目的；使裁判总体上接近客观真实；经济效率，即具有可操作性。并指出在这些因素出现冲突时应在确定序位的基础上，以序位在先者为主要依据，并尽可能兼顾多种要求。[11]后者在后一种倾向引导下，有学者提出采用法律要件分类说，尤其是规范说作为原则，其不周全之处通过法律规定、司法解释或例外规定予以补正。[12]另有学者补充说，这不周全之处除了可以以刚才的“法律规定、司法解释、例外规定”的法定主义形式，也可加进一点法官裁量主义的色彩，并提出设置“更为妥当”的中间裁定程序来指导操作。[13]
从这两种观点的立场来看，它们实际上也是世界上两大法系的思维理念在我国理论界论战、融合的体现。
「参考书目」：
[1]《民事诉讼法学》（2002年修订版）常怡 主编，中国政法大学出版社，2002年12月版；
[2]《论证明责任法》陈刚/文，载于《诉讼法论丛》第3卷，第671页，法律出版社1999年版；
[3]《现代证明责任理论的研究现状》陈刚/文，载于陈刚 主编《比较民事诉讼法》2000年卷，中国人民大学出版社，2001年9月版；
[4] 《诉讼证明原理》吴宏耀 魏晓娜 著，法律出版社2002年11月版，
[5] 《证明责任分配的基本法理》，张卫平/文，载于《证据学论坛》（第一卷），中国检察出版社2000年10月版
[6]《民事诉讼法》江伟 主编，高等教育出版社 北京大学出版社2000年7月版。
[7] 《不断完善中的民事诉讼证据制度》，汤维健/文，载于《人民法院报》2003年8月5日。
注释：
[1] 参阅《民事诉讼法学》（2002年修订版）常怡 主编，中国政法大学出版社，2002年12月版，199页；
[2] 同[1]，199页
[3] 参阅《论证明责任法》陈刚/文，载于《诉讼法论丛》第3卷，法律出版社1999年版，第671页；
[4] “罗森贝克认为，研究证明责任问题是为了阐明由何方当事人对未解明的要件事实承担证明责任。”摘自《现代证明责任理论的研究现状》陈刚/文，载于陈刚 主编：《比较民事诉讼法》2000年卷，中国人民大学出版社，2001年9月版；
[5] 参见《民事诉讼法学》（2002年修订版），常怡 主编，中国政法大学出版社，2002年12月版，第202页；
[6] 参见《诉讼证明原理》吴宏耀 魏晓娜 著，法律出版社2002年11月版，第356页；
[7] 原来还有一类权利受制规范而共分为四类，后来他又将受制规范归入权利妨碍规范就仅剩三类。
[8] 参见《民事诉讼法》江伟 主编，高等教育出版社 北京大学出版社2000年7月版，166页；
[9] 同上
[10] 同[9]，165页
[11] 同[6]，384—385页；
[12] 参阅《证明责任分配的基本法理》，张卫平/文，载于何家弘 主编《证据学论坛》（第一卷），中国检察出版社2000年10月版，314页；
[13] 这里的“更为妥当”是基于符合诉讼原理，考虑到程序的透明度和给予当事人行使权利应有的程序保障。“中间裁定程序”是对于依据规范说分配证明责任显失公平的案件，在法律上又没有规范可以遵循的，以及对分配有异议的，在当事人的申请或动议下，法院应当对采取更为合适的分配方式作出裁定，并载明理由的一种程序。参阅《不断完善中的民事诉讼证据制度》，汤维健/文，载于《人民法院报》2003年8月5日。
作者：吴志姣
