不当得利作为债法之重要组成部分，是指没有法律上的理由，使他人受损而自己因之获益。我国不当得利制度的法律渊源出于《民法通则》第92条之规定：没有合法依据，取得不当利益造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损害方。对此规定，业界没有太多争议，即便就其构成要件有“两要件说” ①、“三要件说”②和“四要件说”③，但其本质与上述规定同，并无实质区别。
一、构成要件
笔者试以“四要件说”为依据，试图就不当得利之构成要件做一分析，以期确定不当得利之证明责任分配：
（一）必须一方获利。此处所获之利包括财产的积极增加和消极增加：积极增加是指财产数额的直接增多；消极增加是指应减少财产而没有减少。
（二）他方受损。包括财产的积极减少和消极减少：积极减少是指不应支出而支出，消极减少是指应增加而未增加。
（三）一方获利和他方受损之间有直接的因果关系。上述两原因系出于同一事实，有直接的因果关系。
（四）发生上述事实无法定或约定的理由。即无法律上的依据，包括意定和法定这两种债的产生依据。
应当指出的是，不当得利之债与其基础原因并无关系，即便一方获利时有法定或意定理由，但其此后丧失了该理由，依然构成不当得利。如在侵权之债中，侵权方一开始因其侵权行为而支付与对方赔偿金，但此后发现所支付赔偿金已经超过了法定数额，虽然在受害方获利时有意定理由，但此处不当得利显然成立。
二、实行举证责任倒置的理由
民事诉讼法上通常采用的举证规则是权利主张者举证，也就是通常说的“谁主张，谁举证”④，但在特殊情况下却采用由否认主张者举证，其理由主要在于在部分案件中只有通过举证责任倒置才能更好实现实体真实，体现公平原则的要求。⑤在部分案件中，证据往往离权利否认者更近，基于权利主张者举证上的无能，由权利否认者承担举证责任更有可能接近实体真实。而毫无疑问，在制度设计上，在遵循诉讼规律，强化公平、正义与效率的前提下，追求实体真实是法律制度的目的之一。如在新产品制造方法发明专利侵权诉讼中，显然，权利主张者无以确切证明“侵权方”的制造方法，只有由制造者就其制造方法不同于专利方法举证才能更好实现实体真实。
三、证明责任分配
基于上述构成要件，在不当得利纠纷案件中，权利主张一方应当对前三个构成要件予以证明，这应当是没有异议的，但就第四个构成要件的举证责任承担上，究竟应当由权利主张者还是由权利否认者承担证明责任，产生了不同的意见。主张应由权利主张者承担证明责任一方认为，权利主张者应就其主张负有举证责任，不能提供充分证据即应承担相应的不利后果。⑥
笔者认为，基于证明责任分配的难易程度及法律对公平正义的追求，由被告就其获得利益有法定或意定的理由承担举证责任，如举证不能，则应由被告承担不利的法律后果。理由为：
（一）就证明之可能性而言，消极事实难于举证。
自古罗马即有“否定者无庸举证”之说，只有主张积极事实的，方对事实承担举证责任，而主张消极事实的，则不负举证责任，此等责任由对方承担。其理由在于消极事实即没有发生的事实在性质上因其没有发生，且无相应后果而难以举证。⑦
史德海先生于《试论不当得利的构成要件及证明责任分配》一文中认为“某一事实很难严格界定为积极事实或消极事实”、“消极事实并不一定总比积极事实难以证明”，并基于此，“以对消极事实一律不承担证明责任作为证明责任的分配标准，也是不恰当的”。然而，“以对消极事实一律不承担证明责任的分配标准，也是不恰当的”，此固然有理，但是否意味着消极事实不承担证明责任的科学性就缺失了呢？逻辑上即已不成立。因为即便对消极事实一概不承担证明责任不恰当，却仍然无法回避在大多数情况下应明确权利主张者无需对消极事实承担举证责任。具体落实到不当得利之纠纷，“权利否认者得利无合法依据”此当然是消极事实，此消极事实对权利主张者而言是在是难以举证。
（二）存在原告根本不能举证之可能，除非被告自认。
就现实生活发生的具体案例而言，无基础之不当得利⑧根本无法举证。譬如银行转帐，如果一方误将款项转入错误的帐户，其根本无法就双方“无法律上的依据”举证，若规定由原告承担举证责任，则根本无法实现法之公平与正义的追求。再譬如，根据约定，一方将某物交付他人，但错误交付与另一人，原告怎么可能就“无法律上的规定依据”举证呢？当一种法律制度连追求实体真实的可能性都不存在的时候，怎么能说这一制度是符合公平与正义这样的法的价值呢？
四、“得利有合法依据”分配给被告并无不妥之处。
史先生在该文中提出此种分配将产生如下不妥，笔者认为并无不妥，试析之：
（一）不当得利的规范意旨被根本改变。史先生认为，若由被告举证，则《民法通则》第92条的意思即为“从他人处得到的利益，应与返还。但能证明取得利益有合法依据的除外。”并认为这种改变显然是违背立法本意的，但其却并未说明违背立法本意于何处。而显然，如果不当得利的举证责任由被告承担，则立法本意即为此。但不能苛求在实体法中将程序法之内容予以规定，并认为若不规定则为相反结论，如是，程序法中之证明责任法的存在意义何在？也正因此，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定：在法律没有具体规定，依本规定和其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。
（二）破坏法律的稳定性。史先生认为“为防止诉权的滥用、保障社会生活的稳定，一般应由原告证明存在对现状作出他所主张的改变的充分证据。如果相反，则每个人的既得利益都有朝不保夕之虞”。然而，诉权是否会被滥用，并不在于举证责任的承担问题，如史先生之言，似乎举证责任由原告承担，则讼争案件要少；如果由被告举证，则诉权会被滥用。然而，事实并非如此，如史先生之观点，似乎眼下我国举证责任由被告承担的原告有滥用诉权之嫌，这显然低估了诉讼的成本和国人之无诉意识。如环境污染案件，如高度危险作业，如专利方法侵权案件，“原告”不会简单地仅仅因为部分举证责任倒置与“被告”而贸然起诉，国人是有着广泛无讼意识的，且诉讼成本可以说是相当大的，如果知道诉讼之中的艰难的话。
（三）与人们日常遵循的习惯不合。对此，史先生认为“在日常生活经验中，一般是由付出利益的人保留证据，以便日后据以请求他人返还利益或支付对价；而不是由得到利益的人保留证据以防止他人日后提出返还请求”。苟为如此？就史先生所举之简单借贷法律关系而言，一般在借款人还款的时候，其会向贷款人收回借条或销毁借条。而不是如史先生所说的“贷款人还必须要求其（指借款人）出具‘欠条’或永远保留‘欠条’”，在此背景下，借款人举证其曾支付款项亦属困难。当然，相信在大宗借贷案件或是以银行为贷款人的案件双方势必签署有借款合同，所以，此种担心显有杞人忧天之嫌。
鉴于在不当得利案件中，“失利”一方由于无法就“得利”一方无法定或者约定的理由这一消极事实承担举证责任，且由“得利”一方就其获利有合法依据承担举证责任并无不可，因此，应认定由“得利”一方就其得利有法定或者意定的理由承担举证责任。
注释：
①参见梅仲协著《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第176页。
②参见史尚宽著《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第72-83页。
③参见寇志新总编《民法学》，陕西人民出版社1998年6月版，第964-965页。
④关于“谁主张，谁举证”的说法及相应法律规定，本身科学性值得置疑，具体参见陈刚著《证明责任法研究》，中国人民大学出版社2000年9月版第228-232页 .
⑤参见毕玉谦主编《<最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定>释解与适用》，中国民主法制出版社2002年版第24页。
⑥史德海《试论不当得利的构成要件及证明责任分配》，载《疑难案例实务研究》第2辑第142-152页，北京市高级人民法院编著，法律出版社2002年10月版。
⑦参见毕玉谦主编《<最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定>释解与适用》，中国民主法制出版社2002年版第53页。
⑧笔者试图将不当得利划分为无基础之不当得利和基础丧失之不当得利，无基础之不当得利即一方获利，另一方因而受损没有基础原因，纯粹为认识上的错误，如笔者文中所举之例；基础丧失之不当得利指一方获利另一方因而受损时存在基础关系，只是此后基础关系丧失，从而演化为不当得利，如史德海先生文中所举之例：黄某、陈某、何某协商，由何某出面为黄某购房，何某先行垫付，再由黄某将垫付款以美元付款与陈某，再由陈某折算成人民币代黄某偿还何某，但何某未将自黄某取得的款项付与何某。设该案黄某所述为事实，本案陈某获利时存在基础关系，但其拒付与何某，导致基础关系丧失，即基础丧失之不当得利。
作者：张元
