【出处】中国民商法律网
【摘要】全面认识和了解医疗损害赔偿诉讼中适用的举证责任分配规则，是切实保护医疗损害受害人合法权益的关键。我国法律对医疗损害赔偿诉讼案件应依据案件的具体情况，适用举证责任倒置、举证责任转换、妨碍证明理论等不同的举证责任分配规则，从而保证医疗损害案件裁决的客观与公正。
【关键词】医疗损害；举证责任倒置；举证责任转换；妨碍证明理论
【写作年份】2011年


【正文】

　　举证责任分配是指按照一定的标准将，不同法律要件事实的举证责任在双方当事人之间预先进行分配，使原告对其中的一部分事实负举证责任，被告对另一部分事实负举证责任的一种民事证据制度。按照传统的举证责任规则，一般都将举证责任分配给权利的主张者。罗马法初期就规定了两条原则：一是原告有举证的义务；二是提出主张的人有举证义务否，定的人没有举证义务[1]。我国现行的《民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。随着现代社会科学技术的发展，环境公害、责任事故、商品瑕疵以及医疗损害等特殊侵权案件提起诉讼日益增多，我国一些实体法和最高人民法院于1992年7月施行的《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》(以下简称《适用意见》)规定的举证责任规则已不能有效地解决在司法实践中出现的这些新问题从，而影响了对受害人一方合法权益的保护。在医疗损害赔偿诉讼中对，主张权利的患方适用一般的民事举证责任分配规则，即由患方证明医方的诊疗行为存在过失这，不仅在举证责任的分配上有失公允，而且在实际操作中也存在较大的障碍。主要有两方面的原因：一是医疗行为具有专业性强、技术性高的特点。通常情况下患者及其家属由于缺乏足够的医学知识，不可能详细了解医疗行为的内容也，就无法提出证据证明医方在诊疗护理过程中存在过失行为；二是作为认定医疗过失重要证据的病历记载都是掌握在医方的实际支配之中的患，方难以在损害发生后保全证据，而医方却有充分的时间补强对己方有利的证据，甚至有可能将不利的证据予以销毁。因此，在诉讼中如果不对医患双方之间的举证责任进行合理的分配，就不利于对因医疗过失行为遭受损害的受害人权益的保护，这对于处于弱势地位的患方是极为不公的。因此为，了切实保护患方的合法权益，笔者认为，我国法律对医疗损害赔偿诉讼案件应依据案件的具体情况，采用举证责任倒置、举证责任转换、妨碍证明理论等不同的举证责任分配规则。

　　一、举证责任倒置规则

　　举证责任倒置是指依据法律的规定，应由提出主张的一方当事人就某种事由不承担举证责任，而由对方当事人就某种事实存在与否承担举证责任，如果对方当事人不能就此举证证明则，推定提出主张的一方当事人的事实请求成立的一种举证责任分配制度。举证责任倒置是民事诉讼举证责任的特殊规则，也是民事诉讼证据制度的重要内容。对它的适用必须由相关的法律或司法解释作出明确的规定，一般适用于特殊类型的侵权案件和某些技术性、专业性较强的案件。《适用意见》第74条对现实中存在的6种特殊侵权案件作出规定由，被告承担否认侵权事实存在的举证责任。但《适用意见》对医疗损害赔偿案件是否适用举证责任倒置并未作出规定导，致在司法实践中对是否适用举证责任倒置审理此类案件产生了较大的分歧。因此，为了改变患方因无法证明医方的医疗损害行为而，使自身合法权益不能得到充分保障的现象在，借鉴和参考国内外立法经验的基础上，我国最高人民法院于2002年4月起施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《规定》)第四条规定：“下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任：……(八)因医疗行为引起的侵权诉讼由，医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”最高人民法院司法解释的这一规定解决了对医疗损害赔偿诉讼中是否适用举证责任倒置的问题，统一了在司法实践中对这一问题的不同认识，它的公布与实施在很大程度上补强了作为弱势方的患方的诉讼地位有，利于对医疗过失受害人及其亲属合法权益的救济。按照《规定》的要求医，方只需举证说明自己的医疗行为与损害后果之间不存在因果关系及不存在医疗过错，所争议的医疗行为是否恰当是，否为这种医疗行为给患方造成了损害的事实即可。而对于因医疗行为提起的侵权诉讼中的其他问题仍，应适用“谁主张谁举证”的举证责任分配规则。笔者认为举，证责任倒置规则的适用有助于实现司法机关对特殊案件的公正裁决能够充分发挥法官的能动性作用。即法官在考虑当事人的举证条件和举证能力的过程中所形成的自由心证有，权对个案进行裁量以实现社会公平正义的一般原则。我国最高人民法院以司法解释的形式明确规定了在医疗损害赔偿诉讼中适用举证责任倒置规则，这在司法程序上增加了患方获得救济的可能性。但是，在诉讼中不考虑案件的具体情况对，举证责任一律实行倒置也，会抹煞法官自由心证对案件的审判所应发挥的作用。因为举证责任倒置的作用在于法官依自由心证还不能对待证事实真伪作出判断时，判决有举证责任的当事人在不能举证的情况下承担败诉的后果。在多数情形下，法官是可以依自由心证对待证事实的真伪作出判断的。因此，为了客观、公正地审理医疗损害案件，在诉讼中不能一概适用举证责任倒置规则，还应结合具体情况考虑适用其他举证责任分配规则即，举证责任转换、妨碍证明理论等不同的举证责任分配规则。

　　二、举证责任转换规则

　　民事诉讼中的举证责任并非始终归当事人一方承担，它是可以转换的。举证责任转换是为了在法律上减轻行使请求权人的负担，依据举证责任分配原则决定原来应当承担举证责任的当事人相互易位，以改变举证责任归属而采取的一种方法。举证责任转换的目的是为了解决在诉讼中适用举证责任分配规则造成的在当事人之间不公平的现象，在适用举证责任转换规则时要，求加害人应就因果关系不存在的事实承担本证责任，承担本证的加害人如果不能举证，法院应判决该当事人败诉。如果承担本证的当事人举证成功，除非对方能就相反事实举证否，则法院应判决本证当事人胜诉而，请求损害赔偿的当事人则不必就该相反事实的证明承担举证责任。对于举证责任转换规则，一般都是由法律作出特别规定的。但是否在其他特定的情形下承认举证责任的转换，各国的立法和判例不尽相同。德国法院以形成判例的方式，就民法无明文规定的环境公害、交通事故损害、医疗损害以及商品瑕疵损害等事件在，适用一般侵权行为的规定分配举证责任时以，各种特殊具体侵害事实存在为由将，上述类型的侵权行为损害赔偿案件中关于因果关系事实的存在，从被害人改由加害人负举证责任。由于医疗行为的特殊性以及立法方面存在缺陷等原因，上世纪60年代以来，德国最高法院对于医疗损害赔偿的许多判例都认为，如果医方的医疗行为有重大失误造成患者身体重大损害，应由医方就其失误行为系无故意或过失及该行为与损害之间无因果关系进行举证。德国之所以采取这种做法主，要是因为医方因其治疗失误行为致，使故意或过失及因果关系的状态不明，所以医方就这种事实承担举证的责任[2]。它要求在诉讼中转换当事人之间的举证责任必须具备两个条件：一是必须有重大诊疗过失存在。此处所说重大的诊疗过失应，当以明显地违反医学界所公认的规范为前提并，且对这种重大诊疗过失的存在，应由请求损害赔偿的患方承担举证责任。二是诊疗过失必须具有足以引起所受伤害的可能。它要求诊疗过失具有成为患者所受伤害原因的可能性而，并不要求过失行为与伤害后果之间具有必然性。对于诊疗过失是否已引起实际的医疗损害，法官一般依据专家的技术鉴定意见以及医学知识和经验加以判断。从我国《民法通则》关于举证责任分配的规定来看，故意或过失的一般侵权行为的情形由受害人举证；《规定》规定了在因饲养动物致人损害的侵权诉讼中由于动物的饲养人或管理人的疏忽而产生的侵权行为由动物的管理人或饲养人就受害人有过错或第三人有过错承担举证责任。这是我国现行法律关于举证责任转换较早的规定。《规定》还就《民法通则》中没有明文规定的环境公害、交通事故损害、医疗损害、商品瑕疵等特殊侵权案件在，适用一般侵权行为的规定来确定举证责任分配的同时以，各种特殊情况事实的存在作为解释法律和适用法律的方法就，加害人的行为是否存在故意或过失及因果关系的要件事实从而将上述类型的侵权行为损害赔偿，由被害人举证改由加害人负举证责任。

　　我国学术界认为德，国法上的举证责任转换规则与举证责任倒置规则是相同的两，者都是由医方承担本证责任证明医疗过失及因果关系不存在。如果医方不能证明，就依举证责任分配原理判决医方败诉。如果负本证的当事人举证成功除非对方能就相反事实举证否，则法院应判决本证的当事人胜诉。但是，在医疗损害赔偿诉讼实务中，适用举证责任转换规则并不是无条件的，适用举证责任倒置和适用举证责任转换的具体条件也是不同的。这种不同表现有两个方面：一是是否有重大诊疗过失存在。前者适用于一切医疗损害赔偿诉讼都，是由医方负举证责任。而后者只适用于必须有重大诊疗过失存在的情形。二是患方是否承担证明责任。前者要求患方只需证明损害事实的存在即可。而后者要求患方必须证明有重大诊疗过失存在，并且该诊疗过失具有足以引起所生伤害的可能这，实际上是要求患方承担医疗过失及该过失与损害之间可能存在因果关系的证明责任。而医方必须证明即使其没有过失但损害也会发生，否则必须承担举证不能的败诉后果。适用举证责任倒置要求作为被告的医方负担完全的举证责任，而适用重大诊疗过失的举证责任转换要求作为原告的患方只是承担主观的举证责任，而将客观的举证责任要求医方承担即，医方承担因待证事实真伪不明而对己不利的判决。笔者认为，2002年4月公布的《医疗事故处理条例》(以下简称《条例》)规定了医疗损害赔偿的救济措施，其中对医疗损害的技术鉴定作出了比较明确的规定，这在程序上保障了患方享有能够证明医方有过失以及这种过失与损害后果之间具有因果关系的权利。因此，为了充分保障处于弱势地位的患方的诉讼权利使，其实体权利得以实现，我国应从立法上确定在某些具体情况下可适用举证责任转换的举证责任分配规则。

　　三、妨碍证明理论

　　关于妨碍证明的概念陈界融在其博士论文《证明负担原理法则研究》中认为是指没有举证负担的诉讼当事人一方因故意或过失行为伪，造、隐匿或销毁诉讼中的证据，致使双方当事人就有争执的待证事实，无据可查、无证可用。在司法实践中常，有一方当事人因故意或过失而伪造、隐匿或销毁诉讼中对己方不利的证据从，而导致负有举证责任的当事人无法就待证事实予以证据证明，其后果直接影响到损害赔偿请求权人合法权益的实现和法官自由心证的形成。这一理论在德国和日本的判例和学说上已得到肯定和重视。德国法院判例对于妨碍证明采取的方法有两种：一是举证责任转换。它要求妨害证明的当事人承担客观举证责任，而应举证的当事人不负举证责任。二是自由心证。它是直接依据《德国民事诉讼法》第286条第1款关于自由心证的规定，由法官根据案件事实的具体情形进行判断采，取表见证明的方法要，求妨害证明的当事人承担提供证据的责任[3]。丁中原在其1991年由台湾大学法律研究所出版的硕士论文《医疗过失诉讼之研究》一文中提到，对于德国法上妨碍证明采取的这两种方法多，数学者倾向于采用自由心证的方法因，为法官在论辩终结时斟酌一切证据作出全盘评价后形成的心证，既可依据故意或过失的轻重程度决定其对待证事实的影响，又能兼顾程序的安定性而避免诉讼效果过于单一所形成的僵化现象，这样较能平衡诉讼当事人之间的利益。而举证责任转换规则赋予妨碍证明理论的效果过于强大因，为依举证责任转换的见解就，待证事实负客观举证责任的受害人因为加害人的证据妨害行为而免于举证，其举证责任转由加害人承担。如果在加害人就待证事实不能进行举证，而法院就待证事实也因状态不明无法进行判断时依，据举证责任分配原则即可作出加害人败诉的判决。但是，举证责任转换规则完全不区分故意或过失，也不区分程度的轻重只，要对方当事人的行为有妨碍证明的情形即，一律赋予转换举证责任的效果。这种做法完全抹煞了法官的自由心证对个案所起的作用，不利于对案件的公正审判。在医疗损害赔偿诉讼中适用妨碍证明理论的情形主要有两种：一是医方违反其诊疗义务以外的附随义务致，使患方对造成的损害无法证明。如在规定的期限内废弃诊疗记录，未保存从患者体内取出的遗留物或手术的诊疗记录不完全等都属于此类情形。在法理上对于医方的这类妨碍证明的行为，法官应根据违反义务的程度，采取弹性的证据评价方式依，自由心证个别加以裁量以，减轻原告的举证负担，一般不采用举证责任转换的规则。二是医方因疏忽大意没有实施所应为的诊疗或检查行为致，使患方对造成的损害难以证明。如未拍摄为查明病因所必须的X光片，因而未发现患者有骨折现象未，替患者实施细菌检查以确定感染原因等都属于此类情形。医方的这类过失行为均违反了本来的诊疗义务，它类似于重大诊疗过失行为所，以应当采取举证责任转换规则以解决举证责任分配的问题。

　　对于伪造、隐匿或销毁证据或阻止他人作证等妨害诉讼的行为我，国《民事诉讼法》规定了严厉程度不同的强制措施。但是对于采取强制措施后仍然无法取得证据的情形以及应当如何解决举证责任分配问题却没有作出规定。因此，为了改变过去病历资料在医方的支配持有下患方的赔偿请求权难以实现的状况，以保证患方在诉讼中进行举证证明的可能性，《条例》第十条明确规定患，方有权复印或复制病历资料医疗机构应当提供复印或复制的病历资料。同时针对医方在发生医疗损害事件后为了保护自身的利益经，常发生涂改、销毁病历和检查报告及毁弃给患者用过的药物等现象，《条例》第九条规定“：严禁涂改、伪造、隐匿、销毁或抢夺病历资料。”不仅如此《，条例》第五十八条还规定医疗机构或者其他有关机构违反本条例的规定而涂改、伪造、隐匿、销毁病历资料的要，承担相应的法律责任等。笔者认为对，于违反上述规定实，施妨碍诉讼证明的行为应当适用妨碍证明理论来判定医方应承担的法律责任。但是对，于医方因违反其诊疗义务以外的附随义务的情形，在适用妨碍证明理论时应当注意区分过失和故意的不同情况。对于医方因过失而丢失病历资料的情况，在适用妨碍证明理论时应采取法官自由心证的方法，对这种妨碍行为作弹性的评价。而对于故意涂改、伪造、隐匿、销毁等妨碍证明的行为应采取举证责任转换规则。对于医方诊疗义务不完全履行而给患方造成的损害，是否由医方的过失所导致等因果关系事实不明的状态，应当适用妨碍证明理论中举证责任转换规则分配当事人之间的举证责任。

　　总之对，医疗损害赔偿诉讼当事人之间的举证责任如何进行合理的分配应，当依据我国及其相关《民事诉讼法》的司法解释和《条例》的相关规定，在借鉴和总结国内外立法及司法实践经验的基础上结，合医疗损害案件的具体情况应，适用举证责任倒置、举证责任转换及妨碍证明理论等不同的举证责任分配规则从，程序上设计出更具合理性和科学性的诉讼规则从，而保证医疗损害赔偿案件裁决的客观与公正。




【作者简介】
艾尔肯，辽宁师范大学法学院副教授。


【注释】
[1]章武生.民事诉讼法新论[M].法律出版社，2002：226-227。
[2]叶自强.民事证据研究[M].法律出版社，1999：170。
[3]德国民事诉讼法[Z].谢怀译，中国法制出版社2001：20。