【出处】《国家检察官学院学报》2011年第2期
【摘要】以刑事辩护律师的视角来看，刑事诉讼法的再修改，在辩护制度方面，应从辩护权的一般规定、辩护人的职责、侦查阶段律师的地位、律师会见、阅卷、调查取证、强制措施中的辩护、非法证据排除中的辩护、听取辩护律师意见、辩护律师的豁免权、辩护律师的请求权、指定辩护、死刑复核程序中的辩护、辩护权的救济等方面予以修改、充实和完善。
【关键词】刑事诉讼法再修改；辩护权；意见
【写作年份】2011年


【正文】

　　1979年刑诉法经过1996年的修改和之后十几年的实施，又到了修改的时候。在刑事诉讼领域，这是个十分重大且引起热烈讨论的话题。不同单位、不同角度、不同背景的人都对刑诉法修改抱有某种期待和追求，发表不同的议论。几乎在每一种场合，刑辩律师对刑诉法修改的企盼都很高，很强烈，提出各种不同的意见。在这里，笔者发表如下意见，供讨论。

　　（一）关于辩护权的一般规定

　　我国宪法第125条规定“被告人有权获得辩护”。96年刑诉法为落实这一规定，在第11条规定，“被告人有权获得辩护，人民法院有义务保证被告人获得辩护”。现在看，这一规定存在很大局限，建议在刑诉法修改时加以补充、完善。笔者认为，应该充实以下几项内容：1.应该做出关于辩护权的一般规定，且将辩护权的主体扩大到犯罪嫌疑人，基本内容为：犯罪嫌疑人、被告人依法享有辩护权。2.规定辩护权的行使方式。基本内容为：犯罪嫌疑人、被告人可以自行辩护，也可以委托律师代为辩护。犯罪嫌疑人、被告人被羁押的，其亲友可以代为聘请律师，再由犯罪嫌疑人、被告人本人见面时确认。3.扩大辩护权保障的内容。应该规定：具有侦查、公诉、审判、监管职能的部门和人员，应当保证犯罪嫌疑人、被告人的辩护权的行使，并保障辩护人依法履行辩护职责。这样，就不仅仅是审判阶段，不仅仅是人民法院有义务保障犯罪嫌疑人、被告人辩护权的行使，而是将保障辩护权行使的义务主体扩大到了侦查、公诉、审判、监管等各个阶段的所有具有相关职能的部门。

　　（二）关于辩护人的职责

　　96年刑诉法第35条规定的辩护人的职责是：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益”。这一规定对辩护人的职责定位起过很大的积极作用，尤其是它明确了辩护人与公诉人完全不同的职责，使得律师在刑事诉讼实践中可以努力地为犯罪嫌疑人、被告人辩护，而不必理会那些关于律师是为“坏人”张目、替“坏人”说话的指责。但这一规定存在两方面的缺陷：其一，规定了律师的证明责任，这不符合刑事诉讼的基本原理。在现代世界各国，都是公诉方证明犯罪嫌疑人、被告人有罪，而犯罪嫌疑人、被告人无需证明自己无罪。给辩护人职责加上“证明”一词，似乎有悖于这一基本原理；其二，这一辩护人的职责主要集中于实体辩护方面，而缺少程序辩护的内容。在刑事诉讼中，程序辩护是非常重要的内容，有时甚至超过实体辩护。在一些发达国家，经常有因程序违法而使犯罪嫌疑人、被告人无罪获释的例证，包括证据收集程序违法、强制措施不符合规定、审判程序违法等。因此，我们在刑诉法修改时，也应加上辩护人就侦查、公诉、审判等程序是否合法为犯罪嫌疑人、被告人辩护的内容。

　　（三）侦查阶段律师的辩护人地位

　　96年刑诉法最重大的突破是允许律师在侦查阶段介入，具体规定为：犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询，代理申诉、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审。根据这一规定，侦查阶段犯罪嫌疑人所聘请的律师不能称为辩护人，所能提供的服务也仅限于提供法律咨询，代理申诉、控告，申请取保候审。这一规定还是过窄，不利于犯罪嫌疑人、被告人合法权益的保护和律师行使辩护权。在刑诉法修改时，建议做出如下规定：1.明确侦查阶段律师的辩护人地位。相关规定应修改为：犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，可以聘请律师担任辩护人，维护其合法权益。2.考虑到侦查阶段的特殊性，应当规定在侦查阶段犯罪嫌疑人只能聘请律师担任辩护人，而不能聘请非律师担任辩护人。

　　（四）关于律师会见

　　刑诉法修改时应全面吸收律师法关于律师会见的规定，切实解决律师在刑事诉讼中凭“三证”会见的难题。具体内容应包括四个方面：1.犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，有权会见犯罪嫌疑人、被告人。2.律师会见犯罪嫌疑人、被告人可以了解案件有关情况，听取犯罪嫌疑人、被告人的辩解以及对法律程序方面的意见，回答犯罪嫌疑人、被告人的提问和咨询，核实有关案件事实及证据方面的问题等。3.律师会见犯罪嫌疑人、被告人，不被监听。4.除法律特别规定外，受委托的律师会见犯罪嫌疑人、被告人不需经过侦查机关、审查起诉机关及审判机关的批准和安排。羁押犯罪嫌疑人、被告人的场所应依法律规定及时安排律师会见。

　　（五）关于律师阅卷

　　关于阅卷问题，应全面吸收律师法的相关规定并进一步完善，切实解决律师在实践中阅卷难的问题，以更好维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，并提高司法效率。具体应包括以下内容：1.在刑事诉讼各个阶段，辩护律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，有权查阅、摘抄，或者通过拍照、复印等方式复制有关案卷材料。侦查、公诉、审判机关应当保障辩护律师的阅卷权，为辩护律师查阅、摘抄、通过拍照或者复印等方式复制案卷材料提供方便并保障必要的时间。2.自侦查机关对犯罪嫌疑人第一次讯问或者采取强制措施之日起，至侦查终结前，辩护律师有权查阅、摘抄，或者通过拍照或者复印等方式复制犯罪嫌疑人的供述笔录、本案的全部技术性鉴定材料，对犯罪嫌疑人采取强制措施的诉讼文书，查封、冻结、扣押材料，以及侦查机关向犯罪嫌疑人出示的其他文书。经侦查机关许可，辩护律师也可以查阅、摘抄或者通过拍照或者复印等方式复制其他案卷材料。3.自案件移送审查起诉之日起，辩护律师有权查阅、摘抄，或者通过拍照或者复印等方式复制全部案卷材料，包括退回补充侦查后取得的新材料。人民检察院应当在案件移送审查起诉后三日内通知辩护律师阅卷。4.自案件被人民法院受理之日起，辩护律师有权查阅、摘抄，或者通过拍照或者复印等方式复制全部案卷材料，包括侦查机关、公诉机关未随卷移送的的相关材料。5.在刑事诉讼各个阶段，为了辩护需要，辩护律师可以向犯罪嫌疑人、被告人出示有关案卷材料。

　　（六）关于律师调查取证

　　调查取证是律师工作的一大难点。刑事诉讼法修改时，应吸收律师法的相关规定，对于律师的调查取证权进一步补充、完善，其应该包含以下主要内容：1.律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。删除“经有关单位或者个人同意”这一表述。2.根据案情需要，辩护律师可以申请公安机关、人民检察院、人民法院收集、调取证据。3.为了辩护需要，辩护律师可以申请人民法院通知证人出庭作证。4.为履行辩护职责，对于在本案中作为证人的在押犯罪嫌疑人、被告人、被判刑人，辩护律师可以到羁押场所向其调查取证，并可以申请人民法院通知其出庭作证。5.为了履行辩护职责，辩护律师可以查阅其他已决案件的证据。保存该证据的司法机关应准予律师查阅、复制，并出具必要说明。在必要时，辩护律师也可申请人民法院调取该证据。

　　（七）刑事强制措施中的辩护

　　刑事强制措施主要针对犯罪嫌疑人、被告人，但它也是刑事辩护的重要内容。在这方面，建议刑诉法修改时增加和完善以下内容：1.批准逮捕时听取律师意见，必要时举行听证。这一制度的核心是是否对犯罪嫌疑人采取剥夺自由的羁押措施应听取辩护方的意见，或者说，侦查机关呈请批准逮捕时应提出充分理由，与犯罪嫌疑人及其辩护律师见面，后者可以解释、辩驳。在批准逮捕的理由不充分时，应准予取保候审。2.对于检察机关批准逮捕的决定，犯罪嫌疑人及其辩护律师有权向上一级检察机关提出复议，上一级检察机关应及时复查，在七日内做出复查决定。3.犯罪嫌疑人被批准逮捕后，辩护律师有权随时提出取保候审申请，批准逮捕的检察机关应予受理，对于犯罪嫌疑人被逮捕的情况进行考查，根据案件侦查情况决定是否可以变更强制措施，准予犯罪嫌疑人取保候审。4.对于侦查机关对犯罪嫌疑人及其家庭、公司等采取的查封、冻结、扣押等强制措施，辩护律师有权要求查阅相关文书、清单等资料，并有权对超范围、超数额的查封、冻结、扣押措施提出异议，侦查机关应予受理并作出书面回复。对于维持原查封、冻结、扣押措施的，辩护律师有权向上一级机关申请复议。

　　（八）非法证据排除中的辩护

　　非法证据排除是非常重要的刑事诉讼制度，是遏制刑讯逼供的最有效法律手段。在这一制度中，应强化以下有关辩护的内容：1.应吸收现有关于排除非法证据规定中所确立的基本原则：由控诉方证明证据来源的合法性，且应证明到排除合理怀疑的程度，而不是由被告方证明证据来源的非法性。被告方可以提供受到非法取证的线索，但没有证明责任。证明证据合法的责任始终在控方。这样，就要强化和落实侦查讯问全程录音、录像，以至于律师在场。2.赋予律师到监管场所的调查取证权，包括查阅犯罪嫌疑人、被告人被提讯时间登记，离开监管场所的登记及检查记录，向监管人员、监管场所医务人员、相关医疗机构、居于同一羁押场所的人员等调查取证，调取有关书面记录等。3.辩护律师有权申请人民法院通知有关证人，包括监管场所人员、同仓羁押人员以及侦查人员出庭作证。

　　（九）听取辩护律师意见

　　主要包括以下两方面的内容：1.在侦查阶段和审查起诉阶段，应增加侦查机关和审查起诉机关听取辩护律师意见的规定，即在侦查终结和审查起诉终结时，相关侦查人员、公诉人员应听取辩护律师的意见并记录在卷。辩护律师提交书面意见的，应当附卷。2.在法庭审判阶段，审判人员应当充分尊重并认真听取辩护律师的辩护发言。除有人身攻击、侮辱法庭或涉及政治、宗教等不当言论外，审判人员一般不得打断辩护律师的发言，且给予控辩双方发言的机会和时间应当均等。

　　（十）关于辩护律师的豁免权

　　刑诉法应吸收律师法关于律师言论豁免权的规定，并进一步完善和扩大，具体应包括：1.除发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论外，律师在法庭内外发表的口头和书面辩护、代理意见不受法律追究，免于民事、行政及刑事责任。2.除非故意伪造，律师在刑事辩护中提供的证据材料失实的，不被追究民事及刑事责任。3.除了涉及国家安全、公共安全等特殊情况外，律师在刑事辩护中获取的案卷材料，不被搜查、扣押。4.辩护律师有权拒绝就其在履行辩护职责中获知的不利于被告人的事实作证。

　　（十一）关于辩护律师的请求权

　　刑事诉讼法应赋予辩护律师一定的请求权，大致包括以下几类：1.证据收集方面的请求权，包括申请侦查机关、检察机关、审判机关收集、调取证据，申请重新鉴定，申请获取鉴定检材，申请证人出庭作证等。2.强制措施方面的请求权，包括请求就对人身、对财产所采取强制措施的公开听证，请求对有关强制措施的重新评议和变更或解除等。3.法庭审理方面的请求权，包括申请延期开庭，变更开庭日期，请求二审开庭审理，申请通知证人出庭作证等。

　　（十二）指定辩护

　　在现行刑诉法对可能被判处死刑、被告人是盲、聋、哑或者未成年人而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护之外，应当进一步扩大指定辩护的范围。笔者认为，对于可能判处十年以上有期徒刑的被告人，人民法院均应当为其指定律师进行辩护。这样，一方面，可以更好地维护被告人的合法权益，减少和防止冤假错案；另一方面，也能较大幅度地提高我国的刑事辩护率，改善和提高国际形象。

　　（十三）死刑复核程序的辩护

　　现行刑诉法把死刑复核程序基本规定为法院的内部审核程序，控辩双方都较少介入。最高人民法院收回死刑复核权后，虽然规定法官要听取辩护律师的意见，甚至辩护律师可以约见法官面谈，但实际执行起来却面临诸多困难，所谓约谈基本落空。这样，在刑诉法修改时，应对死刑复核程序加以改造，使之成为一个审判程序，赋予辩护律师以下权利：1.以辩护律师身份独立介入死刑复核程序开展辩护工作，而不是二审辩护的延伸。2.在死刑复核程序中，辩护律师有权会见被告人，有权阅卷，有权调查取证。3.辩护律师有权提交书面辩护意见，约见法官当面阐述辩护意见，或者请求开庭审理。4.辩护律师有权获得死刑复核裁定书副本。

　　（十四）辩护权的救济

　　纵观我国刑事诉讼法，关于辩护权的规定虽不完善，但更大的问题是难以落实。律师侦查阶段会见权是个典型的例证。刑诉法规定了侦查阶段律师可以会见犯罪嫌疑人，但侦查机关不愿安排，因此才出现了所谓的“会见难”。新律师法为解决“会见难”，规定了凭“三证”会见，又被许多侦查机关和监管场所以与刑诉法规定不一致而拒绝。究其原因，有理念、观念方面的问题，也有制度方面的问题。从制度方面考虑，这些规定缺乏相应的法律后果，缺乏制裁条款是个很大的问题。也就是说，从辩护权的保障角度看，这些权利既缺乏救济方法，也缺乏救济程序。比如，刑诉法规定，律师有权为犯罪嫌疑人、被告人申请取保候审，但申请之后相关机构怎样审查，作出决定之后怎样复议等均无规定，因此实践中律师的申请经常如石沉大海，有些口头拒绝，有些干脆不予答复。有鉴于此，笔者认为在刑诉法修改时，应着重改善这一状况，凡是涉及犯罪嫌疑人、被告人权利之规定，涉及辩护权之规定，应考虑两方面的内容：一方面，相关部门违反后有什么后果，哪怕是内部考核性后果。比如侦查机关不允许律师会见，就应该在移送审查起诉时有所反映，对侦查工作的评价要降低；再比如，检察机关不允许阅卷，辩护律师就可申请延期审理，等等；另一方面，辩护律师通过什么程序实现权利救济，比如上诉、申请复查、申请复议、再次申请，等等，使相关权利能具体落实。

　　刑诉法修改是一项大工程，达到各方满意殊为不易，但要广泛听取各方意见，兼听则明，集思广益。正因为如此，结合十几年的辩护实践，笔者提出以上意见，求教于读者。




【作者简介】
李贵方，北京市德恒律师事务所副主任。