【出处】《中国法律》2007年10月号
【关键词】刑事诉讼法；修改
【写作年份】2007年


【正文】

　　目前，刑事诉讼法的再修改工作正在紧锣密鼓地进行，预期修改草案将于今年10月提交全国人大常委会进行初次审议。鉴于此，笔者在此围绕刑事诉讼法再修改的若干问题略述己见。

　　一、刑事诉讼法再修改的背景

　　我国刑事诉讼法自1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过以后，已于1996年3月17日经第八届全国人民代表大会第四次会议进行了一次修改。应当说，经过刑事诉讼法修改后迄今近10年的运作实践，现代刑事程序法治的观念、原则、制度的影响已经得到人们更普遍的认同，同时国家的政治、经济和社会形势也发生了深刻的变化，其中一些重要的背景是本次刑事诉讼法修改必须认真考虑的。

　　首先是其间我国宪法于1999年和2004年进行了两次重要的修正，“依法治国，建立社会主义法治国家”成为国家的基本治国方略，“国家尊重和保障人权”和“公民合法的私有财产不受侵犯”被载入宪法中。以民主科学的刑事诉讼立法为基础的刑事程序法治将是现代法治的重要构成部分，同时以国家强制力为特征的刑事诉讼活动更是直接关涉公民的基本人权。因此，具有“应用宪法”之称的刑事诉讼法在修改时应与时俱进，彰显依法治国与保障人权的宪法精神。

　　其次，我国于1998年签署了《经济、社会及文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》，并于2001年2月批准了前一公约，对后一公约的批准工作也已列入了全国人大的议事日程。作为国际上最为重要的两个人权公约，特别是《公民权利和政治权利国际公约》，涉及到刑事诉讼中的人权保障，设定了刑事司法特别是公正审判的国际准则。而我国刑事诉讼法的现有规定与公约的有关要求相比，显然还存在一定的差距和不足，因此在立法修改时需要参照国际人权公约中的相关内容对我国的刑事诉讼制度和程序作进一步完善。另外，2005年我国批准了《联合国反腐败公约》，该公约从实体与程序两个方面对各缔约国的反腐败工作提出了新的要求，这同样需要对我国刑事诉讼法中的相应条款进行修订以贯彻落实公约的要求。

　　再者，贯彻落实科学发展观、构建和谐社会已经成为时代的主旋律，执政的新理念。在刑事司法领域，党和国家明确提出要实施“宽严相济的刑事司法政策”，为在刑事司法领域中推动“社会和谐”指引了方向。这一刑事政策正有待于转化为刑事法律规定并应用到刑事诉讼实践中去，将会对刑事诉讼法的修改发挥指导作用。

　　最后，应当适当吸收和借鉴司法改革中的有益经验和成功做法。近年来，司法改革理论研究不断深入，司法改革实践搞得有声有色，其中不乏成功的经验和有益的启示。例如，司法实务部门关于被告人认罪案件简化审理的探索，关于完善讯问程序、防止警察酷刑的“三项制度”的试点[1]，都将为刑事诉讼立法的修改提供实践依据和实证资料。

　　二、刑事诉讼法再修改的原则

　　此次刑事诉讼法修改，应当秉持加强民主、健全法治、保障人权的诉讼理念，贯彻以下原则：

　　一是要切实改善和加强对人权的保障。虽然说，惩罚犯罪和保障人权是刑事诉讼目的不可分割的两个方面，片面地注重一面而忽略另一面，可能违背刑事诉讼法的根本宗旨。但长期以来，我国的刑事立法和司法实践是重打击轻保护，尽管立法规定刑事诉讼法的任务是惩罚犯罪，保护人民，但不容否认，惩罚犯罪是刑事诉讼的首要目的和主要任务，保护人民实际上指保障无罪的人不受刑事追究，是惩罚犯罪时附带考虑的因素。何况“人民”是一个政治概念，在含义上一般不包括严重的犯罪分子，而刑事诉讼法要保护的是包括涉嫌或被控严重犯罪的嫌疑人和被告人在内的一切人的基本权利。从修改立法的指导思想上，应该顺应时代发展，扭转刑事诉讼法为“刀把子”的专政工具的认识误差，确立刑事诉讼法为人权保障法、国家权力限权法的立法定位，采取切实措施改善和加强刑事诉讼中的人权保障。关于此，修订后的俄罗斯刑事诉讼法典予我们以很好的启示和示范。[2]

　　二是要确立程序法定原则，弘扬程序正义理念。程序法定原则，在大陆法系国家称之为“法制国家程序原则”，在英美法系则与正当程序理念接近。其含义，一方面要公正地实施程序的规定，即严格按照法律规定的程序进行刑事诉讼，禁止国家滥用权力，要求国家权力自我限制，赋予公民防御权利借以抵御国家权力的侵犯。当然，法律规定的程序本身应当体现程序正义的要求，具备正当性。另一方面，要建立起能够发挥作用的刑事司法制度，以惩治犯罪，伸张正义。[3]在我国，刑事立法和司法实践长期存在的另一问题是重实体轻程序，偏好结果忽略过程。诉讼程序仅被视为实现实体法目标的工具和手段，刑事诉讼法的制定宗旨只是“为了保证刑法的正确实施”。由于刑事诉讼是国家权力运作的典型场域，极易因公权力的扩张和任意而造成对公民权利的限制和侵犯，因此发挥程序和程序法对权力的规制作用进而保障刑事诉讼中的人权就显得尤其重要。据此，在刑事诉讼中，我们既要重视程序在实现刑事实体法目的方面的工具作用，更要强调程序自身的独立价值，确立程序法定原则，弘扬程序正义理念。刑事诉讼法应当通过再修改致力于程序公正价值的实现。

　　三是要坚持公正优先兼顾效率。公正与效率都是法治社会所追求的重要价值，二者是相互依赖、相互制约的统一体。效率是实现公正的重要条件，公正是评价效率的基本尺度。刑事诉讼法的再修改应该追求公平与效率的最佳结合，而不应把二者割裂开来，对立起来。但是应当看到，公正与效率也存在矛盾的一面，当二者发生冲突时，应当以公正为优先。任何丧失了以公正为前提的效率只能是一种更大的“恶”，正如罗尔斯所指出的，“某些法律和制度，不管它们如何有效率和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造或废除”。[4]事实上，诉讼公正的实现正是依赖于一套缜密、复杂的程序，这也必然意味着在效率上的某种牺牲，因此片面强调效率、过分追求效率，实际上是对程序公正的漠视，有可能退回到“从重从快”的老路上去。这是我们在进行刑事诉讼法再修改时所必须尽力加以避免的。

　　三、刑事诉讼法再修改的重点

　　刑事诉讼法的再修改既要谋划全局，统筹兼顾，又要秉持一定的“问题意识”，坚持一切从实际出发，着重解决现行立法和司法实践中突出存在的问题。

　　首先，刑事诉讼法的修改要确立无罪推定原则并贯彻其理念。无罪推定是现代各国刑事司法通行的一项重要原则，是国际公约确认好维护的一项基本人权，也是联合国在刑事司法领域制定好推行的正当程序最低限度标准之一。96年我国修订刑事诉讼法时，对无罪推定原则的基本精神作了借鉴，在基本原则部分增加第12条，即“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”与此相联系，从立法上首次对犯罪嫌疑人和被告人加以区分，取消了检察机关长期实行的免予起诉制度。并且规定，人民检察院对于补充侦查后证据仍然不足不符合起诉条件的案件不予起诉；人民法院经过审理，对于证据不足不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控犯罪不能成立的无罪判决。上述修改，有利于克服司法实践中办案人员先入为主地认定犯罪嫌疑人、被告人有罪的错误观念，有利于犯罪嫌疑人、被告人行使以辩护权为核心的各项诉讼权利。但由于法律未赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权，相反课以其如实回答侦查人员讯问的义务，现实中侦查仍存在以获取被告人为中心的倾向，以刑讯逼供或其他非法方法获取口供的现象也时有发生。加之立法没有明确否定非法证据的效力，疑罪从无的原则贯彻也很不彻底，使得在我国的刑事诉讼中并未真正确立无罪推定的理念，与国际人权公约要求和各国刑事司法通行的准则仍有很大差距。为此，在刑事诉讼法的修改中首先要贯彻《世界人权宣言》和《公民权利和政治权利国际公约》的要求，在立法上明确规定无罪推定的原则，同时予以相关配套措施。例如，赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权，将现行《刑事诉讼法》第93条中“犯罪嫌疑人对侦查人员的讯问应当如实回答”的规定，修改为“任何人不得被强迫提供不利于自己的证言或被强迫承认犯罪”。强化控方的举证责任，贯彻疑罪从无的精神，明确“不能认定犯罪嫌疑人、被告人有罪或无罪的，按无罪处理；不能认定犯罪嫌疑人、被告人罪重或罪轻的，按罪轻处理。”承认一事不再理或禁止重复归罪原则，维护法院生效判决的既判力和稳定性，禁止控诉机关对法院的无罪判决就同一事实和证据再次提出指控。

　　其次，刑事诉讼法的修改要着力解决犯罪数量增长、案件堆积如山与司法资源有限、诉讼效率低下的矛盾。对此，我认为，刑事诉讼法的再修改应该在公平优先兼顾效率原则的指导下，加大简易程序的适用力度，扩充简易程序的适用范围，并在“宽严相济”刑事政策的指导下，解放思想，更新观念，赋予并扩大司法人员裁量权，在诉讼的不同阶段都进行合理的程序分流设计，例如扩大相对不起诉、免予刑事处罚的适用，探索建立诉辩协商制度，附条件不起诉或暂缓起诉制度，当事人和解制度，量刑听证制度等，以切实体现宽严相济，区别对待的刑事政策，使当事人能够尽早摆脱诉累，并节约司法资源，提高诉讼效率，减轻办案人员压力。考虑到刑事和解制度既体现我国古代“和为贵”的传统和谐文化，又有利于化解因犯罪所带来的各种纠纷和矛盾，提高诉讼效率，并考虑到刑事和解和恢复性司法在国际社会的蓬勃发展趋势，应当将和解作为刑事诉讼法再修改的一项重要内容。

　　再次，刑事诉讼法的修改要下大的气力解决刑讯逼供、非法取证的问题。刑讯逼供和非法取证，既严重侵犯了相关人的基本人权，又是造成冤假错案的重要原因。解决此问题，应当着力改造侦查程序特别是讯问程序，构建能够有效制约侦查人员的外部监督机制，而不能过分依赖于侦查人员的主观自觉，为此可以从以下几个方面着手：一是如前所述，赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权或不得被迫自证其罪的权利，免除犯罪嫌疑人、被告人非自愿供述的义务。二是建立非法证据排除规则，从立法上明确以暴力、威胁等非法方法取得的犯罪嫌疑人、被告人的供述、证人证言、被害人陈述，不得作为定案的根据。其他使用非法的方法收集的证据，严重侵犯犯罪嫌疑人、被告人、证人、被害人合法权益，或者严重影响司法公正的，也不得作为定案的根据；三是建立和推行讯问时同步录音录像制度，要求侦查人员对严重刑事案件以及其他有必要案件的犯罪嫌疑人、被告人进行讯问，应当对讯问过程进行全程录音录像，并保证录音录像的完整性和连续性。实践中公安部和最高人民检察院已分别在杀人案件和职务犯罪案件的侦查中予以要求并逐步推广适用，司法实践中所取得的有益经验将为刑事诉讼法的再修改提供良好的实证支持。四是建立侦查讯问时辩护律师在场制度。规定侦查人员讯问犯罪嫌疑人时，如果犯罪嫌疑人有辩护律师并要求辩护律师在场的，辩护律师可以在场，以增加侦查活动的透明度。侦查人员讯问时律师在场，对防止侦查权力滥用，遏制刑讯逼供，保证犯罪嫌疑人供述的合法性与真实性，都将具有积极的意义。四是建立侦押分离制度，将羁押机构中立化，明确羁押机构的职责，以保障犯罪嫌疑人的合法权益不受侦查机关的非法侵犯。

　　又次，刑事诉讼法的修改应当进一步完善辩护制度，强化律师作用。刑事诉讼法自96年修正以来，在实施中存在的一个突出问题就是刑事辩护难。所谓会见难，阅卷难，调查难，取证难，发表意见难，听取意见更难。总之刑事辩护环境恶化，律师作用难以发挥，控辩力量对比进一步失衡。这应当成为此次刑事诉讼法修改关注的重点。为此，立法上可以采取以下措施：一是完善辩护人的职责，在辩护人的责任上增加程序辩护的内容，辩护人有权收集、提出维护犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。二是明确侦查阶段律师的辩护人地位。根据现行刑事诉讼法第96条的规定，犯罪嫌疑人在被侦查人员第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询，代理申诉、控告。但立法没有明确赋予律师的辩护人地位，从而使得律师在侦查阶段的介入名不正，言不顺。应当改为，犯罪嫌疑人自第一次接受讯问或者被采取强制措施之日起，可以委托辩护人。三是扩大律师的诉讼权利，特别是在侦查阶段的诉讼权利。明确律师在侦查阶段的辩护人地位后，一方面要使律师依照现行法律享有的权利得到充分保障，另一方面辩护律师的权利应相应扩大，不再限于了解罪名权、会见权、提供法律咨询、代理申诉控告权等，还应赋予辩护律师调查取证权，侦查人员讯问时在场权等，以充分发挥律师实体和程序的辩护作用。四是提前指定辩护的时间，扩大法律援助的范围。依据现行法律规定，只有在审判阶段才有指定辩护的要求，只有人民法院才有保障被告人辩护权行使的义务。显然，这一规定已经落后于我国辩护制度的发展。应当改为，在侦查、起诉、审判各个诉讼阶段，人民法院、人民检察院、公安机关都有保障犯罪嫌疑人、被告人辩护权行使的义务和为符合法律援助条件的犯罪嫌疑人、被告人指定辩护的责任。

　　复次，刑事诉讼法的修改应当完善死刑复核程序。众所周知，死刑案件的核准权已于今年一月一日统一收归最高人民法院行使，这对于我国刑事司法中贯彻“保留死刑，严格控制死刑”的基本死刑政策，防止错杀、贯彻少杀慎杀，保障人权，发挥了十分重要的作用，但同时，现行刑事诉讼法中对死刑复核程序的规定却极为简略，很不明确，仅第202条对人民法院复核死刑案件的合议庭组成作了要求，影响了司法实务中死刑复核的程序运用和死刑复核整体制度效能的发挥。此种状况应当在刑事诉讼法再修改中予以解决。从目前死刑复核的实际运作状况来看，死刑复核采取类似法院内部行政审批性质的方式，存在的主要问题是程序不公开，当事人不知情，控辩双方不参与。笔者以为，作为刑事诉讼法规定的特殊程序，死刑复核程序应当明确是一种审判程序，死刑复核程序的完善应当以死刑复核程序的诉讼化改造和加强对死刑案件质量的监督为重点。如有学者对控辩双方参与问题提出建议，主张被告人有限参与，辩护律师必须参与，检察机关应当参与，被害人灵活参与，并建议死刑复核区分法律审与事实审，定罪与量刑等。[5]这些探讨和见解，对死刑复核程序的改革和刑诉立法的完善，很有益处。

　　最后，此次刑事诉讼法的修改应当对证据制度予以足够的关注。证据是认定案件事实的唯一依据，是正确处理刑事案件的坚实基础。证据制度是一国司法制度和诉讼程序中的组成部分和重要内容。无论实体公正或程序公正，都离不开证据制度的完善。在我国，尽管刑事诉讼法以专章对证据问题作出规定，司法机关在法律适用的过程中也围绕证据问题制定了一些司法解释，但总体而言远未形成系统完备的刑事证据体系，证据运用的各个环节都缺乏法律或规则的规范和指引，证据制度的立法明显滞后于审判方式的改革和诉讼模式的转型。司法实践中也存在很多问题，证人作证难，证人出庭作证率低；司法鉴定混乱不公、多头鉴定重复鉴定等现象都十分突出。此次刑事诉讼法修改，应当针对司法实践中突出的问题拿出立法对策。要明确需要证人出庭作证的情况和例外，否定应当出庭而未出庭的证人书面证言的证据效力；要以国家强制力作后盾，建立强制或保障证人出庭的制度，同时考虑到权利义务的平衡，建立健全证人保护制度和证人补偿制度；要在司法鉴定体制改革的基础上，进一步完善司法鉴定的程序规范，维护司法鉴定的公信力，充分发挥司法鉴定在准确认定案件事实、正确处理刑事案件中的独特效用。




【作者简介】
卞建林，男，江苏泰兴人，中国政法大学诉讼法学研究院教授、院长，法学博士，博士生导师，主要研究方向为刑事诉讼法学、证据法学。


【注释】
[1]由中国政法大学诉讼法学研究院樊崇义教授主持的“刑事审前程序改革示范项目”——侦查讯问程序中录音、录像和律师在场（试验）
[2]《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第6条规定：“1、刑事诉讼具有以下目的：（1）维护受到犯罪侵害的任何组织的权利好合法利益；（2）保护个人免受非法的和没有根据的指控、判刑、权利好自由受到限制；2、刑事追究好对犯罪人判处公正的刑罚与不对无辜进行刑事追究、免除其刑罚、对每个没有根据地受到刑事追究的人进行平凡同样符合刑事诉讼的目的。
[3][德]约阿希姆。赫尔曼：《德国刑事诉讼法典》中译本引言，中国政法大学出版社1995年版。
[4][美]约翰·罗尔斯著：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第3页。
[5]陈卫东：关于完善死刑复核程序的几点意见。载陈光中等主编《诉讼法理论与实践》，北京大学出版社2006年9月出版，第515页。