【出处】《中国刑事杂志》2011年第6期
【摘要】我国现行刑法第398条规定的泄露国家秘密犯罪存在的立法缺陷引发我国刑法理论界对其罪名、犯罪主体的争议。泄露国家秘密犯罪的主观方面和法定刑也有待完善。对该犯罪的立法完善应以犯罪主体、犯罪主观方面为中心变并合立法模式为分立立法模式，并配置轻重不同的法定刑，以实现罪责刑相适应。
【关键词】泄露国家秘密；犯罪；立法完善
【写作年份】2011年


【正文】

　　根据现行刑法第398条的规定，泄露国家秘密犯罪，是指国家机关工作人员或者非国家机关工作人员，违反保守国家秘密法的规定，故意或者过失泄露其掌握或者知悉的国家秘密，情节严重的行为。现行泄露国家秘密犯罪的罪名、犯罪主体在我国刑法理论界并未形成统一认识，另外，其犯罪主观方面和法定刑配置也存在值得商榷之处，这些都将影响对其正确认定和准确打击，究其原因是其在立法上存在缺陷。然而，近年来刑法理论界关于本罪的研究并不多见，笔者拟就这些问题展开研析，以期本罪立法不断精进和完善。

　　一、完善的必要性之一——现行立法引发泄露国家秘密犯罪罪名和主体的争论

　　（一）泄露国家秘密犯罪的相关争议及评析

　　1.关于泄露国家秘密犯罪罪名的争议及评析

　　“两高”相关司法解释将刑法第398条界定为“故意泄露国家秘密罪”和“过失泄露国家秘密罪”两个罪名。但在刑法理论界，本罪罪名尚存争议，有“两罪名说”和“一罪名说”两种观点。“两罪名说”与司法解释规定一致，并为多数刑法教科书所采纳。[1]“一罪名说”则认为，该条所规定之犯罪只有一种，其罪名应界定为“泄露国家秘密罪”。[2]

　　上述两种观点，笔者赞同“两罪名说”，其理由如下：

　　第一，从犯罪构成理论上看。按照我国刑法理论的通说，在刑法中不可能出现同一个犯罪构成中既存在故意心态又存在过失心态的情形。因为，在一个犯罪中兼容性质截然对立的罪过形式必然会破坏犯罪构成作为定罪唯一标准的科学性，违背罪责刑相适应原则，并造成司法不公。由此看来，在现行犯罪构成理论下，“一罪名说”不能自圆其说。

　　第二，从罪名确定的依据看。法定原则要求确定罪名应以罪状为依据，其内容必须是在罪状中明确规定或所隐含的，绝不能离开法条规定的罪状而肆意确定罪名。[3]刑法第398条属于叙明罪状，非常明确地规定“故意或者过失泄露国家秘密……”，按照该原则以及我国犯罪构成理论，应将罪名分别界定为“故意泄露国家秘密罪”和“过失泄露国家秘密罪”。“一罪名说”不顾刑法第398条罪状的明确规定，是不妥当的。

　　第三，从罪名的功能上看。区分功能是罪名的一个重要功能。罪名的区分功能主要是指通过罪名所表达的内容，人们可以大致地区分罪与非罪、此罪与彼罪、重罪与轻罪、一罪与数罪的界限。对于泄露秘密犯罪而言，因主观心态的不同而确定不同的罪名是发挥罪名区分功能的必然要求。“一罪名说”将导致这一功能无法发挥。

　　第四，从现行司法解释的情况看。如果某种危害结果既可以由故意造成也可以由过失造成，而立法规定故意或过失都构成犯罪的，司法解释在确定罪名时，犯罪的主观罪过是至关重要的因素，一般都在罪名中明确标示出犯罪的主观罪过以示区分。“一罪名说”显然与现行司法解释通行的做法不符。

　　2.关于泄露国家秘密犯罪主体的争议及评析

　　关于本罪的犯罪主体，有以下三种观点：

　　第一种观点认为，本罪的犯罪主体是一般主体。如有论者认为，泄露国家秘密犯罪的犯罪主体是一般主体，国家机关工作人员和非国家机关工作人员均能构成此罪。理由是：第一，这符合我国《刑法》第398条的规定，同时也体现了我国宪法将“保守国家秘密”作为全体公民的基本义务加以规定的立法精神。第二，司法实践中，本罪的犯罪嫌疑人多数为国家机关工作人员，这与国家机关工作人员的工作性质、工作环境以及接触到国家秘密的便捷性有关，但就泄露国家秘密罪的犯罪主体而言，本罪为一般主体。[4]

　　第二种观点认为，本罪的犯罪主体是特殊主体。如有论者认为，本罪的主体是知悉或者掌握国家秘密的自然人。理由是：“要成为泄露国家秘密罪的主体，必须是知悉或者掌握国家秘密的自然人。换言之，泄露国家秘密罪的主体是达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力、知悉或者掌握国家秘密的自然人。”[5]该观点认为本罪主体是“具有特定身份”的特殊主体。

　　第三种观点是比较多地被采用的观点，即认为本罪的犯罪主体主要是国家机关工作人员，但非国家机关工作人员也可以成为本罪的主体。[6]

　　笔者认为，上述第三种观点与第一种观点相比较，虽然表述不同，但实质上并无二致。笔者亦赞同这两种观点，即按照现行刑法的规定，泄露国家秘密犯罪的主体是一般主体。理由如下：刑法规定以特殊身份作为要件的犯罪主体，称为特殊主体。所谓犯罪主体的特殊身份，是指刑法所规定的影响行为人刑事责任有无及大小的行为人人身方面特定的资格、地位或状态，如国家工作人员、司法工作人员、军人、辩护人等等。这些身份不是自然人犯罪主体的一般要件，而只是某些犯罪的自然人主体必须具备的要件。刑法第398条规定，国家机关工作人员、非国家机关工作人员均可以成为本罪的犯罪主体，因此，国家机关工作人员身份并非构成泄露国家秘密犯罪的必备要件，无此身份者亦可构成泄露国家秘密犯罪。笔者认为，“知悉或者掌握国家秘密”并非第二种观点所认为的“特定的身份”，其在性质上应属于行为人主观方面的内容，即构成泄露国家秘密犯罪的行为人主观上必须对其泄露的内容属于自己知悉或者掌握的国家秘密有明确的认识。如同刑法第312条规定的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪要求行为人必须明知其窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的财物是犯罪所得及其产生的收益一样，我们不能说该犯罪的主体是知悉犯罪所得及其收益的特殊主体，事实上，该犯罪的主体是一般主体。

　　（二）现行立法引发泄露国家秘密犯罪罪名和犯罪主体的争议

　　笔者认为，关于泄露国家秘密犯罪的罪名以及犯罪主体的争议皆肇始于本罪的立法本身存在的问题。就罪名的争议而言，我国刑法对故意犯罪与过失犯罪一般采取的是分立模式，而本罪采取的是并合模式，即在一个罪状中对两种不同的犯罪进行规定，“一罪名说”正是基于此认为本罪的罪名应界定为“泄露国家秘密罪”；就犯罪主体的争议而言，刑法第九章规定的是“渎职罪”，一般而言，渎职罪的犯罪主体应为特殊主体，即国家机关工作人员，因为只有具备国家机关工作人员的特殊身份，才可以在履行职责或者行使职权过程中“渎职”。然而，现行刑法却在渎职罪之下的同一个法条中规定了非国家机关工作人员泄露国家秘密犯罪，这势必引起争论。

　　二、完善的必要性之二——泄露国家秘密犯罪主观方面和法定刑存在立法缺陷

　　（一）泄露国家秘密犯罪主观方面的立法缺陷

　　按照我国犯罪构成的理论和刑法立法的一般模式，对同类型犯罪[7]的故意犯罪与过失犯罪分条或者在同一条中分款进行规定，如刑法第234条故意伤害罪，第235条过失致人重伤罪；第119条第一款破坏交通工具罪，第二款过失损坏交通工具罪。这种模式主要有以下优点：第一，科学明确，便于合理区分同类型犯罪中故意与过失两种不同心态的犯罪及其刑事责任、刑罚；第二，便于罪名的确定，避免不必要的争议；第三，便于司法适用，有利于司法公正。

　　然而，泄露国家秘密犯罪的主观方面的规定与刑法其他绝大多数同类型犯罪[8]区分故意、过失而采取分别立法的一般模式不同，采取的是不区分故意、过失的并合立法模式，即将故意泄露国家秘密罪和过失泄露国家秘密罪纳入同一款中加以规定，这一规定势必导致刑法第398条规定的泄露国家秘密犯罪主观心态的争议，这点与上述关于本条罪名的争议也不无关系，“一罪名说”认为，本条只有一个罪名即“泄露国家秘密罪”，按照这一观点，该罪的主观方面既包括故意也包括过失。[9]而“两罪名说”认为，本条有两个罪名即“故意泄露国家秘密罪”和“过失泄露国家秘密罪”，前者只能由故意构成，后者只能由过失构成。笔者认为，虽然司法解释对此已有结论，但是，产生这些争议的根源还是第398条第一款采用了故意、过失犯罪并合立法模式。这一立法模式缺乏上述一般立法模式的优势，并进而引发本罪罪名、主观方面、法定刑的诸多争议，不应为我们所取。

　　（二）泄露国家秘密犯罪法定刑的立法缺陷

　　根据刑法第398条的规定，泄露国家秘密犯罪的法定刑主要有以下特点：

　　其一，未区分国家机关工作人员与非国家机关工作人员而规定轻重不同的法定刑。刑法第398条第二款规定，非国家机关工作人员犯前款罪的，依照前款的规定酌情处罚。本款并未明确、具体地规定非国家机关工作人员犯故意泄露国家秘密罪和过失泄露国家秘密罪的法定刑，只规定“依照前款的规定酌情处罚”，这种刑罚规定在整个刑法分则中独一无二。

　　其二，未区分故意与过失而规定轻重不同的法定刑。刑法第398条第一款规定，故意或者过失泄露国家秘密，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本款规定与绝大多数同类型犯罪[10]区分故意与过失而配置轻重不同的法定刑的做法不同，对故意泄露国家秘密罪和过失泄露国家秘密罪所配置的法定刑是一样的。

　　笔者认为，泄露国家秘密犯罪的法定刑规定存在以下缺陷：

　　第一，违反罪刑法定原则。罪刑法定原则是刑法的基本原则，刑之法定是该原则的要求之一。笔者认为，刑之法定有两个主要内容：首先，法律应该对犯罪规定法定刑，即刑之确定；其次，法律规定应当明晰，即刑之明确。刑法第398条对非国家机关工作人员犯故意泄露国家秘密罪和过失泄露国家秘密罪未规定具体刑罚，而是规定“依照前款的规定酌情处罚”。刑法理论界对于“依照前款的规定酌情处罚”如何理解存在不同看法，有论者认为，此“酌情处罚”，是指在第398条第1款规定的量刑幅度内，根据具体情节予以适当从轻处罚。[11]也有论者认为，将第398条第2款规定的“酌情处罚”等同于从轻处罚，是不妥当的，这里的“酌情处罚”实际上是指根据犯罪情节和危害后果的情况进行处罚。[12]笔者赞同第二种观点。此处的“酌情”并未明确附加有“从轻”或者“减轻”字样，因而并不能由此当然得出对“酌情处罚”作“酌情予以从轻处罚”理解的结论。对现有规定按第二种观点理解较为妥当。不过，抛开两种观点本身去追根溯源，可以发现这一争议完全是立法规定违反罪刑法定原则刑之法定的要求所造成的。

　　第二，违反罪责刑相适应原则。我国刑法第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”根据这一规定，在刑法立法上，对各种犯罪法定刑的设置，不仅要考虑犯罪的客观社会危害，而且要考虑行为人的主观恶性和人身危险性。从客观上看，故意犯罪的社会危害性显然大于同类型的过失犯罪的社会危害性；从主观上讲，犯罪故意的主观恶性明显大于同类型的犯罪过失的主观恶性。因此，对于同类型犯罪的故意犯罪与过失犯罪配置的法定刑也应轻重有别，即前者应重于后者，而刑法第398条对于故意泄露国家秘密罪和过失泄露国家秘密罪配置的法定刑是相同的，这违反了罪责刑相适应原则。

　　第三，违反刑罚个别化原则。从广义上看，刑罚个别化是指“根据犯罪人的个人情况，有针对性地规定和适用相应的刑罚，以期有效的教育和改造罪犯，预防犯罪的再次发生。”[13]该定义最大的特点就是认为刑罚个别化不仅存在于刑罚裁量领域，还存在于刑法立法领域。刑罚制定的个别化不是根据具体犯罪的个案制定刑罚，而是要求考虑不同犯罪及犯罪人的情况，进而确定符合罪责刑相适应要求的法定刑幅度，以实现罪刑均衡。具体到泄露国家秘密犯罪中，国家机关工作人员和非国家机关工作人员身份不同、职责不同、专业化程度不同，同样的泄露国家秘密犯罪，对这二者配置的法定刑幅度也应轻重有别。根据刑法第398条第二款的规定，非国家机关工作人员犯泄露国家秘密犯罪的，依照该条第一款的规定酌情处罚。按照笔者上文关于“酌情处罚”的观点，这样的规定并未体现刑罚个别化“根据犯罪人的个人情况，有针对性地规定相应的刑罚”的要求，不利于实现罪刑均衡，难以有效的教育和改造罪犯进而预防犯罪的再次发生。

　　三、泄露国家秘密犯罪的立法完善

　　综上所述，现行刑法第398条关于泄露国家秘密犯罪的立法存在缺陷，有必要予以完善。对泄露国家秘密犯罪的立法完善的路径应是：以犯罪主体、犯罪主观方面为中心，转并合立法模式为分立立法模式，并配置轻重不同的法定刑，以实现罪责刑相适应。

　　（一）转变立法模式

　　首先，以犯罪主观方面为中心转并合立法模式为分立立法模式，即按照我国现行刑法通行的立法模式，将故意泄露国家秘密罪和过失泄露国家秘密罪实行分条或者同条分款立法。从法条的精简方面考虑，笔者建议采取同条分款立法，即第398条第一款规定故意泄露国家秘密罪，条文可拟为“国家机关工作人员违反保守国家秘密法的规定，故意泄露国家秘密，情节严重的，处……；情节特别严重的，处……”（具体法定刑幅度后文详述）。第二款规定过失泄露国家秘密罪，条文可拟为：“国家机关工作人员过失犯前款罪，情节严重的，处……；情节特别严重的，处……”（具体法定刑幅度后文详述）。

　　其次，以犯罪主体为中心转并合立法模式为分立立法模式。如前所述，刑法第九章渎职罪的犯罪主体一般都是国家机关工作人员，“之所以对本类犯罪（指渎职类犯罪——笔者注）的主体作出这种限制，主要是考虑到国家机关工作人员行使着公权力，这些人员的渎职行为的社会危害性较大；为使这些人员正确行使权力，有必要对其实施的渎职行为单独作出规定。”[14]笔者认为，非国家机关工作人员由于某些特殊原因可能知悉或者掌握国家秘密，其泄露国家秘密的某些行为具有严重的社会危害性而需要犯罪化，但将其规定在刑法分则第九章渎职罪之下并不合适，而规定在刑法分则第六章妨害社会管理秩序罪之下的第一节扰乱公共秩序罪中则较为妥当。该节之下的非法获取国家秘密罪、非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪的客体与泄露国家秘密犯罪的客体一样，同为国家的保密制度。如将刑法第398条中非国家机关工作人员泄露国家秘密犯罪行为纳入第六章第一节，罪名可定为“非国家机关工作人员故意泄露国家秘密罪”、“非国家机关工作人员过失泄露国家秘密罪”，犯罪主体均为非国家机关工作人员。至于条文的具体安排，可在现行刑法第282条非法获取国家秘密罪、非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪中增设第三款、第四款，以形成对非法获取、非法持有、故意泄露国家秘密、过失泄露国家秘密的犯罪科学严密的打击、防控体系；也可以采取刑法修正案的形式在现行刑法第282条后增加一条，作为第282条之一，增设上述罪名。

　　（二）完善法定刑

　　对于泄露国家秘密犯罪的法定刑，应区分国家机关工作人员与非国家机关工作人员、故意与过失犯本罪而配置轻重不同的法定刑。

　　第一，对国家机关工作人员故意、过失实施的泄露国家秘密犯罪应配置轻重不同的法定刑。应注意以下几点：其一，应提高故意泄露国家秘密罪的法定刑。理由如下：同为侵犯国家保密制度的犯罪，刑法第282条规定的非法获取国家秘密罪的有期徒刑刑期与现行故意泄露国家秘密罪一致，而后者的基本刑要求情节严重，因此总体看来其法定刑轻于前者，这显然是不合理的。因为，一般而言国家秘密若非遭到泄露则很难获取，泄露行为往往给非法获取行为提供极大便利，因而其危害性要比非法获取行为的危害性大；另外现行刑法第398条故意泄露国家秘密罪的主体通常为国家机关工作人员，而非法获取国家秘密罪的主体则是一般主体。对特殊主体实施的泄露行为配置的法定刑应重于对一般主体实施的获取行为配置的法定刑。其二，故意泄露国家秘密罪的法定刑应重于非国家机关工作人员故意泄露国家秘密罪的法定刑。理由如下：我国刑法中的同类型犯罪，对具有国家公职人员身份的人配置的刑罚往往较无此身份者的刑罚重，因为前者的特殊身份决定其行为的社会危害性更大，可罚性更强。其三，非国家机关工作人员并无特殊身份，其故意泄露国家秘密的行为与其非法获取国家秘密的行为的社会危害性相差无几，两者的法定刑可以一致，因此故意泄露国家秘密罪的法定刑也应重于非法获取国家秘密罪的法定刑。按照我国法定刑幅度的分层实际，并结合国家机关工作人员实施的故意泄露国家秘密行为的社会危害性，对其配置的有期徒刑幅度以五年有期徒刑为界，情节严重的，处五年以下有期徒刑；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。对过失泄露国家秘密罪配置的有期徒刑幅度保持不变，即情节严重的，处三年以下有期徒刑；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。

　　第二，对非国家机关工作人员故意、过失泄露国家秘密犯罪应配置轻重不同的法定刑。首先，非国家机关工作人员故意泄露国家秘密罪的有期徒刑幅度与非法获取国家秘密罪、过失泄露国家秘密罪的有期徒刑幅度一致，即情节严重的，处三年以下有期徒刑；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。其次，非国家机关工作人员过失泄露国家秘密的，基于主体无特殊身份以及社会危害性程度较非国家机关工作人员故意泄露国家秘密行为低，因此，有期徒刑幅度应较非国家机关工作人员故意泄露国家秘密罪低一个档次，结合我国法定刑幅度的分层实际，笔者建议，将非国家机关工作人员过失泄露国家秘密罪的有期徒刑幅度设置为：情节严重的，处二年以下有期徒刑；情节特别严重的，处二年以上五年以下有期徒刑。

　　四、具体条文设计

　　按照上述完善建议，笔者试拟泄露国家秘密犯罪的条文如下：

　　刑法第398条第一款故意泄露国家秘密罪：国家机关工作人员违反保守国家秘密法的规定，故意泄露国家秘密，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。

　　刑法第398条第二款过失泄露国家秘密罪：国家机关工作人员过失犯前款罪，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。

　　刑法第282条第三款（或者采取刑法修正案的形式，即刑法第282条之一第一款）非国家机关工作人员故意泄露国家秘密罪：非国家机关工作人员违反保守国家秘密法的规定，故意泄露国家秘密，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。

　　刑法第282条第四款（或者采取刑法修正案的形式，即刑法第282条之一第二款）非国家机关工作人员过失泄露国家秘密罪：非国家机关工作人员过失犯前款罪，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处二年以上五年以下有期徒刑。




【作者简介】
李希慧，单位为北京师范大学刑事法律科学研究院；董文辉，单位为北京师范大学刑事法律科学研究院。


【注释】
[1]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第四版），北京大学出版社、高等教育出版社2010年版，第719页；王作富主编：《刑法分则实务研究》（下），中国方正出版社2006年版，第1894页。
[2]赵秉志主编：《新刑法教程》，中国人民大学出版社1997年版，第18页，任国库：“复合罪过形式的点滴思考”，载《云南大学学报》（法学版）2004年第2期。
[3]樊风林：“论罪名”，载《法学杂志》1999年第6期。
[4]王戈：“泄露国家秘密罪构成解析”，载《国家检察官学院学报》2007年第2期。
[5]杨凯：“泄露国家秘密犯罪刑事司法问题检讨”，载《甘肃政法学院学报》2005年第3期。
[6]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第四版），北京大学出版社、高等教育出版社2010年版，第719页；王作富主编：《刑法分则实务研究》（下），中国方正出版社2006年版，第1894页。
[7]本文中所称“同类型犯罪”是指既可以由故意也可以由过失构成，但在排除这两种责任因素而单纯对客观行为和危害结果进行考察时，二者的客观行为和危害结果相同的犯罪。如故意杀人罪和过失致人死亡罪，排除责任形式后，得出的结论是二者的客观行为都表现为剥夺他人生命的行为，二者的危害结果都是导致了他人死亡的结果的发生。此处的“同类型”指排除责任后的客观行为和危害结果相同。
[8]现行刑法中第397条滥用职权罪、玩忽职守罪，第432条故意泄露军事秘密罪、过失泄露军事秘密罪采取的是与刑法第398条相同的模式，即对同类型犯罪不区分故意、过失心态而分条或者同条分款分别立法的并合立法模式。
[9]王戈：“泄露国家秘密罪构成解析”，载《国家检察官学院学报》2007年第2期。
[10]现行刑法中第397条滥用职权罪、玩忽职守罪，第432条故意泄露军事秘密罪、过失泄露军事秘密罪的法定刑规定采取的是与刑法第398条相同的模式，即对同类型犯罪不区分故意、过失心态而规定轻重不同的法定刑。
[11]高铭暄、马克昌主编：《中国刑法解释》（下卷），中国社会科学出版社2006年版，第2795页。
[12]赵秉志主编：《当代刑法学》，中国政法大学出版社2009年版，第762页。
[13]曲新久著：《刑法的精神与范畴》，中国政法大学出版社2000年版，第274页。
[14]同注[1]，第747页。