【出处】《知识产权》2010年第6期
【摘要】对于TRIPS协定中的刑罚措施，需要借助于《维也纳条约法公约》的有关解释规则加以解释。对其中的争议部分，则应按照有利于尊重成员方主权的方向解释。TRIPS协定对侵犯知识产权犯罪的刑罚措施设置了上限与下限。中国侵犯知识产权犯罪刑罚措施需要改革刑种配置、完善罪刑结构，但不应提高法定最高刑。
【关键词】TRIPS协定；刑罚；解释规则
【写作年份】2010年


【正文】

　　TRIPS协定第六十一条规定了侵犯知识产权犯罪的刑罚措施：全体成员均应提供刑事程序及刑事惩罚……可以采用的救济应包括处以足够起威慑作用的监禁，或处以罚金，或二者并处，以符合适用于相应严重罪行的惩罚标准为限。[1]TRIPS协定前言部分则规定了包括刑罚措施在内的知识产权保护措施的“有效、适当”的原则性要求。其中，何谓“足够起威慑作用”的监禁（或罚金），何谓“以符合适用于相应严重罪行的惩罚标准为限”，中国侵犯知识产权犯罪的刑罚设置是否符合TRIPS协定的基本要求等问题，尚未引起学界的足够重视。[2]在此，笔者拟作初步探讨，以求抛砖引玉，推进理论界对该问题进行深入研究。

　　一、TRIPS协定中刑罚措施的解释规则

　　作为世界贸易组织（WTO）附属条约规范的有机组成部分，TRIPS协定规定的刑罚措施仍比较原则。例如，监禁刑是否应附加劳役，罚金刑是无限额的罚金还是限额罚金，“足够起威慑作用”与“以符合适用于相应严重罪行的惩罚标准为限”如何理解等，尚须借助于WTO的解释规则来加以解释，才能得出科学的结论。然而，WTO对包括TRIPS协定在内的多边协议的解释权作了非常严格的限制，[3]从而大大限制了有权主体对协议进行有效的解释。[4]在这种情况下，由于WTO所特有的争端解决机制的存在，使得专家组和上诉机构在解决因协议执行过程中产生的争端时，不可避免地必须对协议文本作出合理的界定。专家组报告或上诉机构报告虽然一般不具有判例的效力，但其对协议具体条款的解释越来越体现出事实上所具有的先例遵从效力。因此，在WTO所含诸项协议中，解释的权力主体事实上移转给了专家组和上诉机构。

　　既然协议解释的权力主体事实上移转给了专家组和上诉机构，那么，在有争议的协议文本含义的确定上，WTO争端解决机构对TRIPS协定所可能使用的解释规则就十分重要。根据《关于争端解决规则与程序的谅解》第三条规定，WTO争端解决机构应按照国际公法习惯法中关于解释条约（协议）的规则澄清相关协议的规定。目前，WTO争端解决机构已经就“国际公法习惯法”形成了共识，其所谓的国际公法即是指《维也纳条约法公约》（Vienna Convention on the Law of Treaties，简称VCLT）[5]。

　　VCLT第三十一条提出了解释条约的一般性规则，即：条约的解释应依其用语按其上下文并参照条约的目的及宗旨（object and purposes）所具有的通常意义，善意（Good Faith）解释之。[6]VCLT第三十二条规定了补充解释规则，把其它足以作为解释参考的标准（例如，准备文件与条约缔结时的情状）作为解释条文的补充资料，例如，在ECMeasures Concerning Meat and Meat Products（Hormones）-Complaint by Canada案[7]中，上诉机构就采用了in dubio mitius的解释方法。[8]一般情况下，解释条约都是由条文的一般文义开始，条约的准备文件、草案或缔约时的情状仅仅是确定条约目的的辅助。因此，对TRIPS协定中的刑罚措施进行解释，需要首先借助于VCLT第三十一条中的一般解释规则，即基于诚信原则，考虑其上下文与目的，以探求条约的一般含义。一般含义的确定要考虑条款的上下文和目的，具体包括TRIPS协定的前言、第一条、第七条、第四十一条等。在依靠一般解释规则不能得出一致结论时，则可以借助补充解释规则进一步加以解释。

　　TRIPS协定前言揭示了协定的成立目的和考虑的价值。前言第1段指出，成员方期望TRIPS协定能减少国际贸易扭曲并促进知识产权的有效及适当的保护，并使执行知识产权保护的措施本身不致成为正当贸易的障碍。第2段c款说明成员方需要有效及适当执行知识产权保障的相关条款，而且，此条款必须考虑到成员方法律体系的差异性。第5段指出成员方应承认国内关于知识产权保护的重要公共政策目标，包括发展与科技目标等。第6段说明成员方承认发展中国家为了创造坚实的科技基础，在执行国内法律时享有最大的弹性。TRIPS协定第一条第一项再次强调成员方有权决定执行相关条款在其国内的履行方式。而TRIPS协定第四十一条则对执行规定的内涵有所指示，即保障知识产权的相关国内措施必须能有效救济侵害知识产权行为及预防将来的侵害，其程序也必须便利权利人主张权利。

　　显然，根据一般解释规则，TRIPS协定执行程序中要求的刑罚措施整体上必须是有效、适当的，至于如何做到“有效、适当”，则需要在充分考虑成员方其它利益（国内重要公共政策目标等）的基础上加以确定，从而留给成员方足够的裁量空间。所以，何谓“足够起威慑作用”的监禁（罚金），何谓“以符合适用于相应严重罪行的惩罚标准为限”，罚金刑是应该采取限额罚金还是无限额罚金等问题，专家组和上诉机构也必须在综合考虑各成员国内各种因素、平衡各方利益的基础上加以解释。

　　二、TRIPS协定中刑罚措施的合理解释

　　TRIPS协定中规定的刑罚措施，既包括了不同的刑种（监禁刑或者罚金刑），也包括了含有上下限的刑度（“足够起威慑作用”与“以符合适用于相应严重罪行的惩罚标准为限”）。其中在刑种问题上，各成员方虽有不同的理解和规定[9]，但考虑到各成员方法律体系的差异，并没有引起国际范围内的广泛争议。但是，在刑度问题上，何谓“足够起威慑作用”，何谓“以符合适用于相应严重罪行的惩罚标准为限”及其判断标准，各成员方则分歧较大。

　　（一）“足够起威慑作用”的含义及判断标准

　　TRIPS协定中的刑罚措施的底限是“足够起到威慑作用”。所谓“足够起到威慑作用”，实质上是说刑罚的威慑功能问题，即刑罚以其具有剥夺某些权益的强制力使人畏惧而不敢犯罪。[10]怎么判断刑罚措施是否足够起到威慑作用呢？在侵犯著作权犯罪中，一种可能的标准是以盗版率来判断，即当盗版率不断下降时，表明成员方的刑罚措施足以起到威慑作用；当盗版率不断上升时，则表明成员方的刑罚措施难以起到威慑作用。这种做法虽然简便易行，但有过于武断之虞。实际上，影响盗版率高低的因素很多，如正版物品的价格与国民收入水平、著作权的保护意识等。即使不考虑上述因素的影响，仅仅从盗版率这一单一标准事后评价成员方义务的履行情况，而忽视成员方刑罚制度在该成员方刑法体系中的地位，也有违背成员方缔结条约的目的的嫌疑。例如，在一个注重刑罚谦抑的成员方，对侵犯著作权犯罪规定1到2年的自由刑，已属于重刑，理论上也应起到威慑作用了，如果其盗版率没有明显的下降，单单从事后审查盗版率是否下降这一点来看，该成员方仍未履行其义务。在这种情况下，若基于此而要求成员方加重刑罚，就会出现TRIPS协定要求成员方刑罚体系给予著作权超过其它权利之保护，而没有考虑成员方刑事法律制度差异的情况。这就会导致对成员方主权的侵犯，也不符合TRIPS协定的解释规则。[11]

　　在笔者看来，“足够起到威慑作用”本身就是相对的概念，并没有绝对确定的标准。判断一成员方的刑罚措施是否“足够起到威慑作用”，除了盗版率等参考标准以外，更重要的是进行刑罚措施的横向与纵向比较。所谓横向比较，即把一成员方侵犯知识产权犯罪刑罚措施与世界各主要国家和地区侵犯知识产权犯罪刑罚措施进行比较，看是否“足够起到威慑作用”；所谓纵向比较，即把一成员方侵犯知识产权犯罪的刑罚措施放在其刑罚体系中加以考察，将其与类似的严重程度的犯罪的刑罚措施相比较，看侵犯知识产权犯罪的刑罚措施是否“足够起到威慑作用”。

　　刑法作为公法，与私法相比，虽然更容易表现为一种“地方性知识”，[12]但基于人类文明的共同性，作为人类法律制度的组成部分，它同样也包含着体现人类法律文明共同属性的要素，因而在发展过程中也存在相互吸收先进经验以及与国际接轨的问题，从而导致世界各国和地区侵犯知识产权犯罪刑罚措施具有一定的趋同性。因此，在横向比较一成员方侵犯知识产权犯罪刑罚措施是否“足够起到威慑作用”时，该成员方的刑罚措施是否能做到与世界各主要国家和地区刑罚措施的比较一致，就成为衡量其知识产权犯罪刑罚措施是否“足够起到威慑作用”的标准之一。根据笔者的研究，世界各国和地区侵犯知识产权犯罪刑罚措施呈显出“刑种多元、刑度轻缓”的总体趋势，除了罚金刑由于各成员方经济发展水平的差异而有较大差别以外，监禁刑都差别不大，其下限基本上在3个月至半年之间，上限基本上在5年至7年之间。[13]因此，在一成员侵犯知识产权犯罪刑罚设置上，与其他国家和地区相比较，如果监禁刑刑期过低，很难说其刑罚措施足够起到了“威慑作用”；如果与其他国家和地区的监禁刑相当，则基本上可以说其刑罚措施足够起到了“威慑作用”。

　　世界各国和地区刑罚制度存在诸多共同特征的同时，也存在着较多的个性差异。正因为如此，TRIPS协定留给成员方足够的裁量空间。因此，在判断是否“足够起到威慑作用”时，一成员方侵犯知识产权犯罪刑罚设置与该成员方其他类似犯罪刑罚设置是否均衡，也是考虑因素之一。在中国，与侵犯知识产权犯罪社会危害相对应的是刑法分则第三章规定的破坏社会主义市场经济秩序罪，尤其是其中的非法经营罪，妨害公司、企业管理秩序罪等。而在世界上其他大部分国家和地区，与侵犯知识产权犯罪社会危害相对应的则是侵犯财产犯罪。经过比较，如果一成员方侵犯知识产权犯罪的刑罚措施明显低于该成员方其他类似犯罪的刑罚措施，则很难说其刑罚措施足够起到了“威慑作用”；反之，如果一成员方侵犯知识产权犯罪的刑罚措施与该成员其他类似犯罪刑罚措施相当，则基本上可以称之为足够起到了“威慑作用”。

　　在判断是否“足够起到威慑作用”时，需要注意的是，侵犯知识产权犯罪的行为方式渐趋复杂，侵害客体多种多样，相应地，其危害也大不相同，刑罚设置上也应有所区别。例如，侵犯著作权罪中复制又发行的危害，显然大于仅仅复制或者仅仅发行侵权复制品，．的危害；假冒注册商标罪的危害明显大于销售假冒注册商标的商品罪和非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪的社会危害。对此，在刑罚设置上都应有所体现。如果一成员方侵犯知识产权犯罪的刑罚设置整体上很重，但在其内部不同行为方式之间却不能做到罪刑相适应，对于危害较轻的行为配置了较重的法定刑，而对于危害较大、又常见多发的行为仅仅配置了较轻的法定刑，也很难说符合“足够起到威慑作用”的要求。

　　（二）“以符合适用于相应严重罪行的惩罚标准为限”的含义及判断标准

　　“以符合适用于相应严重罪行的惩罚标准为限”是刑罚措施的上限。也就是说，TRIPS协定中的刑罚措施并非越重越好，它要与相应严重罪行的社会危害性相适应。“刑罚应该是在既定条件下尽量轻微的，应该是恰好能制止犯罪的一种限度。超出制止犯罪的需要的限度的刑罚是不必要的。”[14]因此，TRIPS协定对刑罚措施的要求符合刑罚的谦抑性原则。

　　在刑罚措施的上限问题上，判断是否“适用于相应严重罪行的惩罚标准”也需要进行上述的横向与纵向比较。值得注意的是，随着侵犯知识产权犯罪的泛滥和危害的加大，其刑罚措施也日益趋向严厉，尤其是罚金刑最高数额的规定上，呈现出越来越重的趋势。[15]对此，在进行世界各国和地区侵犯知识产权犯罪刑罚措施上限的比较时，要密切注意这一变化。

　　三、中国侵犯知识产权犯罪刑罚措施的立法完善

　　中国刑法典在第三章第七节规定了侵犯知识产权罪，设置的刑罚有轻重不等的有期徒刑、拘役、管制和罚金。因此，与TRIPS协定第六十一条刑罚措施的规定相比较，无论是刑种，还是刑度，我国的刑罚设置至少在形式上是符合要求的。但是，与TRIPS协定推进知识产权刑法保护的“有效、适当”的原则性要求相比，中国侵犯知识产权犯罪的刑罚设置仍存在一定的缺陷，需要进一步加以完善。

　　（一）刑种配置的改革

　　刑种反映刑罚手段的严厉性，例如，无期徒刑、死刑主要适用于重罪，是比较典型的重刑；刑种也反映刑罚方法的对应性，例如，罚金刑主要适用于经济犯罪。因此，科学设置刑种是罪刑相适应原则的应有之义。TRIPS协定绝大多数成员方对于侵犯知识产权犯罪（尤其是其中的侵犯著作权犯罪和商标犯罪）一般都规定了短期自由刑和（或）罚金刑，有的成员方还设置了资格刑，刑种配置基本上是“有效、适当”的。中国侵犯知识产权犯罪的刑罚规定以自由刑和罚金刑为中心，应该说刑种配置也基本上是符合要求的。但是，非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪中规定的管制刑则令人费解。

　　，从刑罚理论来看，管制刑被认为是最轻的主刑，应该适用于“犯罪较轻而又不必关押的犯罪分子”[16]，但是，侵犯知识产权犯罪作为一个整体都是轻罪，其他的侵犯知识产权犯罪为什么都没有设置管制刑？笔者认为，管制刑内容空洞，缺乏刑罚的制裁性，对于经济犯罪既没有罚金刑和资格刑所具有的针对性，又没有有期徒刑的严厉性和拘役的轻缓性，对犯罪人惩戒作用很小，可以说判处管制刑基本上等于没有判刑。正如有学者所说，管制刑的适用，与其说体现了刑罚轻缓化，不如说是惩罚虚无化。[17]而且，从司法实践来看，我国司法机关在对伪造、擅自制造以及销售伪造或者擅自制造注册商标标识的犯罪行为几乎没有使用过管制刑。同时，管制刑是我国的独创，TRIPS协定其他成员方并没有类似的刑罚，取消管制刑不会导致与TRIPS协定刑罚措施相违背的问题。因此，无论是从与国内外类似犯罪刑罚措施相协调的角度考虑，还是从该刑种功能的有限性角度考虑，非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪中的管制刑都应取消。

　　（二）罪刑结构的协调

　　罪刑结构的协调是罪刑相适应原则的基本要求之一，是针对不同犯罪行为社会危害性大小设置轻重不同的法定刑，重罪重刑，轻罪轻刑。在TRIPS协定中的大多数发达国家成员方的知识产权刑法立法中，往往针对某种侵犯知识产权犯罪的具体行为方式、主观恶性、犯罪主体等的不同规定了不同的罪名，并设置了不同的法定刑，罪刑结构较为协调。反观中国刑法中的几种侵犯知识产权犯罪，尤其是其中的侵犯商标权犯罪，罪刑结构不协调现象还比较突出。依照《刑法典》第二百一十三条、第二百一十四条和第二百一十五条的规定，犯假冒注册商标罪，销售假冒注册商标的商品罪，非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，均分为两个量刑档次，其最高刑均为7年有期徒刑。这样的规定，显然违背罪刑相适应原则，也与“有效、适当”的TRIPS协定关于刑罚设置的要求相违背。这是因为，这三种犯罪不论是在对社会的危害程度上还是其内部相互关系上，都是不同等的。就对商标权的侵犯程度而言，假冒注册商标和非法制造他人注册商标标识的行为，是直接的、严重的；而销售他人假冒注册商标的商品和销售他人非法制造的商标标识的行为，则是间接的、相对较轻的。就这三种犯罪的内部关系而言，假冒他人注册商标的行为和非法制造他人注册商标标识的行为，具有造意功能，在侵犯商标权的犯罪中是最基本的、原始的犯罪行为，如果没有这种行为，就不可能有销售行为，因而应当对之规定较重的法定刑。而销售假冒注册商标的商品的行为和销售非法制造的商标标识的行为，在侵犯商标权的犯罪中则是辅助的、派生的行为，是假冒行为的延续。对之规定完全相同的法定刑，显然是忽视了不同行为之间的上述差别。对此，我国学者提出了维持假冒注册商标罪法定最高刑而降低销售假冒注册商标的商品罪与非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪的法定最高刑的建议。[18]

　　四、法定刑上限的提高问题

　　近些年来，部分侵犯知识产权犯罪的刑事处罚在某些国家和地区出现了日益加重的趋势。如美国《侵犯版权刑事处罚修正案》将侵犯著作权罪的最高刑期由原来的“不超过5年监禁”改为“不超过10年监禁”；法国将著作权罪的最高刑提高到5年有期徒刑和50万欧元的罚金（如果该行为是犯罪集团所为），如果是累犯或者是与受害人有合同关系的人，则最高刑为10年有期徒刑或150万欧元罚金；日本《不正当竞争防止法》将侵犯商业秘密罪的法定刑上限由5年提高到10年，而美国规定的为国外窃取商业秘密罪的法定刑更是达到了15年。

　　中国是否有必要追随这一趋势，提高侵犯知识产权犯罪的法定刑上限？笔者认为没有必要。目前，提高法定刑的理由主要是侵犯知识产权犯罪行为多发且危害严重，现有刑罚措施不足以惩治。但是，出现侵犯知识产权犯罪行为多发且危害严重的原因是多方面的，其中既有行政执法与刑事司法的衔接不畅，大量的犯罪案件没有被及时移送的原因；也有我国知识产权犯罪构成不完善，司法实践不便操作的原因；还有我国知识产权保护手段比较落后、保护意识比较差薄弱原因。因而将侵犯知识产权行为多发且危害严重的原因归咎于刑法规定的法定刑太低，这是非常不客观的。而且，就惩治与防范侵犯知识产权犯罪的对策和手段而言，既然侵权行为多发且危害严重的原因是多方面的，就应该采用多种对策和手段，例如，加强知识产权保护的宣传，提高保护的技术手段；加强行政执法与刑事司法的衔接，及时惩处构成犯罪的侵权行为；完善知识产权犯罪构成要件，便利执法和司法，等等。实践证明，加强预防的有效性，提高惩治的及时性和必然性，才是解决侵犯知识产权犯罪行为多发且危害严重的根本措施。[19]同时，不顾知识产权犯罪与其他类似犯罪罪刑结构的平衡，一味提高法定刑，虽然可以满足TRIPS协定刑事措施“足够起威慑作用”的下限要求，但却违背了其“以符合适用于相应严重罪行的惩罚标准为限”的上限要求，与刑法谦抑的价值取向也相差甚远。




【作者简介】
刘科，北京师范大学刑事法律科学研究院讲师、法学博士，中国法学会刑法学研究会学术秘书。


【注释】
[1]http：//www．ctmo．gov．cn/flfgl/gjty/200512/t20051201_54908．html。2010年7月1日访问。
[2]目前，学界的探讨主要集中于“商业规模”的含义等问题，而基本上没有关注到其刑罚设置问题。
[3]该解释权仅被授予部长级会议和总理事会，且规定对各类协议进行解释的决议应当经成员四分之三多数通过。
[4]这是因为协议的形成关涉到各方利益的平衡，而对于协议文本的明确界定更是涉及不同集团的利益博弈。参见孟兆平：《知识产权执法争端时代中的TRIPS解释规则研究》，《电子知识产权》2008年第12期。
[5]在第一个上诉机构所作的报告中，其明白指出WTO诸协议是国际法的一部分，有关国际法的一般原理原则应当予以适用。其特别指出，WTO相关协议不能自外于国际公法框架下而进行解读，一般解释原则作为国际习惯法的一部分，在WTO之下也应适用。参见US-Gasoline，WT/DS2/AB/R，p17．
[6]参见白桂梅：《国际法参考资料》，北京大学出版社2002年版，第223页。
[7]Appellate Body Report on EC-Hormones，WT/DS48/AB/R．
[8]in dubio mitius是指当条文文义模糊时，解释者将条约朝向较为尊重成员方主权的方向解释，以赋予成员方较大的自主空间，从而较低程度地介入成员方内部事务。
[9]例如，有的国家规定的监禁刑都含有劳役，而有的国家则又把监禁刑区分为含劳役的和不含劳役的监禁；有的国家规定的罚金是主刑，而有的国家规定的罚金则是附加刑。
[10]参见高铭暄主编：《刑法专论》，高等教育出版社2002年版，第500页。
[11]参见薛景文：TRIPS协议执行程序刑事部分解释适用对我国著作权法刑罚章影响之研究，中国台湾大学2005年硕士论文，第58页。
[12]吉尔兹认为，法律如同民族志，都是具有地方性意义的技艺，只有依靠地方性知识，才能进行法律的运作。参见[美]克利福德·吉尔兹：《地方性知识：事实与法律的比较透视》，载梁治平主编：《法律的文化解释》，三联书店1994年版，第73页。
[13]这具体表现为：“侵犯知识产权犯罪刑事责任的承担以短期自由刑为核心”、“普遍规定罚金刑，并将其与自由刑并科或选科”、“某些国家和地区开始注重资格刑在惩治侵犯知识产权犯罪中的作用”等方面，参见刘 科：《中国知识产权刑法保护国际化研究》，中国人民公安大学出版社2009年版，第96-98页。
[14][意]贝卡利亚著：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第59页。
[15]参见赵秉志、刘 科：《国际知识产权刑法保护的发展趋势》，《政治与法律》2008年第7期。
[16]马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1999年版，第186页。
[17]参见王利荣：《行刑法律机能研究》，法律出版社2001年版，第336页。
[18]参见赵秉志、田宏杰著：《侵犯知识产权犯罪比较研究》，法律出版社2004年版，第85、137页。
[19]参见赵秉志等：《关于侵犯商业秘密罪立法完善的研究》，法律出版社2004年版，第85、137页