内容提要
合同漏洞是指各合同关于某项应有订定而没有订定，即合同的客观规范内容没有包括某种应处理的事项。合同漏洞产生的主要原因有三个方面：一是当事人对非必要内容没有表示；二是当事人对非必要内容有表示，但没有达成一致，同意留在合同成立后继续商议；三是合同的某些条款或内容违法或违反社会公共利益、公共道德而无效。本文主要根据《合同法》的第60条、61条、62条从五个方面展开论述：一是诚实信用原则：《合同法》第60条规定，“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。同时，在《合同法》第125条规定了诚实信用原则作为解释合同条款，确定合同条款真实意思的指导规则之一；二是当事人达成补充协议，当事人协商补充，这是意思自治原则的要求和体现，是对原合同的补充；三是按合同有关条款或交易习惯来确定交易习惯是指在当时、当地或者某一行业、某一类交易关系中，为人们所普遍采纳的、且不违反公序良俗的习惯做法，有一般的交易习惯、特定区域的交易习惯、特殊行业的交易习惯、当事人之间长期从事某种交易所形成的习惯；四是依《合同法》第62条的规则，分为六项，明确规定了各种填补合同漏洞的规则，但当事人可以通过约定来排斥这些规定的适用；五是合同解释原则，有文义解释方法、目的解释方法、整体解释方法、习惯解释、诚实信用原则。在填补漏洞时，应当按照《合同法》规定的上述步骤，逐步地、循序渐进的填补合同漏洞，而不应打乱上述步骤和程序。

关键词：合同漏洞 原则 任意性规则 合同解释

合同漏洞是指合同关于某项应有订定而没有订定，即合同的客观规范内容没有包括某种应处理的事项。具体来说，一是合同的内容存在遗漏，即对一些合同的条款，在合同中并没有作出规定。二是合同中的约定不明确，或者约定前后矛盾，例如合同中对履行地点、方式约定不明确。一般来说，合同漏洞是当事人在订立合同时所不知道的，且在合同中也没有写出填补漏洞的方法，如果在缔约时已经知道而故意不予规定，尤其是已经在合同中规定了填补漏洞的方法，就不能认为合同漏洞。例如，当事人在买卖合同订立时，因为考虑到市场价格在交货时会急剧波动，因此在合同中并没有规定明确的价格，而只是规定价格随行就市，这就是我们通常所说的“活价条款”。活价条款虽未设定具体的价格，但实际上当事人在缔约时已经意识到这种情况，且约定了确定价格的方法，此种情况并不属于合同漏洞。严格地说，合同漏洞的存在一般不应影响合同的成立。如果合同的必要条款出现漏洞，则可能因为该条款的欠缺而导致合同不能成立。例如，在买卖合同中缺少标的条款。在合同根本不成立的情况下，也就不存在所谓的合同漏洞问题，更没有必要对漏洞进行填补了。只有在当事人对合同的非必要条款未作出规定或约定不明确的情况下，则可以认定合同已经成立，可以依据合同的性质、交易习惯以及法律的任意性规范作出解释，从而填补合同的漏洞。
合同是当事人通过合意对于其未来事务所作的安排，然而，由于当事人在订立合同时，不能对未来发生的各种情况都作出充分的完全的预见，当事人即使具有丰富的交易经验和雄厚的法律，也不可能在合同中将其未来的各种事务安排得十分周全，所以在合同中出现某些漏洞，甚至某些条款的规定不明确是在所难免的。还要看到订约当事人需要通过一定的用语表达合同的内容。但由于各方面的原因，缔约当事人对某个条款和用语也可能会产生不同的理解和认识，从而发生争议。合同漏洞产生的主要原因有以下三个方面：一是当事人对非必要内容没有表示；二是当事人对非必要内容有表示，但没有达成一致，同意留在合同成立后继续商议；三是合同的某些条款或内容违法或违反社会公共利益、公共道德而无效。
长期以来，对于合同条款本身的争议，大多通过一种简单的办法，即宣告该合同无效的方法来解决，这种方式尽管简单，但根本不符合市场经济所要求的合同法应具有的鼓励交易的原则。在合同存在漏洞的情况下，应当通过何种方法来填补漏洞?根据《合同法》第60条规定，“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。 《合同法》第61条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”。《合同法》第62条也规定了填补合同漏洞的6项标准，称为“补充合同的一般原则”。这个条文构成了合同解释的重要内容，应该说它们是合同解释的最基本规则。同时由于这些规则主要是用来填补合同漏洞，也可以称为漏洞填补的规则。本文主要根据《合同法》的第60条、61条、62条从以下五个方面展开论述：
一、诚实信用原则
《合同法》第60条主要是针对当事人在存在合同漏洞的情况下如何履行合同义务而确定的规则，这就是说，在出现合同漏洞的情况下，当事人难以直接根据合同的规定来履行义务，但由于合同对当事入义务的设定不明确或存在缺陷，此时当事人就应当依据诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。例如，原告因建造两栋大楼急需黄沙，遂于1995年9月10日与被告签定了一份合同，合同约定原告购买被告黄沙30车，每吨价300元，合同订立一个月后，黄沙价格开始上涨。1个月后，市场价己从：300元／吨涨到350元／吨。被告经理李某见价格上涨，不愿如数供货，遂于1995年10月12日给原告的经办人张某去电话，提出因货源紧张，要求变更货物数量，少供货，遭到原告拒绝。李某遂于次日安排两辆130货车，装载两车黄沙(每车装载2吨)，送到原告处，并要求以130车为标准计算交货数量。原告要求以东风牌大卡车作为计算标准。双方为此发生争议。在本案中，被告显然不是按照一个诚实、守信的商人的标准来履行合同的。一方面，被告在订约之后，鉴于黄沙价格已经上涨，曾要求原告减少供货量，当此要求被拒绝以后，被告便以合同没有规定明确的计算标准为由，以130型小货车送货，实际上，被告的目的在于减少供货数量。另一方面，原告明知按照当地的交易习惯，当以车为计量单位时通常是指东风牌大卡车，而被告给他人送货时也主要以东风牌大卡车送货，显然被告以130车送货既可以达到少交货的目的，又不至于被原告抓到违约把柄。然而，被告的行为的确是与诚实信用原则相背离的。因此，在本案中尽管当事人对交货数量的计量标准规定不明确，但当事人完全可以按照合同法第60条的规定，依据诚实信用原则考虑过去当事入双方交货的习惯来履行义务。因此，诚实信用原则是《合同法》中的最高规则，也叫帝王规则。如果当事人不能依据《合同法》第60条的规定，按照诚实信用原则履行义务，则当事人可以提起诉讼，由法院来考虑如何填补漏洞。
二、当事人达成补充协议
《合同法》第61条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；……”，按照合同自由原则，合同的内容应当由当事人自由约定，在当事人就合同的条款规定不明确的情况下，由当事人继续通过协商达成的补充协议，来填补合同的漏洞，这就充分体现了合同自由原则。同时，通过当事人达成议来解决当事人之间的争议，也是最有效地填补漏洞的方式。
由当事人达成补充协议，需要考虑合同是否已经成立。合同成立的根本标志在于当事人意思表示一致，即达成合意。这就是说，当事人作出了订约的意思表示，同时经过要约和承诺而达成了合意。当然，合意的内容并不意味着对合同的每一项条款都必须达成一致意见。如果当事人就合同的主要条款达成合意，合同即可成立，其他的内容可以通过合同解释的办法子以补充。什么是合同的主要条款呢?各种合同因性质不同，所应具备的主要条款也是不一样的。例如价款是买卖合同的必要条款，但对无偿合同来说并不需要此类条款。因为所谓主要条款是指根据特定合同性质所应具备的条款，如果缺少这些条款合同是不能成立的。为了准确认定合同的主要条款，需根据特定合同的性质而具体认定哪些条款属于合同的主要条款，而不能将《合同法》第12条所规定的8个条款都作为每个合同所必须具备的主要条款，否则将会导致大量的合同不能成立并生效。如果合同因为欠缺主要条款而根本没有成立，可以不必要求当事人再达成补充协议，而直接宣告合同不成立。因此，在填补漏洞时，必须要正确判断合同是否成立，是否对当事人已经产生了约束力，而判断合同的成立实际上就是要判断当事人双方是否就合同的主要条款达成了合意，也就是说对主要条款双方已经经过了要约和承诺过程而达成了合意，为此，在填补漏洞时，应当做到以下几点：第一，必须要判断当事人是否已经完成了要约和承诺过程，还是仍然处于缔约阶段。例如，甲建筑公司向乙、丙、丁水泥厂各发出一份传真求购某种型号的水泥，说“如有货，派人订货”。乙在收到该传真后即向甲发送该型号的水泥，甲拒绝收货，双方为此发生了争议，要解决此种纠纷，首先需要解释传真的内容和性质，确定该传真是构成要约还是要约邀请，这就是合同解释需要解决的问题；第二，当事人是否就主要条款达成了合意，如果仅仅就次要条款达成了合意，并不能认定合同成立；第三，当事人虽然没有对主要条款达成口头或书面的协议，但当事人已经作出了实际的履行，那么能否从当事人的实际履行行为确定当事人已经完成了合意，则需要作出解释；第四，当事人虽然没有就主要条款达成合意，但当事人自愿接受合同的拘束，则需要从当事人的意思表示、交易的习惯等方面考虑解释当事人所应当达成的主要条款，从而填补合同的漏洞。在确定合同确已成立、且又存在合问漏洞的情况下，可以要求当事人通过达成补充协议填补漏洞。由当事人达成的补充协议，可以是书面的，也可以是口头的，但补充协议必须针对合同的漏洞而达成，否则，仍然不能解决合同条款的争议。
三、按合同有关条款或交易习惯来确定
《合同法》第6l条规定：“……不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”。按照有关合同的条款来履行，是指根据合同的性质以及现有合同的条款来确定合同究竟需要哪些条款，并在此基础上填补合同的漏洞。由于按合同的有关条款来确定合同内容，在实践中运用不多，本文对交易习惯着重论述。
所谓习惯，是指当事人所知悉或实践的生活和交易习惯。所谓交易习惯是指在当时、当地或者某一行业、某一类交易关系中，为人们所普遍采纳的、且不违反公序良俗的习惯做法。《合同法》第61条作了规定，同时第125条规定，解释合同应当依据交易习惯进行解释，这就确立了习惯解释的原则。我国合同法不仅在总则中将交易习惯确定为填补合同漏洞的标准，而且在分则中大量的条文都涉及到根据交易习惯填补合同漏洞的问题。仅以买卖合同(第9章)为例，第139、141、154、156、159、160、161条当事人对标的物的交付期限、交付地点、质量、包装方式、价款的数额、支付价款的地点、支付价款的时间没有约定或约定不明确的，可以根据交易习惯加以确定。由此表明我国《合同法》极为强调以交易习惯来填补合同漏洞，这可以说是我国合同法的一大特点。交易习惯可以分为：第一，一般的交易习惯，即通行于全国的习惯；第二，特定区域的交易习惯即所谓地区习惯；第三，特殊行业的交易习惯；第四，当事人之间长期从事某种交易所形成的习惯。此处所讲的交易习惯，主要是指国内的交易习惯，它与国际惯例不能完全等同，一般来说，交易习惯具有如下特点：首先，交易习惯具有时间性，也就是只能以合同发生纠纷时存在的习惯为依据，而不能以过去的或者是已经过时的习惯为依据。其次，交易习惯具有地域性。由于我国地域广阔，不同地方的习惯是各不一样的，不能将某一地方的习惯套用到另一个地方去。再次，交易习惯具有行业性和特定交易的特殊性。不同的行业也可能具有不同的习惯，甚至在特定的交易中当事人所从事的交易也具有特殊性。例如从事买卖电器的交易习惯与从事买卖大米的交易习惯是不一样的，当然，交易习惯也具有合法性。只有那些遵守法律和行政法规以及公序良俗的习惯才能够用于合同的解释。



各种交易习惯的存在以及内容应当由当事人双方举证证明，在当事人未举证证明交易习惯的情况下，可以根据自己对交易习惯的理解选择某种习惯来填补合同的漏洞。在交易习惯彼此之间发生冲突的情况下，根据交易习惯填补漏洞应当注意以下几点：
第一，按照当事人双方在订约时理解的习惯来填补漏洞。当事人在订约时如果对于合同条款的某一用语，都是按照某种习惯来理解的，即使事后对此发生了争议，也应当考虑双方共同理解的习惯来填补漏洞。如果一方在订约的时候已经明确告知对方自己是依据某种习惯而行为的，而对方并未对此明确表示反对，则应当按照双方明知的习惯来填补漏洞。
第二，如果地区习惯和行业习惯发生冲突，应当确定行业习惯优先。由于当事人双方处于不同地域，而在对某一条款发生争议以后，一方可能是按照一般的或行业的习惯来理解的，另一方是按照仅适用于本地区的交易习惯来解释的，而对方对该特殊之习惯并不了解，此时应当按照双方都知道或应当知道的一般的或行业的习惯进行解释。
第三，地区和行业习惯与当事人之间的交易习惯发生冲突，应当以当事人之间的交易习惯为准。如果对某一条款发生争议之后，一方是按照一般的或特殊的以及行业的习惯来进行解释的，而另一方是按照当事人过去从事系列交易时所形成的习惯来进行理解的，则应当按照系列交易的习惯进行解释。这主要是因为从系列交易中形成的习惯更接近当事人的意思。因为系列交易是当事人多次交易行为的总结，它虽然没有载入当事人的合同之中，但也可以视为当事人默示的意思。这些都表明当事人之间的交易习惯应当具有优先于行业习惯的效力。
四、依合同法第62条的规则
《合同法》第62条规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。(二)价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。(三)履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。(四)履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。(五)履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。(六)履行费用负担不明确的，由履行义务一方负担”。这就实际上解决了合同对履行义务约定不明确的情况下应当如何履行义务的问题。《合同法》第62条明确了各种填补合同漏洞的规则，应当指出，第62条虽然确定的是填补合同漏洞的规则，但是它们都是任意性的规定， 也就是说当事人可以通过其约定来排斥这些规定的适用，在当事人具有特别约定的情况下原则上应当依据当事人的约定，在当事人没有特别约定，又不能根据交易习惯来确定当事人意图的情况下，则应当适用任意性的规定。可见，我国法律将任意性的规定置于交易习惯之后，表明了交易习惯的重要性。如果交易习惯与任意性的规定发生冲突，则应当适用交易习惯，之所以将交易习惯提高到如此重要的高度，主要是因为交易习惯常常是当事人在从事交易过程中的通常做法的总结，与当事人的意志最为接近，在当事人没有相反的约定的情况下，则只能认为当事人的意志便是按照过去的通常做法来履行合同义务。据此，交易习惯应当优先于法律的任意性规范而得到适用。
五、合同解释原则
合同法第125条规定：“当事人对合同的条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”。合同的一般解释方法是由《合同法》第125条明确规定的，具体包括：
1、文义解释方法。所谓文义解释方法是指依据合同条款语句的通常含义进行解释。合同条款是由语言文字构成的，要确定语言文字的含义，应当首先确定用语的真实含义。如果当事人双方已经都明确同意合同条款所表达的是某一种意思，应当按照当事人双方共同接受的含义来进行解释。如果双方对合同条款的含义理解各不相同，应当按照一个合理的人处于缔约环境中对合同用语的理解为准，来探求合同用语的含义。文义解释中注重按照合理人的标准来解释用语的含义。
2、目的解释方法。指在解释合同时，应当首先考虑当事人的订约目的。当事人订立合同的目的是为了实现其一定的目的，合同本身也不过是当事人实现其目的的手段。因此，合同的解释也应当考虑当事人的订约目的。根据合同的目的来解释，应当注意以下几点：第一，如果某一合同既可以被解释为有效，也可以被解释为不能生效，从原则上应当尽可能按照有效来解释。因为当事人订立合同，目的上都是为了使交易成立，使合同有效。当事人不可能为了使合同不生效而订立合同。第二，如果合同条款中所使用的文字的含义与当事人所明确表达的目的相违背，而当事人双方对该条文又发生了争议，在此情况下不必完全拘泥于文字，而应当依据该合同的目的进行解释。第三，如果当事人在有关合同文本中所使用的用语的含义各不相同，应当根据合同的目的进行解释。
3、整体解释方法，足指将全部合同的各项条款以及各个构成部分作为一个完整的整体，从各个条款以及各个部分的相互关联性，以及与整个合同的关系，在合同中所处的地位等各因素考虑，来确定所争议的合同条款的含义。例如，当事人在合同中增加了特别条款，特别条款的效力可以优先一般条款的效力。如果分合同规定的是总合同的例外和特殊的情况，当分合同条款的意思与总合同条款的意思不一致时，分合同条款优先。
4、习惯解释。所谓习惯解释，是指在合同文字或条款的含义发生歧义时，按照交易习惯的含义予以明确；习惯解释的方法既可以用于合同漏洞的填补，也可以用于合同条文的解释。
5、诚实信用原则。依据诚实信用原则解释，要求人们作为一个诚实守信的当事人来判断、理解合同的内容和条款的含义。这样在解释合同的过程中，必须将商业道德和公共道德运用到合同的解释之中，并对合同自由施加某些必要的限制。从这个意义上也可以说，该原则作为一种解释方法，体现了现代合同法从形式正义逐步转向兼顾实质正义。
应当看到，从法律解释学上看，《合同法》第125条规定的合同解释的方法，不能优先于《合同法》第62条的所规定的填补漏洞的任意性规则的适用，否则将会产生法解释学上所谓“向一般条款的逃避”，此种现象应予禁止。
上述五项步骤，构成了填补合同漏洞的程序。在填补漏洞时，应当按照合同法规定的上述步骤，逐步地、循序渐进的填补合同漏洞，而不应打乱上述步骤和程序，否则，便难以准确完成合同漏洞填补的任务。

参考资料：
1、《合同法》
2、王利民 《民法疑难案例研究》
3、《中国律师》杂志
4、中国法制报
5、民事诉讼法学

作者：方俊海