【出处】《现代法学》(重庆)2008年1期第136～146页
【摘要】我国台湾地区“司法院”大法官凭借所谓“释宪”机制，在两岸关系发展中扮演着重要角色。其针对两岸关系，已做成“法统”型、权利型、制度型三类共16个解释。大法官在解释两岸关系时，综合运用了文义、论理、历史、体系等传统解释方法，以及“政治问题不审查”、“结果取向解释”以及“宪法解释宪法”等新兴解释方法。经过数十年的发展，大法官在选择解释两岸关系的方法时，表现出所谓“去政治化”倾向。而“台独”分裂势力也正是利用大法官解释两岸关系时的“去政治化”倾向，力图通过维持形式上“中立”的法学方法，为其“台独”目的提供“正当化”外衣。
【关键词】“宪政改革”；两岸关系；“司法院”大法官；解释方法
【写作年份】2008年


【正文】

　　当“台独”分裂势力的分裂手段渐次从政治领域向法律领域，尤其是宪法领域转移时，台湾问题的宪法属性也逐渐清晰。我国台湾地区的政治实践表明，以“制宪”、“修宪”和“释宪”为主要途径的“宪政改革”已经成为“台湾法理独立”的主要形式{1}。在“制宪台独”、“修宪台独”较为困难的情况下，“台独”分裂势力曾多次通过“司法院”大法官解释“宪法”，企图造成“两岸分治永久化”的局面，进而谋求所谓“台湾独立”。[1]因此，研究我国台湾地区“司法院”大法官关于两岸关系的解释，对于遏制“台湾法理独立”有着重要意义。本文拟以解释方法为线索，对我国台湾地区“司法院”大法官关于两岸关系的解释进行全面梳理与评价。

　　一、研究意义与研究对象

　　（一）研究意义

　　作为一项具有高度技术性的法活动，宪法解释是通过一定的解释方法将宪法文本的含义予以明确，并适用于事实的过程。尽管解释方法对释宪者毫无拘束力{2}，但解释方法仍有其重要作用，在释宪活动中扮演着重要角色。沿着法学方法论的研究进路，对法律解释方法的讨论主要体现为两条脉络：一是所谓“正当化的脉络”，着重探讨如何透过解释方法论证解释结果正当化的条件；二是所谓“寻法的脉络”，着重描述法律解释过程，以及探讨如何正确解释法律{3}。若将上述两条脉络适用于宪法解释，则可自然得出宪法解释方法的两项基本功能：一是所谓价值功能，即通过外观上严谨的说理与充分的思辨，赋予解释结果以正当性；二是所谓规范功能，即使宪法文本与解释结果之间产生某种确定的联系，以提高解释结果的可预测性。[2]立基于此，本文认为，研究大法官解释两岸关系的方法有以下两方面的意义。

　　其一，有利于揭示“台独”分裂势力将“台独”“正当化”的过程。当前，“台独”分裂势力意图通过“制宪”、“修宪”、“公投”等法律手段，赋予“台独”分裂活动以所谓“正当性”，“宪法解释”亦是其中之一。大法官在“宪法解释”过程中，以“中立”、“客观”、“公正”面目示人，严格遵循法定程序，通过解释文、解释理由书等文本形式，将解释结果用大量华丽、严谨、规范的法律辞藻表现出来，使解释结果充满“说理性”。“台独”分裂势力正是借此将具有“台独”内容的解释结果，包装在法律仪式和法律辞藻下，使之从外观上具有所谓“正当性”。研究大法官解释两岸关系的方法，并通过抽丝剥茧的精细分析、逻辑严密的规范分析和细致入微的实证分析，可以将“释宪台独”的本质与真相暴露于世人面前，从而彻底揭穿“台独”分裂势力的虚伪面纱。

　　其二，有利于提高“释宪台独”的可预测性。两岸关系的发展牵动两岸人民的民生福祉和台海局势的稳定。随着两岸交流的逐渐活络以及“台独”分裂势力分裂活动的日益加剧，大法官任何一项与两岸关系有关的解释，都将触动两岸的敏感神经。因此，绝大多数人都希望大法官解释两岸关系的结果具有可预测性。同时，两岸关系错综复杂，涉及诸多法外因素，“宪法”文本与解释结果之间的关联，常常淹没在经验世界中，解释结果的确定性也极度模糊。因而，根据大法官业已做成的解释，分析大法官解释两岸关系的方法，对于有效预测“释宪台独”的发展方向、及时揭穿“台独”分裂势力的“台独”伎俩颇有裨益。

　　（二）研究对象

　　方法是“乱中有序”的经验性总结，大量解释的存在是研究大法官“释宪”方法的必要条件。研究大法官解释两岸关系的方法，自应以大法官解释为对象。惟按台湾地区“法律”，大法官作“宪法解释”或统一解释的过程，实际上极富个性化色彩：大法官不仅可以通过解释文和解释理由书对解释案件作成具有法律效力的解释，同时可依个人旨趣发布协同意见书和不同意见书，表达个人对案件的观点，甚至“抒发己见以明志”。[3]同时，台湾地区“司法院”大法官在作“宪法解释”或统一解释时，受政治影响极深，多有“荒腔走板”之处[4]，协同意见书和不同意见书在某种程度上反映了大法官的基本态度，在一定情况下也更加具有学理性。基于以上两点理由，各解释的解释文、解释理由书、大法官发布的协同意见书和不同意见书，均是本文所研究的对象。[5]

　　截至2007年8月，台湾地区“司法院”已做成“宪法”解释和统一解释共632个，其中与两岸关系有关的有16个。这些解释总体而言可分为三类：其一，“法统”型解释[6]，这部分解释均围绕台湾当局在台的所谓“法统”展开，为台湾当局的在台统治提供“宪法”依据，以消洱所谓“全中国”与“小台湾”之间的“落差”，维护台当局的运转，包括释字第31号、第85号、第117号、第150号和第261号解释；其二，权利型解释，这部分解释围绕台湾地区人民权利与大陆赴台人员权利展开，包括释字第242号、第265号、第475号、第479号、第497号、第558号和第618号解释；其三，制度型解释，这部分解释针对台湾地区政治制度运行过程中出现的疑难问题，包括释字第328号、第329号、第467号、第481号解释。以上三类解释的基本情况可列表如下：

　　二、传统解释方法的适用

　　自萨维尼以降，文义、论理、历史、体系四种传统法解释方法，成为宪法解释方法的主流。台湾地区“司法院”大法官亦多采取上述方法，并以“宪法”文本为依据解释两岸关系。

　　（一）文义解释与论理解释

　　文义解释是依据宪法文本的文字意义与语法结构，对宪法文本含义加以阐明的解释方法；而论理解释则是依据宪法文本的逻辑联系与语意关系解释宪法的解释方法。在台湾地区大法官的“释宪”实践中，两者区别甚微，故本文对这两种方法进行合并论述。

　　文义解释与论理解释是最为基本的“宪法解释”方法，有关实例在大法官对两岸关系的解释中俯拾可见。例如，在权利型解释中，由于1946年“宪法”对权利之规定极为模糊，大法官大多不厌其烦地对所涉权利加以阐释，如“释字第265号解释”对迁徙自由之解释、“释字第479号解释”对结社自由之解释等等。还有一些解释专门针对“宪法”中的特定词句，如“释字第329号解释”专门针对1946年“宪法”第38条、第58条第2项、第63条所称的“条约”一词作成，将其界定为“用条约或公约之名称，或用协定等名称而其内容直接涉及国家重要事项或人民权利义务且具有法律上效力者”。[10]另外，大法官在解释时，也会对其他相关法律中的词句加以阐明，如“释字第481号解释”中，大法官刘铁铮针对“省县自治法”第64条中所谓“辖区不完整之省”一词，认为“省县管辖范围有大有小，人口亦多亦少，均不影响其地位”，并据此认定不存在所谓“辖区不完整之省”。[11]

　　需要指出的是，文义解释与论理解释在各类解释方法中对宪法文本最为依赖，受宪法文本语言的约束也最大。照此而言，文义解释与论理解释应是最具有确定性的解释方法。但是，语言的含义并不具有惟一性。一个词语具有多个特定的指向性含义。在特定词语的“指”[signifier]和“所指”[signified][12]之间如何进行取舍，全凭解释者的意愿和价值取向。因此，即便是针对同一文本，大法官亦能根据不同形势作成含义各异的解释。如同样针对1946年“宪法”第65条和第93条关于“立法委员”和“监察委员”任期的规定，大法官在释字第31号、第150号和第261号三个解释中所作的解读就截然不同。“释字第31号解释”肇因于第一届“中央”民意代表的任期问题。1954年，在祖国大陆选出的第一届“立法委员”和“监察委员”任期届满，而台湾当局意图维持其所谓“中华民国法统”，不在台湾进行第二届选举，“全中国”与“小台湾”的冲突，由此在“中央”民意代表改选的问题上表面化。为消弭国民党政府退台后，“全中国”与“小台湾”之间的落差，大法官采用“行政院”观点，将第一届“立法委员”和“监察委员”任期，扩展至第二届“委员”依法选出与召集前，将“任期”一词作扩大解释，理解为“立法委员”和“监察委员”行使职权的期间。“释字第150号解释”是突破“释字第31号解释”“法统”的先声。它在后者基础上对“任期”作狭义解释，认为第一届“中央”民意代表只是在第二届“中央”民意代表未选举产生前“继续行使职权”，其任期并未变更，只不过“中央”民意代表行使职权的期间有所延长。“释字第261号解释”则认为，“释字第31号解释”“既无使第一届中央民意代表无限期继续行使职权或变更其任期之意，亦未限制次届中央民意代表之选举”。[13]对任期作最狭义解释，仅指1946年“宪法”所指的“6年”（“国大代表”）、“3年”（“立法委员”）及“6年”（“监察委员”），并据此结束第一届“中央”民意代表之任期。由此可见，上述三个解释对“任期”一词的解读完全不同，亦据其各自的理解作成功能不一、作用不同的解释。不仅如此，即或是在同一解释中，大法官针对同一词句，也曾出现过不同理解的情况。如近期作成的“释字第618号解释”，以限制大陆赴台人士担任公职为目的，并因此而在对1946年“宪法”第7条所称“平等”一词上，出现前后理解不一的现象。在该解释文前段，大法官将“平等”理解为“实质平等”，认为“平等，系指实质上之平等而言，立法机关基于宪法之价值体系，自得斟酌规范事物之差异而为合理之区别对待，……”并据此认定，限制大陆赴台人士担任公职的“两岸关系条例”部分条款，“与宪法第七条之平等原则并无违背”[14]；然而，在解释理由书后段，大法官又将平等理解为“形式平等”，认为如果要求行政机关对每一个大陆赴台人员的“忠诚度”作逐案审查，“非仅个人主观意向与人格特质及维护自由民主宪政秩序之认同程度难以严格查核，且徒增浩大之行政成本而难期公平，……”[15]。据此将大陆赴台人士的考验期一概规定为十年，也不再言及其刚刚在解释文中颇费周章阐释出来的“斟酌规范事物之差别而为合理之区别对待”了。

　　（二）历史解释

　　历史解释为台湾地区惟一“法定解释方法”。[16]个别大法官亦认为，“宪法制定者之意思，倘已明确表明时，在宪法目的所关联之伦理性原则未有变更之下，即应忠实予以反映，而不得另求其他……”[17]。然而，台湾地区所谓“宪法制定者之意思”却颇难琢磨：除1946年“制宪”外，台湾地区尚有数次对“动员戡乱时期临时条款”的修改。1990年后，更是频繁出现所谓“修宪”，由于“宪法制定者”缺乏长远考量，甚至在短时间内反复更迭，“释宪”工作因此遭遇较大困难。此外，多数大法官曾认为，“宪法并非静止之概念，……，从历史上探知宪法规范性的意义固有其必要；但宪法规定本身之作用及其所负之使命，则不能不从整体法秩序中为价值之判断”[18]；也有台湾地区学者觉察到历史解释是一个具有时效性质的解释方法，当因时间流逝，使历史真实无法被获知或者制宪者主观共识演变为社会客观共识时，历史解释自应退出历史舞台{4}。对于两岸关系而言，不仅其历史渊源极为复杂，而且时效性强于政府体制与人民权利，因此，历史解释在两岸关系领域所能施展的空间就更为狭小了。

　　最早在两岸关系的解释中运用历史解释法的是“释字第31号解释”。该解释作成于1954年，与“制宪时刻”相去不远，因此，大法官在解释时得有效查阅制宪时的材料，以追寻“制宪”时之原旨。基于此，大法官将“五院制度”作为1946年“宪法”树立之本旨，认为“若听任立法、监察两院职权之行使陷于停顿，则显与宪法树立五院制度之本旨相违……”[19]，因此违背宪法基本原理，造成所谓“万年国代”的政治乱象，形成所谓“释字第31号解释”“法统”，在一定程度上为台湾当局长期盘踞台湾地区，提供了所谓“合法性”基础。而至释字第85号解释时，距“大陆沦陷国家发生重大变故已十余年”，大法官不仅已经难以追寻所谓“制宪”者意图，而且在形势发生巨大变化时，也无必要再去考虑“制宪者”“原意”。因此，多数大法官认为，“国家发生重大变故”这一情况，“实非制宪者始料所及”，但大法官并非要放弃历史解释，而是区分了“制宪”者的意思与“宪法”本旨。虽然“制宪”者的原旨已无参考价值，但“宪法”“设置国民大会之本旨”仍需尊重，两者并无矛盾。至释字第150号解释，历史解释出现错位。大法官既没有追寻“制宪者”之意思，又没有追寻“宪法”之本旨，而是追寻所谓“动员戡乱时期临时条款”的本旨，甚至不惜按此条款含义解读“宪法”有关条文。而延至“释字第261号解释”时，“动员戡乱时期临时条款”也濒临被废止的边缘，大法官自然不会再去追寻其“本旨”。但大法官在该解释中，却又对“释字第31号解释”的“原旨”加以解读。认为该解释并无意使第一届“中央”民意代表无限期继续行使职权或变更其任期，亦未限制次届“中央”民意代表之选举。据此，大法官通过该解释废止“万年国大”，终止“释字第31号解释”的效力。

　　长期以来，台湾地区法学界存在“以大陆为中心”和“以台湾为中心”两条宪法学研究脉络[20]。在回溯历史时，究竟是以“大陆的历史”为准，还是以“台湾的历史”为准，台湾学者尚未就此形成共识，因而两条脉络在大法官“释宪”过程中均有反映，最为典型的例子是两组大法官针对“释字第467号解释”所发布的协同意见书与不同意见书。“释字第467号解释”的起因源于所谓“精省工程”，其实质是“精省工程”之“合法性”，以及“精省”后台湾省之地位等敏感问题。1997年，台湾当局发动第四次“宪政改革”，决定“精简”台湾省级建置，停止办理台湾省长和省议会选举，台湾省由“地方自治团体”改为“行政院”派出机构。尽管已到“精到废”的地步[21]，但台湾省级建置依然存在，仍设省政府和省谘议会。因此，“精简”后的台湾省是否具有公法人地位引起争议。虽然多数大法官认为，台湾省不具备地域自治团体的公法人资格，但孙森淼和董翔飞、施文森两组大法官从历史角度出发，分别发布协同意见书和不同意见书，对多数意见提出异议，只不过两组大法官引以为据的“历史”有所不同。孙森淼持“以台湾为中心”的“宪法”史观，依次分析日治时期之台湾总督府、光复过渡时期之台湾行政长官公署及“动员戡乱时期”之台湾省政府的地位、职权与功能，进而得出“台湾省政府具有中央派出机关之性质”的结论[22]。董翔飞、施文森则“以大陆为中心”，不仅在不同意见书开头便指明1946年“宪法”依据孙中山先生建国理念及其学说制定，而且引据1945年“司法院”在大陆作成的“院解字第二九九号”判例，说明法人与自治制度之建立为性质不同的两个问题，进而否定多数大法官的意见，提出台湾省仍为公法人的意见[23]。

　　由于两岸关系在历史上发生多次剧烈变化，单一历史事件或者“制宪”者原旨已经无法为大法官解释两岸关系提供所需的“正当性”，亦无法产生足够的说服力，因此，大法官运用历史解释方法的实例并不多见。

　　（三）体系解释

　　对于体系解释，台湾地区宪法学界存在两种理解。一部分学者认为，体系解释“就是视一部法律或国家法制为一个体系，以文义、概念及关联意义为手段，并藉助逻辑推理的法则所形成解释的一种方法”，此一观点在学界处于通说地位{5}；另有学者认为，体系解释是指“当个别条文的含义发生争议时，先拉高到一个足以统摄所有体制规定的理型，再依循该理型去决定争议条文最适当的涵义……”{4}，亦有学者认为，宪法理论应成为宪法解释的“后设理论”{3}。这些学者对于体系解释的认识，可以概括为依宪法理论构建理论模型，并以此理论模型作为解释宪法条文的依据。比较两种概念可知，前者所谓体系系指“规范体系”，而后者所谓体系系指“理论体系”。两种体系解释方法在大法官解释两岸关系的实践中均被大量运用。

　　对于规范体系解释方法，大法官多运用于权利型解释中，且已形成“权利条款+权利限制原则”的解释模式，即先引用1946年“宪法”第二章中某一权利条款，并加以阐释，然后依同法第23条，论证对所涉权利的限制是否与权利限制原则相违背。大法官在“释字第497号解释”中甚至明确指出，“若法律仅为概括授权时，则应就该项法律整体所表现之关联意义以推知立法者授权之意旨，而非拘泥于特定法条之文字”。[24]运用此方法作成的权利型解释俯拾可见。以下以“释字第479号解释”为例简要说明。台湾地区原“中国比较法学会”欲更名为“台湾法学会”，在报“内政部”审批时，被当局以“全国性”团体需以“中国”、“中华民国”、“中华”等冠名为由拒绝，“台湾法学会”遂以行政部门侵犯其“结社自由”为名，声请大法官“释宪”。该解释所涉争议的关键，正如董翔飞、刘铁铮、黄越钦三位大法官在不同意见书中所指出的那样，是“台湾是否意含国家名号”的问题[25]，本案是“台独”分裂势力谋求突破“去中国化”法律限制的重要步骤。[26]大法官在审议声请人“去中国化”行为是否“合宪”时，全然没有任何关于统“独”争议的讨论。解释文和解释理由书也对本案“去中国化”争议不着一字，而是从1946年“宪法”第14条导出所谓“结社自由”，又依据第23条引进德国法上的“明确性原则”，将敏感的统“独”争议化解为权利问题，然后以“人权保障者”面目，宣告“内政部”限制“去中国化”行为的规定，因“侵害人民依宪法应享之结社自由，应即失其效力”。[27]至此，大法官轻而易举地将一个可能引发两岸正面冲突的统“独”问题化解于无形，同时又为“去中国化”活动找到了“合适”的“法律依据”。采用此模式的解释，均以“宪法”增修条文第11条（或第10条）[28]为先导，首先推出限制人民权利具有“宪法依据”，然后以1946年“宪法”第23条为由，运用“法律保留原则”、“比例原则”和“明确性原则”，论证限制人民权利的法律的“合宪”性。有些解释还从1946年“宪法”第二章中，找出一个或两个权利条款以作支撑。除权利型解释外，制度型解释亦有采用此方法的实例。如在“释字第467号解释”中，大法官刘铁铮认为，对第四个“宪法”增修条文第9条[29]性质的理解，应“从宪法上整体原则观察”。在此原则指导下，刘铁铮考察1946年宪法第十一章“地方制度”在宪法中的地位，结合“宪法”增修条文前言，将第四个“宪法”增修条文第9条的性质，确定为“过渡性安排”[30]。

　　对于理论体系解释方法，大法官在解释两岸关系中对其运用得颇为娴熟。早期大法官多依据“五权宪法”理论，用“五权平等相维”为其解释背书。至“释字第261号解释”，大法官为突破“释字第31号解释”所创设的“法统”，不再固守“五权宪法”理论，而是先将“民意代表之定期改选”拉升到“民主宪政之途径”的高度，并将办理次届“中央”民意代表选举，视为“确保宪政体制之运作”云云。据此可见，“释字第261号解释”所赖的理论，已经从代表“中华民国”的“五权宪法”，转移到具有“普适性”的“民主宪政”上了。大法官除依赖既有理论外，还常常创设一些新理论，作为其解释两岸关系的基准。如在“释字第467号解释”解释理由书开篇，多数大法官“不察……制宪时代背景，亦无视宪政经验及法制层面已形成之共识，复不采公法学上同时也是学术界所公认……之通说，在方法上亦未建立强有力之理论架构，甚至未见一句说理，即蹦出了……”地域团体所需符合的两项条件[31]，继而仅通过罗列宪法增修条文相关规定，亦未见任何说理，便径直得出了“台湾省非公法人”的结论。“释字第467号解释”对“宪法规范”模式的运用可谓已臻极致，其不惜违反学术共识，编造一套毫无说服力的所谓“理论”，将“宪法”增修条文中对省级建置的“调整”篡改为“废除”[32]，按照“台独”分裂势力的意图，将“废省”法制化，“释字第467号解释”因此成为调整台湾地区省级建置的重要“法源”。大法官在运用理论体系解释方法时，表现出两个重要趋势。其一，大法官所依据的理论体系，早期以孙中山先生的“五权宪法”理论为主，其后逐渐过渡到具有普适性的宪法学理论，尤其是德国公法学理论；其二，早期大法官在引用或建构理论体系时，大多脱离“宪法”规范，从“国父遗教”中寻找依据，其后，大法官则注意依托规范，从“宪法”规范中寻找理论体系的根据。此外需要指出的是，大法官即便依据的是相同的条文，所建立的理论体系也不必然相同。如同样依据1946年“宪法”第23条，“释字第479号解释”推演出明确性原则，而依“释字第558号解释”、“释字第618号解释”等则推演出了比例原则。上述两个趋势清晰地说明，大法官对两岸关系的解释，逐渐从政治语言的堆砌，转到法律语言的包装上来，纯法学方法亦随之成为大法官解释两岸关系方法的主流。

　　三、新兴解释方法的适用

　　台湾地区的多数大法官都有留学背景，尤以德国、日本、美国居多。因此，这些国家的宪法学前沿理论，对我国台湾地区的“释宪”实务影响颇深。流行于上述国家的新兴宪法解释方法，亦对“司法院”大法官解释两岸关系产生重要影响。

　　（一）“政治问题不审查”

　　“政治问题不审查”是司法消极主义在解释方法上的体现。台湾地区宪法学界对“政治问题不审查”的理论探讨极多。其主流通说认为，由于“司法释宪”先天地缺乏所谓“民主正当性”，司法机关在释宪时，应对其他政治部门所作的政治决定保持尊重与克制。“政治问题不审查”的最大症结在于“政治问题”一词实难定义。何谓“政治问题”？学界对此问题的回答众多纷纭。然而，无论学界争议如何，大法官在解释两岸关系过程中，仍然依据各自的理解娴熟地将此方法运用于实践。

　　台湾地区学者大多以“释字第328号解释”，作为大法官运用“政治问题不审查”理论的起点。1993年，陈婉真等部分“立法委员”在“立法院”审查“大陆委员会”、“蒙藏委员会”预算时，声请大法官解释1946年“宪法”第4条“固有疆域”的含义，大法官遂对此作成“释字第328号解释”。表面上看来，陈婉真等人的直接目的是为了确定大陆及蒙藏地区是否为“中华民国”领土，以决定是否通过“大陆委员会”及“蒙藏委员会”预算。然而，这部分立法委员在向“立法院”提交的临时提案中，明目张胆地提出“中国大陆不属于中华民国领土”、“‘自由地区’（即台、澎、金马地区）即为现阶段中华民国领土主权所在”等言论[33]，其“台独”之心昭然若揭。由于“释字第328号解释”的“释宪”声请人，直指两岸关系底线，要求大法官确定“固有疆域”的范围。因此，大法官一旦此时作成明确解释，则可能导致两岸关系彻底破裂的后果。熟悉各国法律、深谙各路法理的大法官只有“祭出”“政治问题不审查”的理论，认为“国家领土之范围如何确定，纯属政治问题；其界定之行为，学理上称之为统治行为，依权力分立之宪政原则，不受司法审查”，“固有疆域范围之界定，为重大政治问题，不应由行使司法权之释宪机关予以解释”[34]，从而回避了对“固有疆域”的解释。在解释文和解释理由书中，大法官不惜详细阐述“政治问题不审查”的理论概要，并列举出席会议人员的名单充数，也不对该解释所涉案件的实质着一字、发一言，对争议的关键问题采取刻意回避态度，其目的便是避免触碰两岸关系的底线。

　　“政治问题不审查”理论亦出现在大法官发布的不同意见书中。如大法官张特生在其针对“释字第329号解释”多数意见发布的不同意见书中，两次运用了“政治问题不审查”的理论。在对所涉案件的定性上，张氏认为，该解释所涉案件涉及“立法院”与“行政院”之间的权限争议，“确属涉及高度政治性之问题”，大法官“对显然牵涉高度政治性之问题，仍宜自我节制，若介入过多，不惟易致越权之议论，且治丝益棼，可能招怨致尤，有损司法之立场与尊严”[35]。在案件的解决方式上，张氏再次运用“政治问题不审查”理论，认为该案不宜由“司法院”通过“释宪”机制解决，而是按照“政治问题不审查”理论的基本原理，依照权力分立原则，“由行政与立法两院斟酌当前国家特殊处境，协商解决”。[36]无独有偶，另一位大法官李钟声亦在同案中认为，司法机关“不得于审查法令是否违宪而乘机干预政治问题，为司法审查制之重要原则”，“对于其他宪法机关从事之自由政治运作与决定，……，诸如：领土、条约、外交、战争等等事项”，司法机关应“都不插手介入，拒绝受理解释”。[37]

　　尽管上述几位大法官要求“司法院”大法官“释宪”时严格遵循“政治问题不审查”，然而，这样的说辞恐怕只能蒙蔽初涉宪法的清纯学子。[38]对于绝大多数大法官而言，实难定义的“政治问题”一词，为其逃避对两岸关系的明确定性提供了良好借口，“政治问题不审查”理论在方法论上的意义，恐怕也正在于此。

　　（二）结果取向解释

　　结果取向解释，是指解释者把因其解释所作决定的社会影响列入解释的一项考量，在有数种解释可能性时，选择其社会影响较有利者{6}。结果取向解释是宪法解释与社会科学联结的主要方式，也是释宪者充当所谓“社会工程师”的重要途径。在台湾地区，大法官往往充当政治改革的辅助者、监督者和善后者{7}。因此，尽管大法官并未在解释活动中明示所谓“结果取向”，但该方法对大法官解释两岸关系的重要影响不言而喻。

　　“释字第242号解释”的起因是1949年随国民党退台人士的重婚问题。1949午后，部分在大陆有妻室的退台人员在台湾再行组成家庭。随着两岸开放探亲，退台人员留居大陆的妻室去台寻找失散多年的丈夫，长期因两岸隔离而被郁积的重婚问题全面爆发。如果依台湾地区“民法”之规定，将会对随国民党退台人员在台湾地区的婚姻认定为重婚，“其结果将致人民不得享有正常婚姻生活，严重影响婚姻当事人及其亲属家庭生活及人伦关系，反足妨害社会秩序”。[39]大法官充分考量到这一可能之结果，作成承认在台婚姻法律效力的解释。而在“释字第475号解释”中，大法官针对国民党在大陆发行债券之债权人要求清偿债务的声请，考量到“政府立即清偿”的后果，将“势必造成台湾地区人民税负之沉重负担，显违公平原则”，因而决定延缓债权人行使债权。[40]

　　除解释文和解释理由书运用结果取向的解释方法外，部分大法官在其发布的协同意见书和不同意见书中亦运用该方法。如在“释字第329号解释”中，大法官张特生认为，在台湾“外交条约之处理，已难以常态方式进行”的情况下，如果将“协定”纳入“条约”，“不特行政院及外交部将受不应有之束缚，国家拓展国际空间活动之努力，亦将受起影响”。因此，“为推展务实外交，争取……国际上之生存空间”，对“协定”“不得不从权处理”。[41]同样，另一位大法官李钟声针对“释字第329号解释”多数意见，在其不同意见书中专辟一节，以“本件解释后果堪虞”为名，对“司法院”凭借“释宪”干预“立法院”行使职权的后果，表示出极大担忧。[42]

　　除上述几个明显运用结果取向解释方法的实例外，大多数关于两岸关系的解释看不出结果分析方法。但若将“释字第31号解释”、“释字第85号解释”、“释字第150号解释”以及“释字第261号解释”结合起来观察，还是能发现其中“法与时转”的哲学；{6}而且，众多权利型解释多多少少蕴涵着“不改变两岸分治现状”的取向；即便是以“政治问题”为由回避审查的“释字第328号解释”，也正是考虑到一旦确定“固有疆域”范围可能导致的严重后果，才以“不审查”代替“解释”，大有“没有态度便是态度”的意味。由此可见，大法官在解释两岸关系时，对结果取向解释方法的运用具有普遍性。

　　（三）“宪法解释宪法”

　　随着解释方法的多元化，宪法解释难以避免地走入了“方法越多、秩序越少”的困境{8}。台湾地区宪法学者亦敏锐地感觉到，越来越多的解释方法，使“释宪”者有了更为广阔的游移空间，“释宪”者可以根据结果选用能得出该结果的方法{9}。在上述情况下，解释方法沦为政治决断和意识形态恣意的工具。因此，有学者提出“宪法解释宪法”的解释方法，即“释宪”者在解释“宪法”时，以“宪法”有规定者为限，“宪法”未规定者，应由人民或立法机关通过“修宪”、立法予以补足，绝对排斥“释宪”者借“释宪”之名、行“制宪”之实{5}。然而，尽管台湾地区学界已经在理论上认识到了“宪法解释宪法”方法的重要性，但大法官在“释宪”实务中，几乎未能依此方法解释宪法或做统一解释，形成了一个个“没有方法的政治决定”。[43]

　　考察大法官关于两岸关系的16个解释，其多数意见均未采用“宪法解释宪法”的方法，反而是部分大法官发布的不同意见书中，有若干运用、主张该方法的实例。较早提出“宪法解释宪法”方法的是大法官姚瑞光。他在针对“释字第150号解释”多数意见的不同意见书中指出，“大法官会议解释宪法之事项，以宪法条文或与宪法有同效力之条文有规定为限”，“宪法条文无规定之事项，自不生‘适用宪法发生疑义’”，亦不生“法律或命令有无抵触宪法”之问题，据此否定该解释的多数意见。[44]类似的例子还有大法官董翔飞针对释字第558号解释多数意见提出的不同意见书。董氏认为，多数大法官以“入出国及移民法”第5条之规定为据，认定“国家安全法”第3条“违宪”，是以“‘甲法律与乙法律规定不符而违宪’的以法律解释法律的释宪方法”，“释宪者行使释宪，不从宪法层次寻找方向，……，其法理容有未当”。[45]

　　如果说，大法官在解释过程中仅仅是不采用“宪法解释宪法”方法的话，其后果尚有“结果取向”作为托词，勉强算不上“荒腔走板”。然而，正如台湾学者所担忧的那样，大法官不仅没有以“宪法解释宪法”，反而以“法律解释宪法”[46]，尤其在几个与大陆人民权利有关的解释中，体现得最为明显。这类解释的一般逻辑是，大法官以“宪法”增修条文授权“立法院”对两岸关系立法的有关条款为依据，引用“两岸关系条例”中的部分规定，进而结合1946年“宪法”第二章中的某一权利条款以及第23条，推导出“对大陆人民权利的限制并未违背权利限制原则”，“与宪法并无抵触”等结论。该逻辑实际上将两岸关系的特别立法“两岸关系条例”置于“宪法”之上，用该条例之内容来解释1946年“宪法”第23条所谓“所必要者”的含义。在台湾地区学界普遍承认“宪法”之最高法律效力位阶的情况下，大法官解释两岸关系竟以“法律解释宪法”，不仅与一般法理相违背，甚至与“宪法”设立大法官“释宪”机制的目的有所乖违。

　　四、结语：“去政治化”的吊诡

　　台湾地区“司法院”大法官已有五十余年的“释宪”实践，形成了比较完备的宪法解释理论体系。尽管这些理论与德国、日本、美国的宪法学理论相比，仍有幼稚和不足之处，但对台湾地区产生的重大影响已不证自明。正如本文前面提到的那样，随着方法的多元化，宪法解释难免走入“方法越多、秩序越少”的困境。尤其是对殊为敏感的两岸关系而言，方法的选择更是如同触碰一座随时可能的弹药库。无论是对大法官本人，或是旁观者而言，解释两岸关系都是一项危险系数极高的活动，其意义远超出解释活动本身。本文已经用描述性语言概括了大法官解释两岸关系的方法，从中我们可以清晰地看到，早期大法官在作解释时，通常将所谓“国家发生重大变故”充作解释理由。当“国家发生重大变故”心理在台湾逐渐褪色后，大法官开始祭出“宪法理论”、“宪法规范”等更加具有“普适性”和“说理性”的理由作为托词。从早期之“国家发生重大变故”的政治模式，到晚近之“宪法理论”、“宪法规范”的法律模式，大法官解释两岸关系的方法呈现出清晰的“去政治化”趋向。大法官试图以“统独中立”的姿态，至少在形式上与敏感的两岸关系保持一定距离。与此同时，“台独”分裂势力也正是力图通过维持这种形式上“中立”的法学方法，为其“台独”目的提供“正当化”外衣。

　　台湾学者廖元豪曾将两岸关系“宪法定位”可司法性之考量因素，概括为“社会共识之可能性”、“宪法规定之明确性”、“学理探讨之成熟性”、“解释后果之可预测性”、“政治行为之先行性”以及“细部解释之累积性”等六个方面{10}。本文作者亦曾提出，影响“释宪台独”的因素主要有个别案件的触发、大法官的态度、解释论证模式的完备性以及政治决定的明确化等四个方面{11}。概括两种观点可知，即便是大法官通过“释宪”谋求所谓的“台独”效果，这一行为也不过是“台独”分裂势力的政治行为在法律上的投影。吊诡的是，大法官对两岸关系这一殊为敏感的政治议题，在解释方法上居然出现“去政治化”趋向。要解释这一吊诡现象，只能回到司法审查的正当性这一历久弥新的问题上去。

　　关于司法审查正当性问题的大义微言，早已成为学界公知的常识，无须本文再作系统论述。惟需提出的是，表面上与民主对抗的司法审查，在绝大多数时刻却扮演着“民意倾听者”角色：职司释宪的司法机关，更多的时候不仅不是站在民主的对立面，反而是聚合与反映民意的公共理性论坛，而法官无异于该公共理性论坛的主持人{5}。因此，认为司法审查总是站在民主对立面的观点，毋宁是一种肤浅的印象。回到台湾地区的社会现实，在族群对立严重、统“独”矛盾突出的情况下，大法官无论对两岸关系作何解释，都将刺激一部分人群的敏感心理。可以说，对两岸关系的解释，根本无所谓“社会共识”可言。换言之，大法官在解释两岸关系时，即便想站在所谓“民主”的对立面，也会发现他的对面根本没有“民主”可言。在此情况下，大法官若依据自己对统“独”问题的基本判断和取向作成解释，必将在旧问题未及消弭的情况下，酿造出新的争议。贵族化的司法审查，显然无法为之提供足够的“民主正当性”{10}。可以说，“台独”分裂势力通过“释宪”实现“台独”的观点，从本体论角度而言，是一个经不起推敲的伪问题。然而，“释宪台独”的要害之处，便在于“台独”分裂势力试图利用司法权的贵族性，绕开“制宪”、“修宪”、“公投”的高门槛，实现所谓“台湾法理独立”。“社会共识”如何，甚至是否存在“社会共识”，都不是“台独”分裂势力所需考虑的问题。可以说，“释宪台独”与本体论无涉，仅仅只是一个方法论问题。“台独”分裂势力所要做的，不过是透过某种方法，将其所要达到的政治目的包藏在方法之下，用法律辞藻将这一目的表达出来而已。在这种情况下，“台独”分裂势力早已预设好的“台独”议题，被转化成为一个方法论问题。于是，“政治”固然是两岸关系问题的属性，但“台独”活动从本体论到方法论的转轨，使这一政治属性被掩藏起来，大法官解释两岸关系的方法，也自然呈现出所谓“去政治化”的取向。

　　揭开大法官解释两岸关系方法的面纱，我们再次看到了“台湾法理独立”的隐蔽性与危险性。将敏感的两岸关系转化为宪法问题，是“台独”分裂势力玩弄政治把戏与法律把戏的真实写照。在现阶段，惟有深刻认识到台湾问题的宪法属性，用宪法思维分析台湾问题，方可真正有效遏制“台湾法理独立”。




【作者简介】
周叶中，武汉大学法学院教授，博士生导师；祝捷，武汉大学法学院宪法学与行政法专业博士生。


【注释】

[1]关于台湾地区“司法院”大法官“释宪”机制，可参见周叶中、祝捷.台湾地区“宪政改革”研究{M}.香港社会科学出版社有限公司，2007:90；关于“释宪台独”，可参见同书第379页以下。
[2]关于法解释功能，我国台湾学者苏永钦将其划分为描述功能与规范功能；廖元豪则划分为“可预测性”与“标准”两项，参见苏永钦.结果取向的宪法解释{A}.苏永钦.合宪性控制的理论与实践[C].月旦出版社股份有限公司，1994；廖元豪.高深莫测，抑或乱中有序？——论现任大法官在基本权利案件中的“审查基准”{A}.“中央研究院”第四届“宪法”解释之理论与实务研讨会，2006.
[3]语出台湾学者对“释字第520号解释”的评价。参见汤德宗.宪法结构与违宪审查——“司法院”大法官释字520号解释案评释{A}.刘孔中、陈新民.宪法解释之理论与实务（第三辑）[C].“中央”研究院中山人文社会科学研究所，2002.
[4]“荒腔走板”是台湾学者评价“司法院”大法官解释时使用频率较高的一个词语，典型的如苏永钦对“释字第585号解释”所作的评价，参见苏永钦.没有方法的解释只是一个政治决定[J].月旦法学杂志，2006，[136].
[5]本文所引台湾地区“司法院”大法官解释解释文和解释理由书，“释字第610号解释”之前的以《大法官会议解释汇编》为准，参见《大法官会议解释汇编》（增订五版），三民书局2006年版；“释字第610号解释”至“释字第631号解释”的解释文和解释理由书以台湾地区“法源法律网”所载为准，//db.lawbank.com.tw/，最后访问日期：2007年7月30日。所有“司法院”大法官解释的不同意见书、协同意见书，声请人的声请理由书、其他当事人的有关法律文书以及不受理意见书，均来自于//db.lawbank.com.tw/，最后访问日期：2007年7月30日。引用时不再一一指明。
[6]严格而言，“法统”型解释亦可按案件案由归入后述的权利型解释和制度型解释中，但这部分解释数量较多，且在台湾地区政治制度演变和“宪政改革”过程中扮演着重要角色，因此本文将其单列为一个类别。
[7]协同意见书与不同意见书随解释文和解释理由书一同发表的制度始于1958年，大法官作成“释字第31号解释”时，并未实行该项制度。
[8]据台湾地区有关“法律”，人民在穷尽所有救济手段后，可依法向“司法院”大法官声请“释宪”。据此，台湾地区法学界多将“人民”视为“宪法解释”的声请主体之一。吴庚.宪法的解释与适用{M}.三民书局，2004，第378页以下。
[9]据台湾地区“司法院”大法官“释字第371号解释”，法官得为“宪法解释”的声请主体。
[10]“释字第329号解释”解释文。
[11]参见“释字第481号解释”大法官刘铁铮之不同意见书。
[12]前者是指符号的使用，后者是指符号所表达出的对象。由符号组成的一个词句，可以是毫无意义的胡言乱语，也可以是有意义的表达。殷鼎.理解的命运{M}.生活·读书·新知三联书店，1988:182.
[13]参见“释字第261号解释”解释文。
[14]以上参见“释字第618号解释”解释文。
[15]以上参见“释字第618号解释”解释理由书。
[16]参见“审理法”第13条。据该条规定，“大法官解释案件，应参考制宪、修宪及立法数据，……”。
[17]“释字第467号解释”大法官林永谋之部分协同意见书。
[18]“释字第392号解释”解释理由书。
[19]参见“释字第31号解释”解释文。
[20]关于“以大陆为中心”的“宪法史观”与“以台湾为中心”的“宪法”史观，参见周叶中、祝捷.台湾地区“宪政改革”研究{M}.香港社会科学出版社有限公司，2007:2.
[21]“精到废”，系台湾学者对“精省工程”的评价。参见纪俊臣.精省与新地方制度{M}.时英出版社，1999，序言。
[22]参见“释字第467号解释”大法官孙森淼之协同意见书。
[23]参见“释字第467号解释”大法官董翔飞、施文森之不同意见书。
[24]“释字第497号解释”解释理由书。
[25]“释字第479号解释”大法官董翔飞、刘铁铮、黄越钦之不同意见书。
[26]“释字第479号解释”的释宪声请人“台湾法学会”，在“释宪”声请书中罗列大量篇幅的法律理由后，道出了其声请“释宪”的真实原因：“政府对人民团体名称的过度干预，实际上反而造成人民团体融入国际社会的困难，更加深了与对岸的冲突与混淆，……，（民间团体）扛着在国际社会上难以被接受的‘中华民国’、‘中国’或‘中华’字样，将使我国面对国际化的挑战时，处于政府外交困境下”，并声言该案“在国内并非单一个案”云云，充分暴露了其借助此案突破“去中国化”法律限制的“台独”意图。参见“释字第479号解释”之“释宪”声请书。
[27]参见“释字第479号解释”解释文。
[28]台湾地区自1990年进行了多次“宪政改革”，条文序号多有变化。其中授权制定“两岸人民关系法”的条款，于1997年第四次“宪政改革”前为“宪法”增修条文第10条；1997年“宪政改革”后，为“宪法”增修条文第11条。
[29]第四个“宪法”增修条文第9条为包含有“精省”内容的条款。
[30]参见“释字第467号解释”大法官刘铁铮之不同意见书。
[31]参见“释字第467号解释”大法官董翔飞、施文森之不同意见书。
[32]参见“释字第467号解释”大法官刘铁铮之不同意见书。
[33]参见“释字第328号解释”“立法委员”陈婉真等18人“释宪”声请书。
[34]参见“释字第328号解释”解释理由书。
[35]参见“释字第329号解释”大法官张特生之不同意见书。
[36]参见“释字第329号解释”大法官张特生之不同意见书。
[37]参见“释字第329号解释”大法官李钟声之不同意见书。
[38]语出台湾地区学者对“释字第585号解释”的评价。黄明瑞.从二则“反攻大陆”判例的作成与废止论民法上的政治解释[M].台大法学论丛，2005，34[4].
[39]“释字第242号解释”解释理由书。
[40]参见“释字第475号解释”解释文。
[41]参见“释字第329号解释”大法官张特生之不同意见书。
[42]参见“释字第329号解释”大法官李钟声之不同意见书。
[43]语出台湾地区学者苏永钦对“释字第613号解释”的评价。苏永钦.没有方法的解释只是一个政治决定[J].月旦法学杂志，2006，[136].
[44]参见“释字第150号解释”大法官姚瑞光之不同意见书。
[45]参见“释字第558号解释”大法官董翔飞之不同意见书。
[46]对两者关系的讨论，参见吴庚.宪法的解释与适用{M}.三民书局2004，596；祝捷.走出“方法越多秩序越少”的困境[A].第二届东亚公法学现状与发展趋势国际研讨会论文集[C].中南财经政法大学编，2007。




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{9}张嘉尹.宪法解释、宪法理论与“结果考量”[A].刘孔中、陈新民.宪法解释之理论与实务（第三辑）[C].“中央”研究院中山人文社会科学研究所，200；苏永钦.结果取向的宪法解释{A).苏永钦.合宪性控制的理论与实践[C].月旦出版社股份有限公司，1994.杨智杰.建构大法官实际决策行为模型[J].政大法学评论，2004，(81).
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{11}周叶中、祝捷.台湾地区“宪政改革”研究{M}.香港：香港社会科学出版社有限公司，2007:396.