【出处】《华东政法大学学报》2006年第1期
【摘要】涉外犯罪、跨国犯罪和国际犯罪并非一个命题的三种不同表达，而是三个既相对独立又相互交错的刑事法律范畴。因此，比较分析这三种不同犯罪类型的基本特征，明确其间相互区别的界限和一般原则，对于全面贯彻执行刑法的一般原则和国际刑事司法的一般准则，都具有相当重要的理论价值和实践意义。
【关键词】涉外犯罪；跨国犯罪；国际犯罪；刑事管辖
【写作年份】2006年


【正文】

　　引言

　　当代国际社会，是一个开放与交流、发展与繁荣、和平与进步的社会。随着经济全球化的快速发展、高新技术的广泛运用和交通运输能力的大幅度增长，各国之间的人员交往、物资交流和信息传递日益频繁。从经济学的角度说，国际社会的这一发展趋势，为世界各国提供了一系列非常有价值的发展机遇，大部分国家都能依托这些条件来改善经济环境、提高国家的综合能力。但是，全球化的发展并非永远是一件好事，正如着名经济学家赫尔曼·戴利（Herman Daly）所说的那样，“全球化并不总是提供一个美好的未来”。[1]伴随着全球化蜂拥而来的新型犯罪和层出不穷的犯罪手段，又给世界各国增添了大量不安全因素，向各国的刑事司法提出了严峻的挑战。2005年4月，在第11届联合国预防犯罪和刑事司法大会举行期间，大会执行主席、泰国司法部长曾明确表示，“犯罪是没有国界的。事实上，犯罪正日益使得洲与洲之间相互关联”，[2]涉外犯罪、跨国犯罪和国际犯罪在大部分国家或地区的泛滥，就是一个最为典型的事例。作为一个普遍的社会问题，涉外犯罪、跨国犯罪和国际犯罪的发生与发展，与各国不断加强的对外交流关系、日益增长的经济总量、日趋频繁的文化交流、复杂尖锐的文化冲突有着无法割裂的关系。二十多年来，我国的改革开放政策取得了前所未有的成就，刑事法制建设也取得了长足的进步，但日趋严重的涉外犯罪、跨国犯罪和国际犯罪也构成了一个不容忽视的社会问题，威胁着我国的社会稳定和经济安全，这不能不引起社会各界的广泛重视。

　　与单纯的国内刑事犯罪明显不同，处理涉外犯罪、跨国犯罪或者国际犯罪，不仅涉及刑事管辖权的界定、定罪量刑的标准及刑罚效果的评价等法律理论问题，还不可避免地涉及到国家的外交关系、经济政策等政治问题。因此，正确适用法律、具体落实国家的国际法义务，成为处理这类犯罪的核心问题。但应当明确的是，涉外犯罪、跨国犯罪和国际犯罪并不是一个命题的三种不同表达，也并非是三个完全独立的法律概念，而是在实体法和程序法范围内保持相互交错、相互覆盖、甚至相互冲突的三个法律范畴。因此，比较分析涉外犯罪、跨国犯罪和国际犯罪的基本特征并加以区别界定，在贯彻执行刑法一般原则和国际刑事司法的基本准则等方面，都具有重要的理论价值和实践意义。本文拟以涉外犯罪为核心，采取比较的方法，从实体法和程序法两个方面，对涉外犯罪、跨国犯罪和国际犯罪进行对照性的分析。

　　一、涉外犯罪的定义与基本特征

　　一般而言，对涉外犯罪进行定义，涉及实体法和程序法两个方面的依据。在实体法的意义上，所谓的涉外犯罪（foreigner-related crime），[3]指的是犯罪构成的部分要件或者部分构成要素涉及外国因素的刑事犯罪。[4]这里，所谓的犯罪构成，指的是由本国刑法规定的各种刑事犯罪的构成要件的总和，并不包括国际法范畴内的犯罪构成要件，否则就会同涉外犯罪概念本身相冲突；而所谓的犯罪构成的要素，指的则是某一完整的构成要件或者构成要件中的某些重要因素，如犯罪主体中的身份要素、犯罪行为的某些组成部分等。也就是说，在现行刑法的意义上，所谓的涉外犯罪，指的是在《中华人民共和国刑法》明文规定的全部犯罪的范围内，某一特定犯罪的部分构成要件或者部分构成要素涉及外国因素的犯罪。在程序法的范围内，所谓的涉外犯罪，一般指的是具有本国程序法依据的、本国的刑事司法机关对其拥有完全管辖权[5]的涉外刑事犯罪。具体地说，在刑事诉讼法的意义上，所谓的涉外犯罪，指的是发生在本国领域内的、本国的司法机关具有管辖权的、可以依据本国的法律提起诉讼的、由外国人实施的或者侵犯外国利益的刑事犯罪。综合实体法上的基本特征和程序法上的基本要求来分析，对于涉外犯罪，一般可作以下基本定义：发生在本国领域内的犯罪，其构成要件的全部或者部分要素涉及外国因素，需要加以刑罚的处罚的，本国刑事司法机关对其拥有完全管辖权的刑事犯罪。根据上述基本定义，涉外犯罪应当具备以下基本特征：

　　（一）本国刑法已经将相应的行为明文规定为犯罪

　　如上所说，涉外犯罪既非一种独立的罪名，也非完全接受本国刑法约束的国际犯罪或跨国犯罪。作为涉外犯罪的法律基础，其犯罪构成要件必须具备明确的国内法渊源，任何无对应的国内法渊源的行为，无论具有什么样的社会危害性，也无论是否涉及外国因素，都不能归入涉外犯罪的范畴。除此之外，任何需要通过双边条约、多边条约或者国际公约确定或者补充某项构成要件才能成立的犯罪，也都不能归入涉外犯罪的范畴。

　　涉外，即由内部涉及外部、由国内涉及国外。从逻辑上说，涉外犯罪中的各类涉外因素，都是以本国法为基础而向外扩展而成的。换句话说，只有建立在本国法的立场上，具有本国刑法的渊源，涉外犯罪的概念才具有现实的意义。这里所强调的必须具有本国刑法的渊源，既是涉外犯罪最重要的实体法特征，也是涉外犯罪区别于国际犯罪或跨国犯罪的主要政策界限。涉外犯罪必须具备本国法渊源，又是一种排他性的条件。具体地说，在刑事司法的实际运作中，认定某一行为是否属于涉外犯罪，除了以本国刑法和刑事诉讼法的具体规定为依据之外，无须考察其他国家刑法的对应性规定，也无须将国际刑法的相应规定当作认定的依据。基于这一基本特征，涉外犯罪的行为地必须是本国法所确定的本国领域，即本国刑法的效力能够完全加以覆盖的地域范围。

　　（二）犯罪构成或构成要件的某些要素涉及外国因素

　　涉外犯罪并非罪名的涉外，也非刑罚后果的涉外，而是犯罪构成要件或某些构成要素涉及外国因素。这里，所谓的犯罪构成的要件或构成要素涉及外国的因素，一般存在着以下三种不同的可能性。

　　第一，犯罪的主体涉及外国因素，一般可简称为“主体涉外”。也就是说，涉外犯罪的行为人应当是外国人或无国籍、多国籍人。按照主体身份延伸的刑法理论原则，无论相应的犯罪采取单独实施还是共同实施的形式，也无论相应的犯罪属于黑社会组织犯罪还是法人团体犯罪，只要犯罪行为的实施主体是外国人、无国籍人或多国籍人，或者共同犯罪、犯罪组织中包含有外国人、无国籍人或多国籍人，相应的犯罪就具备了主体涉外的一般条件。根据现行刑法和国籍法的具体规定，作为犯罪实施主体的外国人，指的是不拥有中华人民共和国国籍的，或者丧失国籍的自然人。外国企业、组织、团体的行为发生在中国境内，按照中国刑法的规定属于犯罪的，如果行为人为外国人、无国籍人或者行为组织中包括外国人、无国籍人，也属于涉外犯罪。从实体法的角度分析，具有外交特权和外交豁免权的外国人在中国境内的犯罪，也具有明显的涉及外国因素的特征。但是，根据国际法原则以及《维也纳外交关系公约》等的规定，享有外交特权的人，如外国国家元首及其随行人员和家属、外国政府首脑及其随行人员和家属、外国外交代表及其家属等，具有外交豁免权，可以免受驻在国的刑事司法管辖，即在对等的条件下，不受驻在国刑事法律管辖和刑事司法追究。所以，从程序法的角度分析，享有外交特权和豁免权的外国人在中国境内的犯罪不属于涉外犯罪。

　　第二，犯罪的对象或者危害结果涉及外国因素。所谓的犯罪对象或者危害结果涉及外国因素，既包括犯罪的侵害目标或危害结果直接指向外国国家利益，也包括犯罪的行为或者侵害目标直接针对外国公民利益及法人团体的利益，前者如攻击外国驻本国的使领馆、窃取外国驻本国机构拥有的该国国家机密等，后者如谋杀停留本国的外国公民、盗窃停留本国的外国公民的财产、诈骗外国企业在本国的财产等。判断犯罪对象或危害结果是否涉外的基本依据同样是本国刑法及其它相关的法律，以实际的危害是否达到需要用刑罚的方法来加以解决为基本标准。

　　第三，犯罪的行为或其他客观要素涉及外国因素。所谓的行为或其它客观要素涉及外国，主要是指犯罪的行为地与结果地相互分离并且分别涉及两个不同国家，或者犯罪行为的作用力分别涉及两个不同国家的利益的特殊现象。这一现象又具有两种不同的可能性：其一是犯罪行为发生在本国而危害结果发生在他国，如在本国境内开枪射击位于境外的他国人员、将在本国注册的飞行器劫持至外国等；其二是犯罪行为发生在他国而危害结果发生在本国，如通过外国邮局向中国境内邮寄毒品、在国外制造伪劣商品运入本国销售、在境外伪造银行票据入境诈骗等。

　　以上三种可能存在的涉外因素都具有相对的独立性。换句话说，认定某一行为是否属于涉外犯罪，并不要求同时具备上述三方面的条件。任何一种按照本国刑法的规定构成犯罪的行为，只要具备其中之一的涉外因素，都可以被认为是涉外犯罪。毫无疑问，三个方面都具备涉外因素的犯罪行为当然属于涉外犯罪。

　　（三）本国刑事司法机关拥有完全的刑事管辖权

　　刑事管辖权是国家的司法主权，在主权的范围内具有明显的排他性。但在被涉及的两个国家之间，站在不同的立场上，对于同一犯罪可作完全不同的理解，故涉及外国因素的犯罪并非都属于涉外犯罪，往往因此引起国家与国家之间管辖权上的争议与冲突。为了妥善解决国家间刑事管辖方面的争议与冲突，国际社会逐步形成了一系列解决冲突的刑事管辖准则，如属地主义、属人主义、保护主义、世界主义等原则，并因此而派生出了“特别管辖”、“普遍管辖”等特殊的管辖制度。通常，纯粹的国内犯罪，如本国公民在本国境内犯本国刑法规定的罪行，或者典型的涉外犯罪，如无外交特权或外交豁免权的外国人在中国境内犯中国刑法规定的罪行、中国公民在中国境内侵犯外国人利益的犯罪，运用属地主义的一般原理就能完全解决管辖权的来源和法律依据等问题。但是，涉外犯罪中各种由本国公民实施的侵犯外国国家利益或外国公民利益的犯罪，往往同其它强调法益保护主义国家的刑事管辖权相互冲突。基于这一特殊现象，有必要将刑事管辖权的问题纳入涉外犯罪界定的范畴。由于涉外犯罪的实体法渊源和程序法渊源要求都集中在本国法的范围之内，故在管辖权的问题上，可能发生的冲突或者异议必须首先予以排除。否则，相应的犯罪行为不应被认为已具备了涉外犯罪的一般条件。换句话说，本国刑事司法机关拥有排他性的刑事管辖权，可以完全按照本国的刑事诉讼法审理案件，是涉外犯罪重要的程序法特征。

　　二、涉外犯罪与跨国犯罪的区别

　　一般而言，跨国犯罪（transnational crime）即通常所谓的国际化的犯罪，也就是行为跨越国境或者边境的刑事犯罪。当前，跨国犯罪正在全球蔓延，“犯罪组织跨国界的国际合作正呈上升趋势”，[6]现代工业的全球化发展和技术领域内的频繁交流对跨国犯罪的发展起着决定性的作用。[7]从法律规范的角度分析，跨国犯罪的实质是行为人在两个以上的国家之间为实施一定的犯罪而流动往返，[8]犯罪的准备、实施及其危害结果至少发生在两个以上的国家，而行为则同时触犯了两个以上当事国的刑法，被两个以上当事国的法律都视为是对其国家安全或社会秩序的实际侵害。与涉外犯罪一样，跨国犯罪的定义中也包含有实体法与程序法两方面的内容。从实体法上说，跨国犯罪必须具备同时触犯两个以上国家刑法的条件；从程序法上说，两个以上当事国对于同一犯罪行为都具有合理的管辖权，双重管辖的特征非常明显，管辖上的争议与冲突难以通过一个国家的法律单方面加以解决。据此，可尝试对跨国犯罪作以下定义：行为或危害结果跨越两个以上国家，同时触犯两个以上国家的刑法，两个以上的国家都合理地拥有管辖权的刑事犯罪。值得注意的是，日本学者通常以明确区分“国际犯罪”与“犯罪的国际化”两个不同概念的方法来界定跨国犯罪，将跨国犯罪定义为与国际犯罪对应的、具有国际化倾向的、同时侵犯各当事国利益的、必然引起管辖权争议的犯罪。日本着名学者宫泽浩一、藤本哲都持这一观点。[9]

　　根据本文的定义，跨国犯罪与涉外犯罪之间存在着以下主要区别：

　　（一）行为人是否为犯罪而在两个以上国家间流动往返

　　虽然，涉外犯罪的构成要件必然涉及外国因素，如犯罪的侵害对象为外国人、停留本国的外国人实施犯罪行为、行为的作用力波及国外等，但行为人是否为了犯罪而刻意流动往返于两个以上的国家并不是涉外犯罪的根本特征，更不是涉外犯罪成立的基本条件。与此相对应，跨国犯罪中的“跨国性”具有明显的故意，行为人不仅流动往返于两个以上的国家，而且流动往返的目的就是为了实施某种特定的犯罪，这是跨国犯罪的基本特征，不具备这两项特征的犯罪，不可能是跨国犯罪。比如，外国公民来本国学习、考察、工作或探亲访友，停留期间的某一行为触犯了本国刑法，因此而成立的犯罪就不属于跨国犯罪，相反却是典型的涉外犯罪。再如，本国公民在出国学习、考察、工作或探亲访友期间，某一行为触犯了所在国的刑法，因此而成立的犯罪，就所在国的法律而言，属于涉外犯罪，而就本国法来说，由于该行为触犯的是行为地国家的刑法，外国的司法机关具有完整的刑事管辖权，属于典型的国外犯，既不属于涉外犯罪，也不属于跨国犯罪。

　　（二）行为是否同时触犯两个以上当事国的刑法

　　从刑法学的角度分析，跨国犯罪既不是一个国内法的概念，也不是一个严格的国际刑法概念，而是一个涉及两个以上国家刑法的特殊犯罪现象。行为具有双重的刑事违法性、行为侵害两个以上国家的利益、两个以上国家都具有刑事管辖权是跨国犯罪的重要特征。在这一系列特征中，行为是否同时触犯两个以上国家的刑法，是区分跨国犯罪和涉外犯罪的基本法律依据之一。虽然，与跨国犯罪一样，涉外犯罪也不是一个特别严格的法律概念，但与跨国犯罪明显不同，涉外犯罪行为并无双重刑事违法性的一般要求。因此，是否同时触犯两个以上当事国的刑法，是区分跨国犯罪与涉外犯罪的重要依据之一。具体地说，认定跨国犯罪，必须具备行为同时触犯两个以上当事国刑法的条件；而认定涉外犯罪，无须考察行为是否同时触犯两个以上国家刑法的问题。

　　（三）当事国之间的刑事管辖冲突能否合法有效排除

　　跨国犯罪必然触犯两个以上当事国的刑法，因而对于某一特定的跨国犯罪，各当事国都具有一定的刑事管辖权。从理论上说，各当事国所拥有的刑事管辖权大多处于无法直接区分优劣、明确先后的状态。因此，跨国犯罪的最终管辖往往并不建立在管辖国之间有效解决或排除管辖冲突的基础之上，而是特定的事实与环境因素起主导作用。比如，劫持A国的飞行器降落于B国这一跨国犯罪，尽管A国与B国都具有同等的管辖权，但最终的管辖国究竟是降落国还是飞机注册国往往取决于实际控制犯罪人的事实条件。涉外犯罪也可能发生管辖权上的冲突与争议，但以国内刑法和刑事诉讼法为唯一依据的涉外犯罪，其中可能发生的管辖争议能够得到有效而合法的排除，如外国人在本国犯罪或者本国人在本国侵犯外国人的犯罪，按照属地主义优先的原则，可以有效排除属人主义的争议；行为的作用力波及外国的涉外犯罪，按照行为地主义的原则能有效排除结果地主义的争议。特别是，跨国犯罪的基本特征之一是行为人为了犯罪而刻意流动往返于两个以上的当事国，故其犯罪行为往往是多重的、相互交错的，这就为管辖权的争议增添了大量不确定的因素。与此相反，涉外犯罪并没有这一特征，它是建立在本国法和行为地在本国境内的基础上的，故行为往往并不存在多重性与交错性，即使存在着管辖权的争议也往往显得并不十分复杂，容易依据本国法进行合法的排除。

　　三、涉外犯罪与国际犯罪的区别

　　一般而言，国际犯罪（international crime），指的是侵犯国际法意义上的刑事法律规范，或者违反国际社会公认的国际习惯，对受国际法保护的国际秩序、国际利益造成严重危害的非法行为。[10]国际犯罪的本质特征是行为具有明显而严重的国际危害，对国际社会的和平与安全、人类的生存与发展造成严重的威胁。国际犯罪所触犯的是国际刑事法律规范或国际习惯，因此，国际犯罪的管辖具有明显的多重性和冲突性，往往需要通过国际间的协调才能妥善解决。国际犯罪与涉外犯罪的主要区别在于：

　　（一）法律依据明显不同

　　国际犯罪是一个相对比较严格的法律概念和专门的国际法用语，以国际刑法、国际惯例或国际判例为界定的主要依据，国际犯罪的构成要件和处罚原则都以国际刑法为准则，并且需要按照国际法的一般原则来协商确定具体的管辖，可以依据惯例确定违法性是国际犯罪区别于其它犯罪的重要特征。涉外犯罪并非严格的法律概念，而是国内刑事司法实务的习惯用语和犯罪学研究的专门用语，认定涉外犯罪只能以本国刑法为依据，相应的犯罪构成要件必须具备明确的国内法依据，涉外犯罪的管辖权在本国，以本国法的规定为基础。

　　（二）行为性质存在差异

　　国际犯罪的行为类型和构成要件由国际刑法加以确定，国际审判也可以按照国际法的一般原则事后确定某些行为的犯罪性，大部分国际犯罪的行为都直接破坏或危及国际社会秩序、人类生存环境以及世界和平与发展，作用力广泛而持久，是一种特殊的刑事犯罪。按照美国学者巴西奥尼的统计，国际犯罪总共只包括约25种行为类型。[11]涉外犯罪的行为类型和构成要件只能由本国刑法和本国的刑事诉讼法加以规定，并且严格遵循不溯及既往的一般原则，大部分涉外犯罪行为所侵犯的都是一国或数国的国家利益或者一国或数国公民的利益，行为的作用力则大都集中在本国范围内，属于普通的刑事犯罪。根据现行刑法分则的规定，约430种罪名中的大部分犯罪都有可能是涉外犯罪。

　　（三）法律后果有所区别

　　国际犯罪的审理具有两种不同的模式：一是由国际刑事法庭根据国际刑法直接进行审理；二是由国内的刑事法庭依据国际刑法、国内刑法间接进行审理。一般而言，国际法庭具有三种不同的类型：一是国内司法机关按照审判国际犯罪的要求所组织的特殊国际刑事法庭，如中国、苏联、菲律宾等国于第二次世界大战结束后都相继组织专门的法庭审判日本战犯；二是由国际社会共同组成的特殊刑事法庭，如第二次世界大战结束后设立于纽伦堡的“欧洲国际军事法庭”和设立于东京的“远东国际军事法庭”、20世纪90年代联合国组成的“前南国际法庭”（1993年）和“卢旺达国际法庭”（1994年）；三是常设的国际刑事法庭，如按照《国际刑事法院规约》（简称《罗马规约》）设立的国际刑事法院。由于国际刑事法庭并无特定的刑罚执行机构，故直接审理的国际犯罪，其法律后果具有明显的双重性，即判决与执行相互分离，刑罚的执行必然需要依靠某一主权国家。涉外犯罪的审理只存在单一的直接模式，任何国际刑事法庭都无权审理涉外犯罪，故涉外犯罪的法律后果不可能具有双重性，判决与刑罚执行是完全统一的，都统一于本国的刑事法律制度。

　　四、涉外犯罪与涉及台湾、香港、澳门地区犯罪的区别

　　近年来，台湾、香港、澳门地区的不法分子流窜大陆犯罪，或者大陆的犯罪分子针对台湾、香港、澳门地区入境人员的犯罪都日趋增加，这些涉及到台湾、香港、澳门地区的犯罪通常被称之为“涉台”、“涉港”、“涉澳”犯罪。与涉外犯罪相比较，发生在境内的涉及台、港、澳地区的犯罪数量较大，影响比较广泛，而刑事诉讼法和公安部颁布施行的刑事案件处理办法等法律法规又无相应的规定，国内部分地区的司法机关往往采用与办理涉外犯罪相同的方法和程序来处理这类案件，部分国内的学者和实际工作者甚至直接将之与涉外犯罪相提并论。事实上，涉外犯罪与“涉台”、“涉港”、“涉澳”犯罪之间存在着明显的区别，通常所谓的涉外犯罪的概念之中不应包括“涉台”、“涉港”和“涉澳”犯罪。

　　首先，按照刑法的规定，确认涉外犯罪的管辖必须以国家主权为依据，对涉及外国的犯罪适用本国刑法，并且强调本国拥有完全的管辖权，是国家主权在刑事司法领域内的具体表现。而台湾、香港和澳门地区都是中华人民共和国的有机组成部分，对涉及这些地区的刑事犯罪设定或者承认刑事管辖权，并不直接涉及国家主权的问题。其次，尽管按照“一国两制”的基本原则，台湾、香港和澳门地区分别都可以拥有独立的终审权，但这些地区的刑事终审权都必须建立在“一个中国”的政治原则之上，不能简单地将一个地区的独立终审权看成是独立的主权，否则就有可能造成默认“多个中国”的政治错误。再次，从已经回归祖国的香港和澳门地区的实际情况分析，规定这些地区基本政治制度和法律原则的《中华人民共和国香港特别行政区基本法》和《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》，都属于中国的宪法性法律，由中华人民共和国的立法机关制定与解释。也就是说，在我国宪法的范围内，香港和澳门只是一个特别行政区，涉及这些地区的犯罪显然不具有涉及外国因素的一般特征。最后，处理涉外犯罪往往涉及到两个国家之间签订的领事条约及其它有关的双边条约或国际公约，在情况通报、犯罪嫌疑人探视、强制措施的适用、驱逐出境的处罚等方面都存在着条约或公约的制约，而处理“涉台”、“涉港”、“涉澳”犯罪，在相同的领域内并无任何双边条约、多边条约或国际公约的限制，有关的措施、办法往往需要通过区间协商等办法加以解决。

　　但是，“涉台”、“涉港”、“涉澳”犯罪毕竟不同于普通的国内犯罪，特别是行为主体为台、港、澳地区人员时，有关的诉讼程序和处理措施，如旅行证件的扣押、监视居住或取保候审等强制措施的适用、被告人家属的通知、诉讼文书的送达、被害赃物的返还，以及能否单独适用驱逐出境的处罚、犯罪人的移管或遣返等，既不同于普通的国内犯罪，又不同于典型的涉外犯罪，因而需要加以特别的关注，制定专门的办法。还需要指出的是，“涉台”、“涉港”、“涉澳”犯罪还可能同跨国犯罪、国际犯罪相互重叠，在司法实践中同样需要依照上述原则加以必要的区别。

　　五、结语

　　但是，正如上文所阐述的那样，涉外犯罪与跨国犯罪都不是严格的法律概念，难以依照相应的法律规定进行准确的界定，而一部分国际犯罪的构成要件又同涉外犯罪或跨国犯罪的构成要件保持着一定程度上的重叠与交叉，三者之间事实上又并不存在绝对明确的区分界限。比如，一部分国际公约确定的国际罪行，如《关于在航空器内的犯罪和其他某些行为的公约》（《东京公约》）和《制止非法劫持航空器公约》（《海牙公约》）确定的劫持航空器的犯罪、《反对劫持人质国际公约》确定的绑架罪、《联合国打击跨国有组织犯罪公约》规定的有组织犯罪等等，事实上都同各国的国内刑法所规定的相应犯罪相互重叠，有的甚至完全相同。因此，世界各国在处理这类犯罪时，不可避免地存在着管辖上的冲突与矛盾。而同样一种犯罪行为，在不同的刑事司法制度之下，所接受的刑罚制裁则存在着质和量上的明显差别，这无疑是全面控制和防范这类犯罪的重大障碍。换句话说，如何有效地消除这类障碍，是国际刑事司法合作所面临的重要而急迫的任务。




【作者简介】
张筱薇，单位为华东政法大学。


【注释】
[1]Herman Daly，“Fighting the dark side of globalisation requires a united effort”，UNDCP Regional Centre for East Asia and the Pacific PRESS COLLECTION，14Dec．2000．
[2]W isit W is itsora-At，“Years of Crime Prevention and Criminal Justice”，UPDATE，United nations Office on Drugs and Crime，Number2，2005，p．4．
[3]涉外犯罪的英译应为“crime involving foreigners or foreign countries”，也被译成“the offence containing external factors”。参见张智辉：《国际刑法通论》，中国政法大学出版社1999年版，第108页。
[4]赵永琛教授等国内学者认为，涉外犯罪就是“具有外国相关因素的刑事案件”。参见赵永琛：《涉外刑事司法解析》，吉林人民出版社2001年版，第61页。此外，司法部等《关于处理涉外案件若干问题的规定》（1995年6月20日）则认为，涉外犯罪指的是“在我国境内发生的涉及外国、外国人（自然人及法人）的刑事犯罪”。
[5]所谓的“完全管辖权”，指的是包括侦查、起诉、审判、执行程序在内的全部管辖权，同时也包含能有效排除管辖争议的意义。
[6]Philipp Barth，A ctions pour lutter efficacem ent contre la crim in a lité transfron ta lière organ isée，Prévention du Crime et la justice pénale，XI．Congrès des Nations Unies à Bangkok，Thailand（2005），Editeur：M in istè re fédéral de la Justice de la Répubique fédérale d’A llem agne Service presse et relations publiques，2005，p．102．
[7]Philipp Barth，A ctions pour lutter efficacem ent contre la crim in a lité transfron ta lière organ isée，Prévention du Crime et la justice pénale，XI．Congrès des Nations Unies à Bangkok，Thailand（2005），Editeur：M in istè re fédéral de la Justice de la Répubique fédérale d’A llem agne Service presse et relations publiques，2005，p．103．
[8]欧洲学者大多将“流动往返于两个以上国家”、“行为具有多次反复性”视为跨国犯罪的重要特征。参见Brice De Ruyver，W illy Bruggem an，Patrick Zanders，Cross-border crime in Belgium，European Journal on Criminal Policy and Research Volume 1 no 3，Kugler Publications Amsterdam/New York RDC，The Hague，1993，p．95。
[9]（日）宫泽浩一、藤本哲也主编：《刑事政策》，青林书院新社，1994年，第431页。
[10]国外学者通常并不对国际犯罪加以明确的定义，而是采用罗列国际法的一系列具体规定对国际犯罪进行形式上的描述。参见（美）谢里夫·巴西奥尼：《国际犯罪的渊源与内涵——理论体系》，王秀梅译，法律出版社2003年版。我国学者则往往采用刑法学的一般研究方法，套用“危害性”、“违法性”和“惩罚性”三大要素，力图对国际犯罪的实质加以定义，比如：“危害国际社会的利益，为国际刑法所禁止，并且依照国际刑法应当承担刑事责任的行为”。参见邵沙平：《现代国际刑法教程》，武汉大学出版社1993版，第88页。关于国际犯罪的定义，参见张智辉：《国际刑法通论》，中国政法大学出版社1999年版，第100-102页。
[11]（美）谢里夫·巴西奥尼：《国际犯罪的渊源与内涵——理论体系》，王秀梅译，法律出版社2003年版，第71页。