【出处】《甘肃政法学院学报》2009年第3期
【摘要】国际核心罪行包括战争罪、种族灭绝罪和危害人类罪，它们都是违反习惯国际法或者强行法规则、危及整个人类社会的和平与安全、严重违反人类基本道德与良知的犯罪。我国缔结了许多规定国际核心罪行的国际公约，它们都要求缔约国通过国内法将相关行为犯罪化，但我国刑法中只有两个犯罪属于战争罪的范畴，没有规定种族灭绝罪和危害人类罪。鉴于此，我国宜在刑法典新增一章“危害人类和平与安全罪”来规定这些国际核心罪行，并将现有的两个战争罪移入该章中。
【关键词】国际核心罪行；立法模式；刑法典；危害人类和平与安全罪
【写作年份】2009年


【正文】

　　一、理论扫描：国际核心罪行概述

　　（一）国际核心罪行及其种类

　　那些被公认为危及整个人类社会的和平与安全、严重违反人类基本道德与良知的国际犯罪被称为“国际核心罪行”。根据国际刑法理论，国际核心罪行包括战争罪、种族灭绝罪和危害人类罪三类犯罪。[1]战争罪是指在武装冲突中严重违反有关武装冲突的法规或者习惯法的行为，[2]它是最早形成的一种国际犯罪。据记载，公元前405年，西腊城邦雅典与斯巴达之间发生了着名的伯罗奔尼撒战争（Peloponnesian War），斯巴达联军的统帅莱桑德（Lysander）在战后成立了一个由各盟国组成的联合军事法庭，审判了雅典战犯在战争中的暴行。[3]1474年，奥地利大公成立了一个由神圣罗马帝国盟国28位法官组成的一个国际法庭，对彼得·范·哈根巴克（Peter von Hagenbach）将军占领莱茵河上游的布赖萨赫（Breisach）后实施的罪行进行了审判，并最终以其违反战争规则而判处其死刑。[4]近现代社会对战争罪犯的审判如两次世界大战后的战犯审判、前南斯拉夫国际刑事法庭和卢旺达国际刑事法庭等对战犯的审判等。

　　随着国际刑法理论与实践的发展，种族灭绝罪和危害人类罪从构成要件上已经与战争或者武装冲突相剥离了。不过，近一个多世纪以来所发生的最严重的种族灭绝罪行和反人类罪行，仍然与武装冲突有关。根据《国际刑事法院规约》第六条的规定，种族灭绝罪是指蓄意全部或者局部消灭某一民族、族裔、种族或宗教团体而实施的杀害、严重伤害、强制绝育、强制转移儿童等行为。20世纪骇人听闻的种族灭绝罪行如土耳其奥斯曼帝国时期对亚美尼亚人的大屠杀、二战期间德国纳粹对犹太人的种族清洗、九十年代卢旺达胡图族人对图西族人的大屠杀等。危害人类罪是指根据国家或者组织攻击平民人口的政策，或者为了推行这种政策，而针对平民人口多次实施的诸如谋杀、灭绝、奴役、驱逐出境或者强制迁移、监禁、酷刑、严重伤害、强奸、种族隔离等行为。在二战后的纽伦堡法庭和远东国际军事法庭的审判中，国际社会开始使用这一罪名，前南国际刑事法庭和卢旺达国际刑事法庭也起诉并审判了这类罪行。

　　（二）国际核心罪行的法律渊源

　　1.战争罪。规范战争行为以及惩治战争罪行的法律，主要体现于“日内瓦公约体系”与“海牙公约体系”两个分支组成的国际人道法中。“日内瓦公约”（Geneva Conventions）是1864年至1949年在瑞士日内瓦缔结的关于保护平民和战争受难者的一系列国际公约的总称。1863年日内瓦国际会议创立红十字会国际委员会，1864年8月22日，来自12个国家的代表在日内瓦签订了第一个日内瓦公约即《改善战地武装部队伤者病者境遇之日内瓦公约》。该公约于1906年和1929年两度被修订，形成了《关于改善战时伤者病者待遇的日内瓦公约》和《关于战俘待遇的日内瓦公约》。1949年8月12日，日内瓦会议再次将这两个公约扩充为现在的四个公约，此后于1977年6月10日和2005年12月8日分别签订了这四个公约的三项附加议定书，它们共同组成了“日内瓦公约体系”。

　　“海牙公约”（Hague Conventions）则是1899年和1907年的两次海牙和平会议签订的三个声明和十三个公约的总称，它们是规范作战行为最重要的法规，尤其是它的三个声明（即《禁止从气球上或用其他新的类似方法投掷投射物和爆炸物宣言》、《禁止使用专用于散布窒息性或有毒气体的投射物宣言》、《禁止使用在人体内易于膨胀或变形的投射物宣言》）和第四公约《陆战法规与惯例公约》及其附件《陆战法规和惯例章程》等，从陆战、海战、空战等不同方面限制了作战方法，并明确规定了战斗员、战俘和伤病员的待遇。这些公约所包括的许多原则和规则被公认为国际惯例，因而可以适用于所有国家。二战后的纽伦堡军事法庭和远东国际军事法庭都曾将这些公约适用于非缔约国被告人。

　　除了这两个公约体系之外，国际社会还签订了大量的公约来规范作战行为。而从国际审判实践来看，《纽伦堡宪章》、《远东国际军事法庭宪章》，《前南国际刑事法庭规约》、《卢旺达国际刑事法庭规约》、《塞拉利昂特别法庭规约》、《国际刑事法院规约》等都对战争罪作了明确的规定，它们都属于战争罪的法律渊源。

　　2.种族灭绝罪。在第一届联合国大会上，古巴、印度和巴拿马三国要求将种族灭绝问题列入大会议程并向联大提交了决议草案。1946年12月11日，联合国大会通过了有关惩治种族灭绝罪的决议，指出灭绝种族罪震撼了人类的良知，是违反国际法的罪行，要求起草相关公约草案。1948年12月9日，联合国大会通过了《防止及惩治危害种族罪公约》（1951年1月12日生效）。其第二条规定：“本公约所称灭绝种族系指蓄意全部或局部消灭某一民族、人种、种族或宗教团体，犯有下列行为之一者：（1）危害该团体之分子；（2）致使该团体之分子在身体上或精神上遭受严重伤害；（3）故意使该团体处于某种生活状况下，以毁灭其全部或局部之生命；（4）强制施行办法意图防止该团体内之生育；（5）强迫转移该团体之儿童至另一团体。”同时，公约还将预谋、共谋、未遂实施种族灭绝、直接公然煽动种族灭绝行为规定为犯罪，明确指出种族灭绝行为可以发生于平时和战时，并要求各缔约国制定必要的法律以确保公约的实施。

　　前南国际刑事法庭规约第4条、卢旺达国际刑事法庭规约第2条和国际刑事法院规约第6条基本上沿用了《防止及惩治危害种族罪公约》的原文。它们共同构成了种族灭绝罪的法律渊源。从审判实践来看，卢旺达国际刑事法庭的“阿卡耶苏（Jean Paul Akayesu）案”开启了国际社会对种族灭绝罪的审判。

　　3.危害人类罪。《纽伦堡宪章》第6条首次对危害人类罪作了以下定义：“在战前或战时，对平民施行谋杀、歼灭、奴役、放逐及其他任何非人道行为；或基于政治的、种族的或宗教的理由，而为执行或有关于本法庭裁判权内之任何犯罪而作出的迫害行为，至其是否违反犯罪地之国内法则在所不问。”《远东国际军事法庭宪章》和《同盟国管制德国委员会第10号法案》作了基本类似的规定。《前南斯拉夫国际刑事法庭规约》第5条和《卢旺达国际刑事法庭规约》第3条对这些规定作了进一步的细化。《国际刑事法院规约》第7条则作了更加明细的规定，并对本罪作了限定，要求本罪必须是根据攻击平民人口的政策，或者为了推行该项政策而多次实施的攻击。

　　（三）国际核心罪行与一般国际犯罪

　　国际核心罪行都是违反习惯国际法（Customary International Law）规则甚至是违反强行法（Jus Cogens）规则而构成的犯罪。[5]这些习惯国际法规则经过编纂后往往以公约的形式出现，并由于多数国家的批准或者加入而被强化，例如前述《日内瓦公约》和《海牙公约》等。战争罪、种族灭绝罪和危害人类罪是国际核心罪行，除此之外的其他国际犯罪就是“一般国际犯罪”。它们通常是国际公约规定的犯罪（例如恐怖主义犯罪），[6]当然也包括一些违反习惯国际法规则、强行法规则的犯罪（例如海盗罪、酷刑罪等），由于它们不以危及全人类的和平与安全为特征，因而不属于“国际核心罪行”的范畴。

　　各国学者对于国际核心罪行的范围争论较少，但对于“一般国际犯罪”到底包括哪些内容却存在很大的分歧。这个问题涉及到国际犯罪与国内犯罪的界限，国内外学者探讨得不多，但在理论上却极不统一。[7]毫无疑问，习惯国际法上的罪行属于国际犯罪，学者们对此没有太多争论。但就条约国际法而言，笔者认为，并非凡是有国际公约加以规定的犯罪都是国际犯罪。有些犯罪原本在各国国内刑法中就普遍存在，但国际社会为了加强对该类犯罪的打击而通过了被广泛接受的国际公约，这些犯罪仍然只是国内犯罪。例如，虽然《消除对妇女一切形式歧视公约》和《儿童权利公约》都作了规定，但拐卖妇女、儿童罪仍然是国内犯罪；虽然《联合国反腐败公约》规定了大量的腐败犯罪，但贪污贿赂犯罪并不能因此而成为国际犯罪；同样地，《反对劫持人质国际公约》也不能改变绑架罪作为国内犯罪的地位。相应地，如果某种行为开始并没有被各国普遍认可为犯罪，由于国际社会的努力进而通过条约将其犯罪化后才被各国接受为犯罪的，就属于国际犯罪，例如毒品犯罪。1909年在上海召开了万国禁烟会议，与会国达成了某些共识，随后于1912年和1925年分别通过了《海牙禁烟公约》和《日内瓦禁烟公约》，它们连同其他一些国际公约最终确定了相关的毒品犯罪。各国国内法律中规定的毒品犯罪大多源于这些国际公约的规定，因此毒品犯罪属于国际犯罪。

　　二、现状分析：我国刑法对国际核心罪行的有限规定

　　（一）我国批准、加入的国际核心罪行公约及其对缔约国的立法要求

　　中国清朝政府和北洋政府批准、加入了1907年13个海牙公约中的12个（另一个公约未生效），新中国成立后，我国很快批准了四个《日内瓦公约》和《防止及惩治灭绝种族罪公约》，此后又签署、批准、加入了《消除一切形式种族歧视国际公约》、《禁止并惩治种族隔离罪行的国际公约》、《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》及《日内瓦公约》的两个附加议定书。但我国还不是《国际刑事法院规约》的缔约国。

　　迄今为止的国际犯罪，无论是否属于国际核心罪行，也无论其在本质上是否违反了习惯国际法规则，‘它们都被某些公约所禁止。而绝大多数公约都要求缔约国通过国内立法将相关行为犯罪化并施加惩罚措施。例如《改善战地武装部队伤者病者境遇之日内瓦公约》第49条第一款规定：“各缔约国担任制定必要之立法，俾对于本身犯有或令人犯有下条所列之严重破坏本公约之行为之人，处以有效之刑事制裁。”又如《防止及惩治灭绝种族罪公约》第5条明确规定：“缔约国承允各依照其本国宪法制定必要之法律以实施本公约各项规定，而对于犯危害种族罪或有第3条所列之行为之一者尤应规定有效之惩罚。”这表明，国际犯罪需要国内法律予以确认以便有效执行。

　　当然，也有极少数国际公约并不要求缔约国将公约规定的犯罪转化或者纳入国内法，这类公约专门由国际司法机构适用，例如《国际刑事法院规约》。但是，许多缔约国甚至一些非缔约国却已经通过了、或者正在积极制定专门的法律将其规定的犯罪予以国内立法化，以便享受《国际刑事法院规约》规定的补充管辖原则这项独特制度的优惠。况且，追究国际犯罪的刑事责任，虽然可以通过国际刑事司法机构（如前南国际刑事法庭、卢旺达国际刑事法庭、塞拉利昂特别法庭、国际刑事法院等）来进行，但各国国内法院的审判也是极其重要的途径。因此，将相关国际公约规定的国际犯罪体现于国内刑法中，既是缔约国的义务，同时也是惩治和防止国际犯罪的有效措施。

　　（二）我国对惩治国际犯罪的原则性规定

　　新中国成立后至今，我国分别于1979年和1997年颁布了两部刑法典，并制订了大量的单行刑法。1979年刑法没有规定对国际犯罪如何处理。1987年6月23日全国人民代表大会常务委员会颁布了《关于对中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行行使刑事管辖权的决定》，它规定：“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内，行使刑事管辖权。”这被认为是我国首次以法律的形式宣布对国际犯罪行使普遍管辖权，确立了我国追究国际犯罪的法律基础。此后的单行刑法重申了这一原则，并被1997年刑法第9条所继承，该条规定：“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。”

　　（三）我国刑法规定的国际核心罪行

　　对于我国刑法是否规定有战争罪、种族灭绝罪和危害人类罪等核心罪行，以及规定了多少国际核心罪行，理论界有不同的观点。笔者认为，我国刑法还没有对种族灭绝罪和危害人类罪作过规定，[8]但对于战争罪，则作了很有限的规定。

　　全国人大常委会于1981年6月10日通过了《军人违反职责罪暂行条例》，其第20条、第21条规定的两个罪名“战时残害居民、掠夺居民财物罪”和“虐待俘虏罪”与国际法上的战争罪定义基本吻合。[9] 1997年刑法第446条和第448条将这两个条文吸收进刑法典，并对前一犯罪的表述稍微作了一点修改。[10]虽然它们都对犯罪的成立作了国际刑法所没有的限制，例如将犯罪主体限定为军人，但是，从性质上讲，它们仍然属于战争罪的范畴。

　　为什么说只有这两个条文才符合国际刑法关于战争罪的规定呢？因为只有它们才符合战争罪的构成要件。笔者认为，就客观方面而言，战争罪与普通犯罪相比有两个重要特征：（1）只有发生在战争或者武装冲突中并且与该战争或者武装冲突有联系的行为才可能构成战争罪；（2）战争罪的犯罪对象（就人而言）属于国际法上的“被保护人”（Protected Persons），[11]即平民、非战斗员和已经放下武器不再参战的人员（如战俘）等，而不包括本方武装人员。因为由本国军人实施的那些危害本国军人、军队、本国利益的罪行，原本就属于国内法调整的范畴。对照这两个特征，我们可以看到，在我国刑法分则中，只有刑法分则第七章“危害国防利益罪”和第十章“军人违反职责罪”的部分犯罪有“战时”的要求。但是，“危害国防利益罪”规定的发生于战时的几种犯罪，都是对我国国防利益的侵犯，属于典型的国内犯罪而不是战争罪。而“军人违反职责罪”中，符合发生于武装冲突期间并且犯罪对象属于“被保护人”的只有第446条规定的“战时残害居民、掠夺居民财物罪”和第448条规定的“虐待俘虏罪”。有的学者认为，我国刑法第429条的“拒不救援友邻部队罪”、第443条的“虐待部属罪”、第444条的“遗弃伤病军人罪”和第445条的“战时拒不救治伤病军人罪”都是战争罪，[12]笔者认为这是对战争罪的误解。

　　（四）我国刑法关于国际犯罪规定的不足

　　由于我国刑法第3条明确规定了罪刑法定原则，加上我国法院不能直接适用国际公约对罪犯定罪量刑的事实，[13]这就必然导致我们很难恰当地适用我国刑法追究国际核心罪行的刑事责任。同时，根据刑法第9条，适用普遍管辖原则本身也有条件限制。即，犯罪行为没有发生在我国领域之内、行为人不是我国公民、行为不是针对我国公民或者国家的，否则就不用考虑普遍管辖原则的适用问题，而应直接适用属地原则、属人原则或者保护管辖原则了。这样，依照我国现行刑法，必然会出现这种情况：如果某个外国人在外国针对外国或者外国公民实施了战争罪等核心罪行后进入我国，我们既无法根据普遍管辖原则适用我国刑法追究其实施犯罪的刑事责任，因为这是罪刑法定原则和刑法第9条普遍管辖原则“适用本法”的必然结论；而且，由于我国《引渡法》规定了“双重犯罪原则”作为引渡的前提条件，我们也不能将其引渡给其他国家受审。[14]这样，我国就成了某些核心罪行罪犯“理论上的”避难天堂。尽管只是“理论上的”，但这也足以表明我国刑法存在这样的漏洞。

　　笔者认为，解决这个问题，必须通过某种形式在我国全面、或者大部分规定国际核心罪行，以便“有法可依”，使刑法第9条“适用本法”落到实处。

　　三、经验借鉴：国际核心罪行的主要国内立法模式

　　世界各国对国际核心罪行的规定，有不同的方法，也各有其特点。

　　（一）加拿大、英国对国际核心罪行的规定

　　1985年加拿大刑法典第318条规定了种族灭绝罪，根据该条，种族灭绝罪是指“意图全部或者局部消灭任何可识别团体（identifiable group）而实施的下列行为：（1）杀害该团体成员；（2）故意使该团体处于某种生活状况下，以毁灭其全部或局部的生命。”所谓“可识别团体”，是指在肤色、民族、宗教、种族或者性取向方面具有显着区别的团体。加拿大批准《国际刑事法院规约》后于2000年6月29日通过了《危害人类罪和战争罪法》（Crimes Against Humanity and War Crimes Act），对危害人类罪和战争罪作了简单概括，并将国际刑事法院规约对这两类罪的定义原文作为一个附件附在该法后面，未再对其罪状作任何规定。

　　英国也是《国际刑事法院规约》的缔约国，2001年5月11日颁布了《国际刑事法院法》（International Criminal Court Act），将《国际刑事法院规约》对战争罪、种族灭绝罪和危害人类罪的定义全部转化为国内法上的刑事犯罪。例如该法第50条规定：“战争罪是指（《国际刑事法院规约》）第8条第2款规定的任何一种战争罪行。”同时，《国际刑事法院法》也将《国际刑事法院规约》对犯罪的定义作为一项清单附在法律文本内。

　　加拿大、英国这种立法模式，将国际公约对国际核心罪行的规定直接地、完全地、没有任何更改地转化为国内法，自然不会产生国内法与国际法冲突的问题。这种毫无保留地尊重国际公约的态度，毫无疑问值得赞赏，也体现了其立法者极大的包容性。

　　（二）德国、荷兰对国际核心罪行的规定

　　《德国刑法典》没有规定国际核心罪行，其批准《国际刑事法院规约》后也通过了一项法律来执行公约，即2002年6月26日《违反国际法之罪行法典》（Code of Crimes Against International Law）。与英国、加拿大等国不同，德国并没有简单引用公约条文而是另行制定了国际核心罪行的定义和构成要件。例如，它将战争罪划分为五种共五条：针对个人的战争罪、针对财产及其他权利的战争罪、针对人道主义行动及其标志的战争罪、使用违禁方式作战的战争罪、使用违禁工具作战的战争罪。例如其第12条规定：“（1）与某次国际性武装冲突或者不具有国际性质的武装冲突有联系的任何人，（a）使用毒药或者有毒武器；（b）使用生物或者化学武器；（c）使用在人体内易于膨胀或者变平的子弹，尤其是硬壳尚未完全包裹住弹核或者碎片的子弹，处3年以上监禁。（2）行为人采用第1款的方法，如果造成平民或者受国际人道法保护的人死亡或者严重伤害，应当判处5年以上监禁。如果行为人故意造成他人死亡，处终身监禁或者10年以上监禁。”

　　荷兰是国际刑事法院的东道国，2003年6月17日通过了《国际犯罪治罪法》，也重新规定了所有国际核心罪行的罪状。例如它用了三个条文来规定战争罪：在国际性武装冲突中严重违反《日内瓦公约》及其《第一附加议定书》而构成的战争罪、在非国际性武装冲突中严重违反《日内瓦公约》共同第3条而构成的战争罪、其他违反战争法和战争习惯法而构成的战争罪行。《国际犯罪治罪法》对这三类国际核心罪行的规定都非常详细，例如其第5条第l款规定的战争罪：“任何人，在国际武装冲突中实施任何一种严重违反《日内瓦公约》的行为，即下列针对该公约的被保护人的下列行为：（1）故意杀害；（2）酷刑（由第1条第1款第4项界定）或者非人道待遇，包括生物实验；（3）故意导致身体或者健康方面的巨大痛苦或者严重伤害；（4）故意并且非法地对财物进行大范围的破坏和掠夺而无军事必要；（5）强迫战俘或者其他被保护人在敌方军队中服役；（6）故意剥夺战俘或者其他被保护人接受公正而正常的审判的权利；（7）非法进行放逐、迁移、或者非法监禁；或者（8）劫持人质；处终身监禁或者不超过30年的徒刑或者第六等罚金。”

　　（三）美国、俄罗斯刑法对国际核心罪行的规定

　　美国、俄罗斯都在刑法典内规定国际核心罪行。同时它们也都采用一种综合的模式，即对某些国际核心罪行的罪状作了明确的规定，而在其他国际核心罪行的罪状设置时仅仅援引其签订的国际条约。

　　美国联邦刑法即《犯罪与刑事程序法》（Crimes and Criminal Procedure）中规定了战争罪与种族灭绝罪两类国际核心罪行，但却采用了截然不同的方法。美国迄今为止还没有规定危害人类罪。《犯罪与刑事程序法》第118章第2441条规定了战争罪，该条第三款规定：

　　“本条所谓”战争罪“，是指任何下列行为：（a）1949年8月12日签订的任一《日内瓦公约》及其任一《附加议定书》规定的严重违反公约的行为，但以合众国是缔约国为限；（b）1907年10月18日签订的第四《海牙公约》的附件，即《陆战法与陆战习惯法》第23条、第25条、第27条或者第28条所禁止的行为；（c）违反1949年8月12日《日内瓦公约》共同第3条及其《附加议定书》有关国内武装冲突条文的行为，但以合众国是缔约国为限；或者（d）与武装冲突有联系的人，违反1996年5月3日在日内瓦修订的《禁止或限制使用地雷、诱杀装置和其他装置的修正议定书》（即1996年5月3日的第二修正议定书），故意杀害平民或者引起平民严重伤害的，但以合众国是缔约国为限。”

　　美国联邦刑法只是引用了其缔结的国际公约的名称，直接将这些公约禁止的行为规定为战争罪，而不再具体规定其构成要件。由于这些公约是描述战争罪罪状的载体，法官在适用法律时，必然要直接引用它们。显然，这对法官的要求很高，因为他们不仅要熟悉国内刑法的具体规定，还必须熟悉国际公约的相关规定。

　　美国联邦刑法对种族灭绝罪则明确规定了构成要件，《犯罪与刑事程序法》第50章之一“种族灭绝罪”共有三个条文，其中第1091条第一款规定了种族灭绝罪的构成要件。该章是1988年11月4日修订刑法时增加的，后来又经过1994年和2002年的修改，其对种族灭绝罪的定义与《国际刑事法院规约》对种族灭绝罪的定义略有不同。

　　1997年生效的《俄罗斯联邦刑法典》在第12编“破坏人类和平和安全的犯罪”中规定了战争罪。例如第356条（使用战争中禁止使用的手段和方法）规定：“虐待战俘或平民，驱逐平民，掠夺占领区的国家财产，在武装冲突中使用俄罗斯联邦签订国际条约所禁止使用的手段和方法的，处20年以下的剥夺自由。”[15]这个条文中的“虐待战俘或平民，驱逐平民，掠夺占领区的国家财产”属于明确规定战争罪罪状的情况；而是否属于“在武装冲突中使用俄罗斯联邦签订国际条约所禁止使用的手段和方法”，则需要参见相关公约的规定。

　　四、立法展望：我国规定国际核心罪行的模式探讨

　　（一）在刑法典内部专章规定国际核心罪行

　　我国的刑事立法具有一个明显的特征，即以少量单行刑法辅以一部统一的刑法典来规定犯罪。[16]而从近年来的情况看，立法者更倾向于通过刑法修正案的形式来修改刑法而不再制定单行刑法，这样使刑法典的综合性质更加突出。又比如，我国刑法把军事犯罪也纳入刑法典中，更能体现这一特征，因为世界各国基本上都是单独对军事犯罪进行立法。因此，考虑到我国刑法立法的这一传统特征，我国宜在刑法典的内部来规定国际核心罪行而不必另外制定专门的法律。

　　这一模式还有许多好处，例如：（1）有利于法官适用法律。总体来看，我国的司法工作人员对我国缔结的国际条约还比较陌生，对国际刑法规范还欠缺必要的了解，要求他们既熟练地掌握我国的刑法典，又精通国际条约暂时还不现实。（2）采用重新制定国际核心罪行于刑法典内部的模式，我国可以在不违背国际条约基本原则的情况下，根据本国的具体情况选择、设置国际核心罪行的罪状。我国有自己的特殊国情，对于某些被国际条约禁止的行为，暂时还不宜规定为犯罪，因此如果不加选择的全部承认所有国际核心罪行在我国都是犯罪的话，必然存在与我国国情的冲突。（3）有利于国际核心罪行与国内犯罪在刑法基本理论上的协调统一。我国刑法理论与立法基本上届于大陆法系的传统，它与国际刑法在很多方面如犯罪形态的共犯、罪数理论上都存在很大的差异，将国际核心罪行规定于刑法典内部，使其接受刑法总则的指导和约束，可以保证所有犯罪在我国都适用同样的原理和原则。（4）有利于扩大国际犯罪在我国的影响，更易于学习、研究、完善国际刑法及其理论。

　　（二）新增一章“危害人类和平与安全罪”

　　不同类别的国际核心罪行之间具有共通性，都以危害全人类的和平与安全为特征，并且它们往往也发生于特定背景之下（如武装冲突、暴乱或者其他紧急情况）。因此，可以在刑法分则中新增一章来规定所有的国际核心罪行，其章名宜定为“危害人类和平与安全罪”。“危害人类和平与安全罪”这一名称有其特定的历史背景。二战后，国际社会一直试图在联合国的框架之内制定一个惩治国际核心罪行的国际公约。因此，联合国国际法委员会在1951年就出台了《危害人类和平及安全治罪法草案》，该草案后来经过多次修改。另一方面，国际社会自一战以后就试图建立一个常设性的国际刑事审判机构来审判犯有国际核心罪行的人。开始，人们是分开来讨论《危害人类和平及安全治罪法草案》与如何设立这样的常设机构的。这种状况直到上世纪九十年代中期，国际法委员会继1994年提出《国际刑事法院规约》草案之后，1996年还对《危害人类和平及安全治罪法草案》进行过修订。但后来这两项工作合而为一了，即考虑在《国际刑事法院规约》中规定《危害人类和平及安全治罪法草案》的实体内容。于是，国际社会此后就只研究《国际刑事法院规约》的制订了。从这一背景我们可以看出，“危害人类和平与安全罪”恰好就是战争罪、种族灭绝罪和危害人类罪这三类核心罪行。因此，即使在国内法中，这一名称也是对这些犯罪的最好概括。

　　（三）我国刑法现有国际核心罪行的调整

　　前文已述，我国刑法已经规定了两个具体的战争罪，即虐待俘虏罪与战时残害居民、掠夺居民财物罪。笔者认为，今后在修改刑法时，应当将这两个犯罪从“军人违反职责罪”中剔除而纳入到“危害人类和平与安全罪”一章中。原因有两点：（1）我国刑法规定只有军人才可以构成这两个犯罪，这种限制并不合理，因为根据国际刑法理论与实践，只要是与武装冲突有联系的人，都可以实施这两种罪行。（2）构成虐待俘虏罪和战时残害居民、掠夺居民财物罪，并不必然会违反军人职责。因为“违反职责罪”属于职务犯罪，而职务犯罪不仅要看行为人是否具备某种特殊身份，更应当看行为本身是否利用职务上的便利，但事实上，不具有看管战俘职责的军人也可以虐待战俘，而残害无辜居民、掠夺居民的财物，也不是必须与军人的职务相关。所以，将这两个犯罪移到“危害人类和平与安全罪”一章中，无论是从刑法的体系安排上还是从理论上，都更为恰当。




【作者简介】
卢有学，单位为西南政法大学副教授，法学博士。


【注释】
[1]关于侵略罪是否属于国际核心罪行，理论上存在争论。《国际刑事法院规约》将其列为国际刑事法院管辖的犯罪之一，但目前仍然没有其定义。
[2]卢有学：《战争罪刑事责任研究》，法律出版社2007年版，第47页。
[3]M.Cherif Bassiouni.Crimes against Humanity in International Law[M]．Dordrecht：Martinus Nijhoff Publishers，1992：153-155.
[4]凌岩：《跨世纪的海牙审判》，法律出版社2002年版，第26页。
[5]一般而言，国际法学者大都承认种族灭绝罪和危害人类罪都是违反强行法规则而构成的犯罪，也有学者（如著名国际刑法学家巴西奥尼教授）认为战争罪也是违反强行法规则的犯罪。参见：M.Cherif Bassiouni：International Crimes：Jus Cogens and Obligatio Erga Omnes[J]．Law and Contemporary Problems，Vol.59：No.4，P.68.
[6]关于恐怖主义犯罪，印度代表团在国际刑事法院筹备委员会1996年3月27日的会议中提出，应当将国际恐怖主义犯罪纳入核心罪行的范畴，因为其严重震撼人类良知，已经威胁到国际和平与安全，而且安理会的一系列决议和声明都对这类行为进行过严厉谴责。参见网址[EB/OL]：，也可参见：Preparatory Committee on the Establishment of An International Criminal Court：Summary of the Proceedings of the Preparatory Committee During the Period 25 March-12 April 1996[R]．paras.66-67。笔者认为，恐怖主义犯罪（尤其是国际恐怖主义组织实施的犯罪）往往带有一定的政治性，很难说其危害的是全人类共同的利益，而且由于国际社会对恐怖主义犯罪的界定很不统一，故不宜作为国际核心罪行对待；而国内恐怖主义组织、个人实施的犯罪，如爆炸、杀人、伤害等，应当属于国内普通犯罪而不是国际犯罪。
[7]甘雨沛、高格：《国际刑法学新体系》，北京大学出版社2000年版，第169-348页；张智辉：《国际刑法通论（增补本）》，中国政法大学出版社1999年版，第148-247页；张景：《国际刑法综述》，人民法院出版社2004年版，第98-213页；刘亚平：《国际刑法与国际犯罪》，群众出版社1986年版，第80-126页；贾宇：《国际刑法学》，中国政法大学出版社2004年版；黄肇炯：《国际刑法概论》，四川大学出版社1992年版，第98-19l页。
[8]关于1997年刑法第249条（煽动民族仇恨、民族歧视罪）的性质，笔者认为，它并不属于种族灭绝罪。该条规定：“煽动民族仇恨、民族歧视，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。”根据国际刑法理论，所有的种族灭绝罪行，都要求行为人在主观方面具有“意图全部或局部消灭该民族、族裔、种族或宗教团体”的特征，国际刑法理论要求成立种族灭绝罪行为人主观方面必须具备此种特定目的（specific intent），而刑法第249条规定的“煽动民族仇恨、民族歧视罪”并不具备这一重要特征。同样，虽然我国刑法中也规定了刑讯逼供罪、虐待被监管人罪等接近酷刑罪的犯罪，但显然这些犯罪不属于国际核心罪行的危害人类罪的范畴。
[9]该《条例》第20条规定：“在军事行动地区，掠夺、残害无辜居民的，处七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上有期徒刑；情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑。”第2l条规定：“虐待俘虏，情节恶劣的，处三年以下有期徒刑。”
[10]刑法第446条规定：“战时在军事行动地区，残害无辜居民或者掠夺无辜居民财物的，处五年以下有期徒刑；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”
[11]“被保护人”的概念来源于《日内瓦公约》的规定。除了针对“被保护人”的战争罪之外，还有针对特定物（如医院、宗教设施等）、采用违禁的工具作战（如在国际性武装冲突中使用毒气）、采用违禁的方法作战（如诈降）的战争罪。
[12]田龙海、常璇：《论惩治战争罪国内立法的完善》，载《西安政治学院学报》，2006年第10期；朱利江：《对国内战争罪的普遍管辖与国际法》，法律出版社2007年版，第212页。
[13]对于我国缔结或者参加的国际条约能否直接被接受为国内法，在我国还存在争论。第一种观点认为我国缔结或者参加的所有国际条约都自动成为国内法可以被法院适用，其根据如《中华人民共和国民事诉讼法》第238条关于国际条约的效力高于民事诉讼法的规定（中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外）；第二种观点认为必须通过特别的国内执行法，才能适用我国缔结或者参加的国际条约；第三种观点认为，要视具体情况而定，如果国-际条约本身带有执行的内容，则不需要另外通过国内执行法，反之则需要。朱奇武：《中国国际法的理论与实践》，法律出版社1998年版，第416-417页。 [14]《中华人民共和国引渡法》第7条规定：“外国向中华人民共和国提出的引渡请求必须同时符合下列条件，才能准予引渡：（1）引渡请求所指的行为，依照中华人民共和国法律和请求国法律均构成犯罪。”
[15]黄道秀：《俄罗斯联邦刑法典》，中国法制出版社1996年版，第176页。
[16]笔者认为，综观我国的立法，附属刑法在我国是名存而实亡的，许多法律虽然在“法律责任”一章中规定某种行为“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，但法院显然无法据此定罪量刑。