一、问题的提出

　　优先权是指特定债权人基于法律的直接规定而享有的就债务人的总财产或特定动产、不动产的价值优先受偿的权利。〔1 〕优先权利制度发端于罗马法，最初设立的优先权有妻之嫁资返还优先权和受监护人优先权，其设立的目的在于保护弱者，维护公平正义和应事实的需要。

　　优先权自在罗马法确立以来，世界各国民法对其继受程度各不相同。法国和日本继承的较多，分别在各自民法典中设专章对优先权（先取特权）予以规定，并有新的发展，使其成为一项成熟的法律制度。其中，就债务人不特定的总财产上存在的优先权被称为一般优先权，包括诉讼费用优先权、工资和劳动报酬优先权、丧葬费用优先权、医疗费用优先权以及债务人及其家属的日用品供给优先权等；就债务人特定财产上存在的优先权被称为特别优先权，特别优先权又因其客体的不同而分为动产优先权和不动产优先权。动产优先权一般包括不动产出租人优先权、耕地出租人优先权、种子、肥料、农药提供人优先权、动产出卖人优先权、旅店和饮食店主人优先权等；不动产优先权一般包括不动产修建人优先权、不动产资金贷与人优先权和不动产出卖人优先权等。优先权旨在破除债权平等原则，赋予特殊债权人以优先于其他债权人而受清偿的权利，以实现债权人之间的实质性平等。

　　优先权具有支配性、优先性、从属性、法定性、不可分性、物上代位性、变价受偿性和一定条件下的追求性等担保物权特征，〔2 〕是一项传统的法定担保物权。我国民法对此项权利未作规定，仅在《民事诉讼法》和《企业破产法》中将其作为特殊债权的清偿顺序予以规定，并未确认为一种独立的权利。虽然我国民法没有设立统一的优先权制度，但近年来在特别法中具体优先权制度却呈现出蓬勃发展的势头，继1993年7月1日施行的《中华人民共和国海商法》确立了船舶优先权制度以来，1995年10月1日施行的《中华人民共和国担保法》和1996年3月10日施行的《中华人民共和国民用航空法》，分别确立了土地使用权出让金优先权和民用航空器优先权。可以说，沉睡多年的优先权制度又抖落了历史的尘埃，焕发出时代的风采。尤其是随着我国物权立法步伐的加快，对优先权这样一项传统的法定担保物权的深入研讨已经成为一个不容回避的问题，适时地摆在了我国民法学工作者的面前。

　　二、我国有无必要设立优先权

　　考察我国是否有必要设立优先权，主要看优先权确定的客观基础，也即优先权所体现、保护的社会关系，在我国社会现实生活中的重要性以及现行法对其保护的程度。

　　（一）优先权制度的立法基础

　　要想理解优先权产生的基础，就要遵循马克思主义创始人的那句话：“法的关系正像国家的形式一样，既不能从它们本身来理解，也不能从人类的一般发展来理解，相反，它们根源于物质的生活关系”， 〔3〕尤其是对作为“以法律形式表现了社会的经济生活条件”“准则”的民法的一项制度进行研究更应如此。优先权的产生根源于它所赖以存在的社会物质生活条件。

　　具体讲，优先权的设定理由主要有以下几点：

　　1.基于公共利益和国家利益的要求

　　司法费用优先权、税金优先权是为了保障国家司法活动和行政管理活动正常运转而设立的，共益费用优先权是为了全体债权人的共同利益而设立的，它是全体债权人实现其债权的先决条件，自应优先受偿。

　　2.基于一定社会政策的要求

　　劳动工资优先权的目的在于推行保护劳工这一社会政策。工资为劳工之报酬，为劳工生活之所依赖。在其未受清偿前，虽构成工场资金之一部，但本属于劳工所有，不容任意剥夺，必须特予保护，始足实现社会正义。保护劳工系现代社会法治国家之基本任务。〔4 〕这对于社会主义市场经济日益深入，破产制度的实施逐步展开的今日中国，尤为必要。

　　3.基于“共有”观念而设立〔5〕

　　耕地出租人优先权、种子出卖人优先权的设立，是因为没有耕地出租人和种子出卖人向债务人提供耕地和种子，债务人根本就不可能有收获，所以就收获物而言，在观念上可视耕地出租人或种子出卖人与债务人的“共有物”，对于共有物之分割，“共有人”自然优越于其他债权人。因此，就债务人利用债权人的耕地和种子所生产的收获物，耕地出租人和种子出卖人就其债权有优先受偿的权利。

　　借款人就所借资金购买的不动产可视为贷款人与借款人的“共有物”，所以贷款债权对该不动产应享有优先权。不动产工程人员（包括工程师、建筑师、承揽人等）对其所修建的不动产，可视为不动产工程人与债务人的“共有物”，因为没有不动产工程人员的劳动和资金的投入，此项不动产就不会存在，所以不动产工程人员就其债权对该不动产应享有优先权。

　　动产、不动产出卖人就所出卖的动产或不动产也应视为出卖人与买卖人的“共有物”，所以就此物的价金，出卖人应优先于其他债权人而受清偿。

　　只有赋予耕地出租人、种子出售人、不动产资金贷与人和不动产工程人员以优先受偿权，他们才会有信心从事此项事业，才会调动他们的积极性，所以，此种基于“共有”观念或“准共有”而成立的优先权，具有促进特种事业发展的功能，也就是说基于“共有”观念承认特定债权人的优先受偿权利，不仅体现了“公平”的理念，而且具有功利主义的理由。但于此场合，公平所能提供的理由比功利主义的理由更进一步。

　　4.基于“质权”观念而设立

　　不动产承租人置于其所承租之不动产上的物品，可以推定为承租人就租凭之债对不动产出租人所设定的质押，所以就此债权，不动产出租人对置于其不动产之上的物品，有优先于其他债权人受偿的权利。旅店客人将其携带的行李或其他物品带入旅店，可推定其就住宿之债对旅店主人所设定的质押，旅店主人就其所携入的物品有优先受偿权，同样饮食店主人就食客带入其店的物品也享有优先于其他债权人而受清偿的权利。

　　以上优先权是基于对不动产出租人、旅店主人、饮食店主人与其债务人就所携带的物品达成默示质押的推定而产生的，目的在于以法律手段保护这些特殊的债权人，而不必求助于私力救济。同时，也有利于促进此种事业的发展。

　　5.基于保护债务人的需要而设立

　　保护债权人的利益为一般担保物权的共同使命，优先权亦担此任，然而除此之外，优先权还具有维护债务人利益的特殊作用。

　　丧葬费用优先权设立的目的就是为了使债务人能够及时筹款，迅速安葬。若无优先权之规定，则无人敢借钱给已经负债的债务人（以法律之角度看），此情此景若堪容忍，则法必不为“良法”。债务人医疗费用优先权和生活费用优先权规定，为债务人提供医疗、食品等生活必需品的债权人，有权就债务人的财产优先于其他债权人而受清偿，这也是为了增强债务人的信用，使债务人及其家属能够及时得到治疗或获得生活必需品，以济生存。

　　我们常说，法治优于人治在于法治不受人的感情影响，不受私欲的限制和破坏，只是说法律的适用是普遍的、统一的，不受个人感情的影响，但决不意味着法律本身是无感情的、冷冰冰之物，法律应该成为推行自由、平等、善德、尊严等美好品德的工具，应该是倾注了人类美好愿望和企盼之物。因为我们知道“法是善和正义的艺术”，法律应该在促进人性解放和人的发展方面做出其特有的贡献。

　　优先权制度的设立就代表着人们在这方面的希望和努力，从而使其成为一项极具社会使命任务和人道主义精神的法律制度。

　　（二）我国优先权制度立法现状及其立法需要

　　我国目前对于此等特殊社会关系的保护，尚无统一的优先权制度可供适用，仅在特别法中零散规定着个别优先权制度。

　　对于一般优先权制度，我国《民事诉讼法》第204 条和《企业破产法》第34条、第37条，通过破产债权清偿顺序的规定，使破产费用、职工工资和劳动保险费用、税款优先于破产债权而受清偿，并未确认为一项权利，由于此种规定，将优先权视为特殊债权的优先清偿顺序，优先权仍局限于债权范围内，无法对抗一般担保物权，使得工资、税金等债权只能在没有设定担保的破产财产中优先受偿，其效力劣后于享有别除权的债权，不利于对工资和税金等特殊债权的保护，此点已引起有识之士的注意，并通过不同角度讨论工资等特殊债权应优先于有抵押等担保的债权而受清偿。但在我国现行法体系下，仅将优先权以特殊债权清偿顺序的身份规定在程序法中，是无法解决这一问题的。所以我们有必要在实体法中赋予优先权以物权的效力，并明确其效力高于一般担保物权，以实现我们的立法宗旨，以尽其社会功能。

　　对于法、日等国所规定的特别优先权制度，我国现行法除《海商法》和《民用航空法》分别规定了船舶优先权和民用航空优先权以外，未设任何其他特别优先权制度，使得受这些特别优先权保护的社会关系暴露于法律保护之外，应受保护而未作规定，构成法律漏洞。对于此一法律漏洞的补充，鉴于物权法定主义，只能通过立法来填补。

　　通过上述对优先权制度立法基础的考察，我们知道，优先权制度的确立具有重要的社会意义。它关系到国计（税金）民生（工人工资）以及社会的稳定，它体现着法的公平正义的精神，（如基于“质权”和“共有”观念而产生的优先权），它实践着现代民法对人的终极关怀的价值（例如，债务人医疗费用、生活费用以及殡葬费用优先权），具有维护公共利益，推行社会政策，主持公平，表达正义等特殊功能，所以对优先权所赖以存在的社会关系确有加以特殊保护的必要。

　　三、关于设立优先权制度的几点思考

　　我国之所以没有设立统一的优先权制度，并不表明我国不存在设立优先权制度的社会基础，更多的原因在于人们对优先权的认识，所以对此有必要进行深入的思考，为优先权的设立奠定其认识论基础。

　　（一）公法债权与私法保护

　　尽管有学者已经认识到，仅将优先权作为破产还债程序规定在程序法中以及其效力弱于抵押权等不合理性，但仍然认为优先权不宜成为专门的担保物权。其理由在于：优先权是立法政策对特种债权的特殊保护，所谓特种债权，主要是指工资、生活费、税收、司法费用、扶养费用等支付关系。这种所谓特种债权概念并不科学，实际上是把诸如体现公法关系、劳动法关系、婚姻家庭法关系的税款、工资、生活费等支付关系当成了民法上的债权关系，鉴于优先权作为担保物权所依据的特种债权概念不能成立，所以不宜把优先权作为一种担保物权。〔6〕对此我们应该进行区别分析，首先优先权制度的内容并不仅仅局限于对所谓特种债权的保护，此外尚有在债务人特定动产和不动产上存在的特别优先权制度，而特别优先权所保护的债权都是民法上的债权。仅就一般优先权而言，其所保护的社会关系除了税收、诉讼费用外都应属于民法上债权的范畴。对于税收、诉讼费用等支付关系是基于公法关系而产生的，被称为公法债权，故反对者的观点可以归结为一句话，即由于公法债权不同于民法上的债权，所以不应将保护工资、税金等公法债权的优先权列为担保物权。

　　讨论至此，一篇以“谈公法债权有无私法债权之性质”为题目的文章不能不引起我们的注意，该文作者对肯定说和否定说相互比较后认为，若采否定说，姑不论其产生之负面影响，将使政府机关对其债务人怠于行使权利或为诈害行为、脱产行为时，无法循民法债权保全之规定，行使代位权、撤销权，以巩固自行权利，更不能为假扣押、假处分之保全程序，无异鼓励债务人可安心违法，尽量脱产，危及公权力及政府威信，而且认为否定说与实务运作会发生矛盾，因为破产法所指之债权包括公法债权，强制执行法所指债权也包括公法债权。特别是当公法债权与私法债权在比较优先受偿之先后时，作者认为，公法债权有私法债权之性质，否则性质不同如何比较？〔7〕对于公法债权是否具有私法债权之性质，笔者不敢妄下结论，但前文至少可以给我们这样一启示，即对于公法债权可以运用私法方法进行保护。因为尽管公法债权当事人并非平等之主体，但其权利内容也是政府与人民之间得请求为一定给付之法律关系，与私法债权有着同一内容。对此，郑玉波先生在言及租税关系之法律性质时，认为通说采“债务关系说”，但仍属于行政法上之债权债务关系，则征收之主体即为租税之债权人，纳税之客体为租税之债务人，而租税变为一种金钱债权。

　　所以，对于公法债权我们完全可以适用私法方法进行保护。对公法债权进行私法保护的理论基础在于社会关系的复杂性决非一个法律部门能够圆满调整，公法债权在本质上并不排斥私法的调整，并且运用私法方法（如可以行使债权人代位权、撤销权或者采取保全程序）对公法债权的保护更加周密，更重要一点在于通过对公法债权的私法保护，私法精神不断地向公法渗透，私法的自由、平等、人权的精神越来越多地体现在公法领域中，〔8〕从而使得公法生活私法化， 使公法运作更加符合现代法制的要求。

　　综上可知，对公法债权进行私法保护不仅具有合理性，而且是有利于公法债权的实现，有利于法治国家的建设。所以对于优先权制度不能因其对工资、税金等公法债权的保护而否认其私法性质，优先权理应成为我国物权法体系中的重要一员。

　　（二）优先权与物权公示制度的冲突与补救

　　物权公示制度是一种兼顾财产静的安全与动的安全的物权变动机制。它要求将物权用某种便于以外观表象进行判断的方式对外界加以公示，从而使物权人负有公示其物权的义务，只有履行公示义务，才能有效地保全其物权，否则将不能得到公认和法律的充分保护。同时通过公示使第三人在参与交易时有了一个识别判断物权的客观标准，在正常情况下，无须进行实质调查，仅凭公示的外观表象即可放心交易。

　　一般认为，优先权为不须公示的法定担保物权，由于其欠缺公示性，难免威胁其他债权人，甚至其他担保物权人，所以各国民法对此项制度多采批评态度，这也正是导致优先权衰微的一个原因。在如何解决物权公示制度与优先权的冲突，补救优先权欠缺物权公示性缺陷的问题上，各国态度有所不同。



　　德国民法的态度比较消极，因此而废止了于债务人总财产上存在的一般优先权，也废止了不动产上的优先权，只承认特定动产上的优先权，而且其半数以占有取得为要件，不以占有取得为要件的也仅承认处在债权人支配范围动产优先权，以谋求与物权公示原则的调和。〔9〕法国民法则积极通过立法对一般优先权的行使加以限制。规定一般优先权应先就债务人的动产价金受偿，不足时，不足额才能就债务人之不动产受偿。日本民法也明确限制一般优先权的效力，一般优先权应先就动产行使，在动产不足清偿时，应先就无担保的不动产受偿，再不足时，才能就有担保的不动产受偿。对于特别优先权，法国、日本对于不动产优先权要求采取优先权保存（保持）方法，在一定期限进行优先权登记。不登记只能对抗一般债权人，不能对抗有担保的债权人。对于动产特别优先权，规定当动产被合法让渡给善意第三人时，无追及效力，以此缓和与物权公示制度的冲突。

　　然而要想从根本上解决优先权与物权公示制度的冲突，有必要对物权公示原则本身进行重新思考。

　　所谓物权公示原则，系指物权变动之际，必须有一定之公示方法，表现其变动，始能发生一定法律效果之原则。〔10〕物权之所以需要公示，是因为物权具有绝对性效力，其得其变更须足由外部可以辩认之表征，始可透明其法律关系，避免第三人遭受损害，保护交易安全。 〔11〕而且物权之变动如未能依此一定公示方法， 表现其变动之物权内容，则物权变动之一定法律效果，即无从发生。〔12〕由此可见，物权公示的作用有两点：从消极意义上讲是为了防止第三人遭受损害，保护交易安全；从积极意义上讲是为了确认物权变动之法律效果。而这两点都是由物权变动引起的，所以物权公示原则从本质上讲是对物权变动的法律控制手段。而物权之变动，可以是由法律行为引起的，〔13〕也可以是由法律行为以外之事实或基于法律规定而发生的。

　　对于由法律行为引起的物权变动一般以占有或登记为公示方法，然而占有或登记并非所有物权变动的公示方法，对于基于法律的直接规定而产生、变更、消灭的法定物权，法律规定本身比登记、占有具有更强烈的公示效力。〔14〕依法律规定而发生的物权，不经占有或登记即直接发生效力，因为授予权利人该权利的是法律，而法律当然具有与登记等相同的公示效力。〔15〕所谓公示无非是公开并让他人知晓之意，基于法律规定而产生的物权，法律之规定本身就具有公开该物权并使他人知晓的作用，而且其作用明显强于占有和登记。所以优先权并非不需公示之物权，而是不以占有或登记为公示方法的物权，其公示方法为法律的直接规定，法律规定工资、税金等享有优先权，该规定本身已足以使其他债权人知晓并明确其法律关系，而且在交易过程中其他债权人就应将此规定考虑在内，从而免受不测之害。故而法律规定对于法定物权来说，既确认了物权变更的法律效果，又可防止第三人遭受损害，维护了交易安全，委实为物权的一项公示方法。

　　以法律规定作为优先权的公示方法，又应区别一般优先权和特别优先权，二者虽然都是法定担保物权，但是一般优先权由于其法定性较强，而且其所担保的债权额一般较小，所以以法律规定作为一般优先权的公示方法，既可以起到确认物权的效果，又可以维护交易安全，而对于特别优先权，法律规定作为其公示方法，可以起到确认其物权变动的效果，但对于第三人的保护尚有不足。所以有必要在以法律规定作为其公示方法的前提下，对其效力进行必要的限制。

　　对于动产优先权，当权利人占有标的物时具有绝对效力，可以对抗任何债权人；而当权利人不占有标的物时，其效力只能对抗普通债权人，不能对抗对该标的物享有物权的人。

　　对于不动产特别优先权一般应进行登记，没有登记的不动产优先权只能对抗普通债权，而不能对抗任何担保物权。这里登记的目的在于宣示其权利之存在，非为设权之生效要件。

　　（三）平等与特权：设立优先权的价值抉择

　　根据债权平等原则，同一债务人有几个债权人，全部债权人从债务人的总财产可以平等得到清偿，当债务人的财产不足清偿时，应按比例受偿。〔16〕而优先权制度，旨在破除债权平等原则，赋予某些特殊债权人于债务人的财产不足清偿时，有优先于其他债权人而受偿的权利。诚如日本民法所称，此一权利，确为一种特权。法律特别地赋予某些债权人优先于其他债权人而受偿的权利，是否会破坏法律神圣的价值-平等与公平？

　　对此美国学者迈克尔。D.贝勒斯指出， 平等并不要求对所有人的同样对待，作为相等来对待（Treatment as an equal）， 而不是平等对待（Equal treatment），这是平等的价值。 如果有充分的理由对人们实行不同待遇，那么平等分配也违反了平等和公平。〔17〕法律之所以赋予某些债权人优先权这一特权，是因为该种特殊债权人与债务人之间原本存在着某些特殊的社会关系，法律认为对这种社会关系有加以特别保护的必要，从而实现实质性的公平与平等。否则正如迈克尔。D .贝勒斯所言，如果忽略这种社会关系的存在，使之与普通债权人同其性质，恰恰是违反了公平和平等。对此，奥塔。魏因贝格尔也曾指出“仅仅从形式上的考虑为基础的正义理论是站不住脚的，这样一种理论还必须把实质性的正义理想考虑在内。”〔18〕一言以蔽之，平等在为了平等的缘故是可以受到限制的。这就要求作为社会关系调整器的法律必须深入到社会关系的内部，去发掘社会关系的不同性质，进行类的调整，以实现人与人之间真正的平等。

　　梁慧星先生在述及民法模式由近代模式向现代模式演变时，曾指出，基于自由平等的法人格，由于对一切人作抽象的对待，在多种法律关系中，造成了社会的经济强者对社会经济弱者的支配，反过来动摇了民法的根基，其结果，导致从抽象的法人格，分化出若干具体的法人格。我们认为，优先权制度便是一项关心人们之间抽象平等，更关心人们之间具体平等的法律制度，是符合现代民法的发展趋势的。

　　四、我国优先权制度的立法构想

　　（一）我国设立优先权制度的方案选择

　　结合各国优先权制度立法例和我国担保物权体系，笔者设计以下方案可供选择。

　　方案一：对优先权制度按一般优先权与特别优先权的不同，分别予以继受。一般优先权由于我国目前立法仅局限于破产债权的特殊保护，应在我国实体法即未来的物权法中明定其为一种物权，而对特别优先权，参考各国立法例，以法定抵押权或者法定质权、法定留置权的名义并入到现行担保法体系中。

　　方案之二：设立统一的优先权制度，并吸收留置权，使优先权成为与质权、抵押权对应的唯一法定担保物权。该方案不仅设立一般优先权，同时也设立特别优先权，并且由特别优先权吸收留置权，使留置权成为特别优先权中的一项权能。因为按留置权成立的条件当然可以成立特别优先权，同时特别优先权又不限于此，显然特别优先权的调整范围可以包含留置权。留置权的本意是赋予占有债务人财产的债权人有扣留其物继续占有，以促使债务人清偿的权利，所以留置权应该是占有性担保权共有的权能，在无优先权的规定时，赋予留置权以优先受偿权是可以理解的。而当设立优先权制度时，留置权所调整的对象应归特别优先权调整，留置权可以成为某些占有标的物的特别优先权的一项权能。

　　方案三：设立统一的优先权制度，并且保留留置权，使我国担保物权呈现质权、抵押权、优先权、留置权并存的局面。

　　方案一简便易行，但将特别优先权转化为法定抵押权、法定质权或法定留置权，这样做有两个缺点：第一，会改变抵押权、质权以及留置权的固有内容，违反物权法定主义；第二，由于优先权的特殊性，将其并入其它担保物权中，会造成优先权与其它担保物权的不合谐，而且割裂了统一的优先权体系，所以方案一是一个可操作、但缺乏理性的选择。

　　方案二的设计逻辑严谨，而且有助于我国物权种类的体系化，但在我国现行法体系下取消留置权的成本过高，不易操作。

　　而方案三由于既保持了优先权的统一体系，又注意到优先权与现行担保物权体系的融合性，而且并不对现行法作大的改动，是一项既符合逻辑又易于操作的理想方案。

　　（二）我国优先权制度立法框架

　　根据第三方案，并以以上理论研究为基础，在我国未来立法中优先权制度的主要内容可规定如下：

　　1.优先权总则

　　（1 ）优先权的定义：优先权为按照法律规定特定债权人就债务人的总财产或特定动产、不动产的价值优先受偿的权利。

　　（2）优先权的性质：明确规定其为一种物权， 可以规定在民法典的物权一章中，或者规定在物权法中。

　　（3）优先权的不可分性：即优先权人在其债权全部受偿以前， 得就其标的物的全部行使其权利。

　　（4）优先权的物上代位性：优先权，对于因其标的物被变卖、 出租、灭失或毁损，而债务人应受的金钱或者其他替代物上，仍然存在。

　　（5）优先权的适用：本法为优先权的一般性规定， 特别法有具体规定，以特别法为准。

　　2.一般优先权：

　　下列债权对债务人的总财产有优先权：（1）诉讼费用；（2）劳动工资、劳动报酬、劳动保险金；（3）税金；（4）债务人及其家属的丧葬费用；（5）债务人及其家属的生活费用和医疗费用。

　　3.特别优先权：

　　1）动产优先权：（1）不动产出租人就租金对承租人置于其不动产之上的动产享有优先权；（2）旅店主人、饮食店主人就住宿费、 餐饮费对顾客携带的物品享有的优先权；（3 ）动产共有人就共有物分割的补偿金，对所分割的共有物享有优先权；（4 ）动产出卖人就价金对所出售的动产享有优先权；（5 ）无因管理人就管理费用对所管理的动产享有优先权。

　　2）不动产优先权：（1）不动产共有人就共有不动产分割补偿金对该不动产享有优先权；（2 ）不动产出卖人就价款对所出售的不动产享有优先权；（3）工程师、建筑师、设计师、 承揽人就工程费用对所修建的不动产享有优先权。