[摘　要]本文通过对物权法的渊源、性质和种类的考察，对比大陆法系各国立法体例，结合中国具体国情，认为我国物权法应该制定优先权制度，同时，鉴于优先权的非公示性，易对其他债权人造成侵害，应合理限制其适用范围。
　　[关键词]优先权，渊源，性质，立法体例

　　当前，《物权法》正在紧锣密鼓的进行着，民法学者和立法部门对于《物权法》是否应当制定以及如何制定优先权制度，众说纷纭，甚至还有较大分歧。本文试从优先权制度历史起源考察入手，通过各国或地区优先权制度的对比，结合中国的具体情况，发表一点个人看法，以期对我国的民法立法有所裨益。

　　一、优先权的概念、渊源及其性质

　　所谓优先权，又称优先受偿权，是指由法律所规定的特种债权人就债务人的全部财产或者特定财产优先受偿的权利。[1]其中，依法律规定就债务人的全部财产优先受偿的权利称为一般优先权，依法律规定就债务人特定的动产或不动产优先受偿的权利称为特别优先权。优先权制定最初起源于罗马法，罗马法创设优先权的目的有二：一是维护社会正义；二是为了因应现实之需要。为了达到上述目的，罗马法创设了种类繁多的优先权。如被监护人或者被保佐人对监护人或者保佐人的损害赔偿优先权和妻之嫁资返还优先权等。[2]罗马法中的这些法定的担保物权被认为是优先权制度的最初的表现形式，是民法上优先权制度的雏形。[3]在继受罗马法的过程中，后世大陆法系各国对优先权的继受程度不一样，对优先权的性质、种类和效力也有不同的看法，形成了不同的立法体例。

　　关于优先权的性质，大陆法系各国有很大争议，主要有三种不同的学说。

　　（一）、法定担保物权说

　　以法国和日本为代表的一部分大陆法系国家，忠实地继承了罗马法地传统，将优先权定位为法定担保物权。他们认为优先权为一种独立地担保物权的理由在于：优先受偿性是物权效力的基本属性，也是物权与债权相区别的重要标志；债权为相对权，并无排他性和优先受偿性。当同一物上存在数个债权时，各债权居于平等的地位，具有相同的效力，不因债权成立的先后顺序不同，而在效力上有所区别。法律既然赋予了某种债权以优先受偿的效力，无论基于何种理由，事实上就肯定了该请求权具有物权性质。同时考虑到优先权与抵押权在产生背景、设定条件和公示方法方面存在的差异，因此，应将优先权作为一种独立的担保物权来看待。[4]

　　（二）、特种债权说

　　以德国、瑞士为代表的另一部分大陆法系国家，他们虽然接受了罗马法关于优先权的立法指导思想，从维护社会正义或者基于推行社会政策的角度考虑，也以特别法的形式，赋予工资、税款等某些特种债权以优先受偿效力，但不接受罗马法对于优先权性质的认定。他们认为，（1）优先权既可以在债务人的特定财产上设立，也可以在债务人的一般财产上成立，显然违背了物权标的的特定性原则的要求；（2）优先权的设立无须公示，也违背了物权公示原则，它与公示制度为宗旨的担保物权制度的理念是不相容的；[5]（3）法律虽然赋予了某些特种债权以优先受偿性，但这只不过是推行社会政策和维护公平正义的考虑，并不能改变该种特种债的债权性质。

　　（三）、权利的保护方法说

　　该种学说认为，将优先权归为债权显然不妥，因为优先权是特定种类债权享有的优先受偿权，是对该种债权的保护，不能将对权利的保护与权利本身混为一谈。而将优先权归为担保物权也是很牵强的。担保物权的特点之一是担保物的特定性，而优先权所及的标的物并非是完全特定的。担保物权具有物上代位性，而优先权不具有此项效力。担保物权是意定权，而优先权是法定权。他们认为，优先权是法律对特定种类的债权的特殊保护。从这一意义上理解，关于优先权究竟属于物权还是债权的考虑仅仅是出于一种“正名”的需要。在一个以意思自治为根本原则、以逻辑自足为追求的法学理论体系中，试图容纳来源于这种原则之外的概念是困难的，而且结果常常是吃力不讨好。优先权总是依附于特定种类的债权存在的，脱离了特定的债权，优先权自身不具有任何意义，因此它与物权或债权并非位于相同的位阶。但优先权自身又并非完全虚无，它的本体就是“优先受偿”。由此可见，优先权是一个“标签”，它在需要对债权进行排队的情况下才有实际意义，贴上了这种“标签”的债权就可以“插队”，但在优先权被粘贴到特定的债权上之前，它本身没有任何意义。总而言之，优先权既有别于物权，也不同于债权，它只是一种权利的保护方法。[6]

　　二、优先权制度的各国立法例

　　对优先权的性质的判断直接决定了立法体例，即它究竟是应该放在物权篇里面规定还是放在债权篇里面规定，还是既不放在物权篇也不放在债权篇中，而是另外设定一篇来加以规定。近代大陆法系国家虽然接受了罗马法关于优先权的规定，认为从维护公平正义的立场，或者出于社会政策的考量，确有必要破处债权之间的平等原则，赋予某些特殊债权以优先其他债权受偿的效力，但因为对优先权有以上几种观点，故立法体例也有所不同。

　　（一）、法国是罗马法的忠实继承者，它继承了罗马法的传统，将优先权定位为法定担保物权。在《法国民法典》中，优先权与抵押权被并列规定在第三篇第十八章中。[7]该章不仅对优先权的分类沿袭了罗马法的规定，将优先权分为一般优先权和特别优先权，而且还就抵押权和优先权的适用范围作出了共同规定。以《法国民法典》为蓝本的大陆法系国家，不同程度上对优先权制度也有所接受，如比利时、荷兰、西班牙等，这些国家的法律对于优先权或者予以补充，或者予以修改，或者对之性质加以变更。

　　（二）、但是德国民法不承认优先权为独立的担保物权，仅以特别法的形式赋予某些特种债权以优先受偿效力，所以在《德国民法典》中，并无优先权制度的专门规定，只是设置了一系列的法定质权，如其第647条规定的承揽人对处于其占有之下的定作人的动产的法定质权，第704条规定的旅店主的法定质权，第559条、第560条、第563条规定的有关出租人的法定质权，以及《德国商法典》第464条规定的承运人的法定质权，第475条规定的仓储人的法定质权，等等。这些都与法国民法中的针对特定动产的优先权相对应。而大陆法系中受德国法影响的国家，则仿效德国法，对于优先权制度未加以规定。如瑞士、旧中国民法等。但是日本法却是一个例外。虽然《日本民法典》大半是仿效《德国民法典》，但是优先权制度却采取法国法的立法主张，于第二篇物权第八章明确规定优先权为一种独立的担保物权，定名为“先取特权”，并对其种类、效力作了十分详细的规定。[8]




　　（三）、《意大利民法典》将优先权置于第6编（权利的保护），独立于所有权编与债编进行规定，并将其与抵押权、质权同置于该编的第3章（财产责任、优先权的原因和财产担保的保护方法）。该法典将优先权（与担保物权一起）归在权利的保护一编，与债编和所有权编并列。这种体例安排揭示了优先权与其是一种权利，毋宁是一种权利的保护方法。[9]（四）、尽管我国尚未确立起优先权制度体系，但是，有关的民事特别法中已经规定了具体的优先权制度，如《海商法》中的船舶优先权、《民用航空法》中的民用航空器优先权等；《中华人民共和国商业银行法》第71条规定了商业银行破产清算时的优先权顺序，即清算费用、职工工资和保险、个人储蓄存款的本金和利息等；《中华人民共和国保险法》第88条规定了保险公司破产清算时的优先权顺序，即破产费用、职工工资和劳动保险费用、偿付保险金、税款等；此外，《企业破产法（试行）》和《民事诉讼法》规定的破产费用、税款、职工工资和劳动保险费用可以优先于破产债权受偿，也具有某些优先权的性质。

　　三、优先权的分类

　　外国法上的优先权，概括起来主要有两大类：一般优先权和特别优先权。

　　1、一般优先权

　　一般优先权，是指依法律规定就债务人的全部财产优先受偿的权利。其又可分为公法上的优先权与私法上的优先权。

　　公法上的优先权，是指为保护国家利益而在公法或相关法律中规定的优先权，包括各种税捐优先权和有关司法费用优先权。如法国《税法》和韩国《国税基本法》规定的税捐优先权等。

　　私法上的优先权，是指为保护私人利益而规定在民事法律规范中的优先权。综观各国的优先权制度立法，一般优先权主要有以下几种：诉讼费用、医疗费用、丧葬费用、受雇人员的工资和各种补贴、补偿金、税收、各种保险费等。可以看出，这些费用涉及对社会生活有重大影响的行业，对这些债权的受偿加以保护体现了明显的社会公共政策。

　　2、特别优先权

　　特别优先权，是指依法律规定就债务人特定的动产或不动产优先受偿的权利。依客体的不同，可分为特定动产优先权和特定不动产优先权。

　　特定动产优先权，即以债务人的特定动产为标的优先权。主要包括：不动产出租人对承租人置于其不动产上的动产之优先权，旅馆主人对顾客携带之物品的优先权，运送人对其所运送的动产之优先权，动产保存人对其所保存的动产之优先权，动产出卖人对其所出卖的动产之优先权，因公职人员渎职的被害人对担保基金之优先权，耕地出租人对收获物之优先权，种子、肥料、农药提供人对收获物之优先权，农工业劳役人员就其报酬对收获物之优先权，责任保险赔偿金之优先权，等等。

　　特定不动产优先权，是指债权人得就债务人的特定不动产的价值优先受偿的权利。主要包括：不动产保存人优先权，不动产修建人优先权，不动产出卖人优先权，不动产资金贷与人优先权，共同继承人就补偿金对其他继承人取得的不动产之优先权，共有物分割人就补偿金对原共有的不动产之优先权，等等。

　　四、物权法草案二次审议稿的评述

　　对于我国是否应该制定优先权制度，民法学界的观点并不一致，有人认为应当规定，有人认为无须规定。上述争议已经鲜明地体现在一个《草案》和两个《专家建议稿》中。全国人大大法工委草拟的《中华人民共和国物权法草案》和梁慧星教授主编的《中国物权法草案建议稿》，对优先权制度未作规定；王利明教授主编的《中国物权法草案建议稿及说明》，对优先权制度则作了比较详细的规定。

　　我认为，我国应该仿效法国法的规定制定优先权制度。理由如下：第一，优先权的基础关系确是债权，但是，在法律赋予该债权以“优先权”的地位后，该权利就有了一种特殊效力，即优先受偿性。该效力打破了债权平等原则，而为物权性权利所独有。亦即该权利有了物权特性。由此可见，优先权不是一种当然的物权，而是一种“拟制的物权”。而又因为其效力是为了担保特种债权的实现，故可以认为其是一种法定的担保物权。既然其是一种法定的担保物权，那么就没有理由不在物权法中加以规定……第二，优先权制度是维护社会公益和体现特殊法政策的需要。从浅层次的目的看，优先权制度是为了维护特殊债权人的私益；但是，从深层次的目的看，则是为了谋求特定产业的成长，或特定领域的交易安全，具有较强的公益性，体现着某种特定社会政策的要求，是一项极具社会使命任务的法律制度。[10]第三，有利于立法的体系化及立法资源的节约。程序法上的禁止扣押、扣押保护、清偿顺序制度，以及实体法上的留置权、法定抵押权、法定质权等制度虽然在功能上与优先权基本相同，然而为达到这种同样的效果，立法者不得不针对一个个特殊情况分别以不同形式做出规定，这既不利于法律规定的体系化，又造成立法资源的浪费。统一的优先权制度则可以解决这一问题。法国模式下各国对于优先权相互间的顺序及优先权与其他担保物权之间的效力先后一般都做出专节规定，这既有利于节约立法资源，也便于当事人明了自己权利之地位，适用法律更加便捷。第四，法定抵押权和留置权制度代替不了优先权制度。有人主张物权法不应规定优先权，其一个重要理由是，法定抵押权和留置权可以代替优先权。我认为，法定抵押权和留置权不能代替优先权。理由在于：首先，从标的物范围来看，法定抵押权的标的仅限于不动产（在我国现行法上，仅限于《合同法》第286条规定的建设工程），留置权的标的物仅限于动产，而优先权的标的物既可以是动产也可以是不动产。其次，从适用范围来看，我国现行法上的法定抵押权所担保的债权仅限于建设工程价款，留置权所担保的债权范围主要是运输合同、保管合同和承揽合同，比外国法上规定的优先权适用范围狭窄得多，远不敷社会经济生活的需要。

　　四、小结

　　综合以上分析，我认为，由于优先权制度具有的优越性，我国的物权法里面应该制定优先权制度。但是任何制度都有两面性，优先权也不例外，作为担保物权，其依法律规定而直接发生，无须当事人之间的特约，也不以占有或登记为要件，因其缺乏物权公示，第三人无法由外部知悉该标的物上是否存在优先权，则其他债权人的债权未免有受威胁和损害之虞，基于上述原因，对优先权涉及范围的规定应该慎之又慎，以防对交易安全的损害，造成另一种不公平的出现。

　　参考文献：

　　[1] 蕲宝兰、徐武生主编：《民事法律制度比较研究》，中国人民公安大学出版社2001年版，第242页。

　　[2] 陈本寒：《担保物权法比较研究》，武汉大学出版社2003年版，第341页。

　　[3] 周木丹：《罗马法原论》，商务印书馆2001年版，第429页。

　　[4] 金世鼎：《民法上优先受偿权之研究》，载郑玉波主编：《民法物权论文选辑》（下册），台湾五南图书出版公司1985年版，第907页。

　　[5] 「日」近江幸治：《担保物权法》，祝娅等译，法律出版社2000年版，第32页。

　　[6] 梅夏英、方春晖：《优先权制度的理论和立法问题》，发表于中国民法律网2004年12月15日。

　　[7] 在《法国民法典》中，财产及对于所有权的各种限制规定在第2卷，优先权与抵押、质押以及各种契约被规定在第3卷，即“取得财产的各种方法”卷。

　　[8] 蕲宝兰、徐武生主编：《民事法律制度比较研究》，第242页。

　　[9] 梅夏英、方春晖：《优先权制度的理论和立法问题》，发表于中国民法律网2004年12月15日。

　　[10] 季秀平：《物权法确认优先权制度的几个争议问题及其解决》，发表于中国民商法律网2002年12月4日。

作者：罗斌