论文摘要
随着我国改革开放形势与发展的需要，合同在社会生活领域中占据着日益重要的地位，在民事行为中，人们往往以合同的形式来对双方的行为进行约束和规范，以期达到预期的目的，合同诈骗也就在这种形势下应运而生。根据合同诈骗罪的危害本质分析，合同诈骗罪中的合同是市场经济领域内，人们籍以发生关系的，签订与履行活动均受市场秩序制约的合同，合同诈骗之合同形式也已经由合同法颁行前的单一书面形式扩大为包括书面形式、口头形式及推定等其他形式在内的各种合同形式。以此为据，本文对诈骗罪与合同诈骗罪之间的关系、实践中合同诈骗罪与合同违约行为二者之间的区别，分别利用口头合同与书面合同进行诈骗的司法认定，以及利用劳务合同进行诈骗如何认定，进行了评析。
关键词：合同 诈骗罪 合同诈骗罪
合同诈骗是诈骗的一种特殊形式，合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签定、履行合同过程中，使用欺诈手段，骗取对方当事人的财物，数额较大的行为 ①。诈骗罪是侵犯财产罪中最常见的一种罪名，是指以非法占有为目的，使用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪的基本结构为：行为人以非法占有为目的实施欺诈行为——被害人基于错误认识处分财产——行为人取得财产——被害人受到财产上的损害。合同诈骗罪与诈骗罪是特别法条与普通法条的关系。合同诈骗罪是破坏社会主义市场经济秩序罪的一种，他与合同中的违约行为很难区分。合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议 ②。合同中的违约行为是指当事人不履行或不完全履行合同的行为。二者区分的关键在于是否具有非法占有对方当事人财物的目 ③。刑法修改前，合同诈骗作为诈骗罪的表现形式之一被涵盖于诈骗罪之中，1997年刑法修订时，才将其从诈骗罪中独立出来规定为一个新的罪名。从客观表现形式上看，合同诈骗罪的特点主要体现在犯罪手段上，即行为人是利用“合同”这一合法形式，使用欺骗手段骗取他人财物，因此，准确界定合同诈骗罪中的合同，是认定合同诈骗罪的关键。
一、合同诈骗罪之合同的性质
刑法理论上，就如何界定合同诈骗罪中合同的性质未见争论，一般认为合同诈骗罪中的合同主要是指经济合同，不包括非经济合同④ 。我国刑法中的合同诈骗罪的“合同”概念是从原经济合同法演变过来的，经济合同的概念最早源于前苏联，并在我国得到广泛的承认。随着合同法的颁行，经济合同法，涉外经济合同法同时被废止，但是对什么是经济合同理论界一直在争论，而合同法中未沿用经济合同的概念，这表明经济合同已丧失了其原有立法基础。在我国原有计划经济体制下，经济合同作为实现国民经济计划的工具被引入在相关法律中予以确认。随着社会经济环境的不断发展，随着合同法的修改，经济合同的内涵和外延已发生了实质的变化，合同法中的合同不再区分经济合同和非经济合同，所以合同诈骗罪中的合同应为广义上的合同。合同诈骗罪中的合同规定在破坏市场秩序罪中，其目的是打击利用合同手段侵害公私财产并扰乱市场秩序的行为。
合同诈骗罪中的合同性质，应以合同诈骗罪的犯罪客体为基础。因为犯罪的本质是行为的严重社会危害性，而犯罪客体是刑法所保护而为犯罪行为侵犯的社会主义社会关系，它是对行为的社会危害性的直接反映。犯罪客体揭示了犯罪的危害本质，是区别罪与非罪、此罪与彼罪的最根本的标准。所以，犯罪客体在犯罪的认定中，有着极为重要的作用。如前所述，合同是认定合同诈骗罪的关键，因而，确定合同诈骗罪中的合同的性质，当然要以合同诈骗罪的客体为依托。
依据刑法分则的规定，合同诈骗罪的客体为复杂客体，即该犯罪行为不仅侵犯了正常的社会主义市场管理秩序，还侵犯了当事人合法财产所有权，并且，从编排体例上看(刑法将合同诈骗罪置于第三章破坏社会主义经济秩序罪的第八节扰乱市场秩序罪中)，前者为合同诈骗罪的主要客体，也是合同诈骗罪区别于诈骗罪的根本所在。根据合同诈骗罪的犯罪客体分析，该犯罪行为必定发生在市场经济领域内，并危及市场秩序。所以，在合同诈骗罪中，作为行骗人与他人发生关系之媒介的“合同”，其签订与履行当然应发生在市场经济领域内、受市场秩序的制约，否则，利用该“合同”诈骗，不可能侵犯到市场秩序，更不能构成合同诈骗罪。
综上所述，根据现行合同制度的立法以及刑法的规定，合同诈骗罪的合同应是指在市场经济领域内，人们藉以发生关系的、其签订与履行活动均受市场秩序制约的合同。
二、合同诈骗罪之合同的形式
所谓合同的形式，是指合同当事人合意的表现形式，是合同内容的载体和外部表现形式。根据合同法第九条的规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式”“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”可见，在民事领域，合同的形式是多种多样的，且基于合同自由原则，当事人享有充分的合同形式选择自由权。那么，是否所有形式的合同均可构成合同诈骗罪的合同呢? 如若不然，合同诈骗罪中合同的形式又如何呢?对此，多数学者认为，合同诈骗罪的合同仅为书面形式的合同，因为“将合同诈骗罪的合同界定为书面形式，既不与司法实践脱节，也考虑到了合同法律的变化情况(如扩大合同主体、扩大合同书面形式等)，避免了法律适用的混乱。而将口头合同诈骗定性为合同诈骗，不仅没有实际意义．反而会因混淆普通诈骗与合同诈骗的界限而产生执法困扰，实不可取。从证据的客观性要求来说，口头合同不应成为合同诈骗罪中的“合同” ①等等。也有观点认为利用口头合同诈骗亦构成合同诈骗罪。观念上的分歧，必然导致司法认定中的混乱，因此有必要对该问题予以澄清。
从立法上看，刑事法律对合同诈骗罪中合同的形式并未予以说明或限定，因此，界定合同诈骗罪之合同的形式，可以也必须以相关合同制度的立法为基础。从合同制度的立法发展看，1999年合同法颁行前，我国几乎所有与合同制度有关的法律、法规、部委规章以及地方性法规都规定合同必须采用书面形式。1997年刑法修订时至1999年合同法实施前，合同诈骗罪之合同的形式仅为书面合同。这正是我国计划经济体制下否定合同自由原则的合同制度的必然产物。
然而，随着市场经济体制的日渐发展与完备，人们在经济交往过程中越来越注重对交易便捷、迅速的追求，于是利用口头协议以及现代科技手段等便利、快捷方式进行的交易日渐增多，合同形式日渐繁荣。基于此种变化与实际需求，1999年合同法赋予了当事人选择合同形式的自由，② 规定合同的形式不仅包括书面形式(指合同书、信件及数据电文包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等)，还有口头形式和其他形式(如推定形式)③ ，当事人在民商事交往中，可自由选择合同订立的形式。如前所言，对合同诈骗罪中合同形式的界定，须依托于相关合同制度的立法，因而在刑事法律就合同诈骗罪中合同的形式未作特别限定的情况下．随着合同法的颁行，合同诈骗中合同的形式实际上已由原来单一的书面形式转变为灵活多样的书面、口头等合同形式。
有学者认为，合同诈骗罪中的合同应仅限于书面形式的合同，而不能等同于合同法中的合同，否则将会出现特殊法条(刑法第二百二十四条)架空普通法条(刑法第二百六十六条)的混乱现象，并将最终导致第二百六十六条普通诈骗罪名存实亡。笔者以为，这种观念的产生，源于未能从根本上把握合同诈骗罪中合同的特性。如前所述，合同诈骗罪的危害本质在于对市场秩序的破坏，其次才是侵犯了当事人合法的财产所有权，合同诈骗罪的合同范围仅限于市场经济领域内，人们藉以发生关系的、其签订与履行活动受市场秩序制约的合同，这正是合同诈骗罪之合同的特性所在。而合同是书面、口头亦或其他形式，只不过是从合同的外在表现形式上的表现形式，不影响对合同内容和性质的判断。如果合同不具有上述特性，则不论其是何种表现形式，利用该合同进行诈骗均不能构成合同诈骗罪；如果具有上述特性，则也不论合同表现形式如何，利用该合同进行诈骗即可构成合同诈骗罪。可见，并非所有合同诈骗罪中的合同均为书面形式的合同，也并非所有非书面形式的合同均不能成为合同诈骗罪中的合同，将口头合同乃至其他非书面形式的合同归于合同诈骗罪中，不会导致特别法条对普通法条的架空。所以，持前述观点的学者的担心是没有必要的。
固然，由于口头合同等非书面形式的合同缺乏对合同内容的客观记载，因而在司法实践中，认定订立口头合同的当事人间是否存在合同关系及合同内容
如何时，往往存在举证上的困难，但是并不能以此为由认为非书面形式的合同
不能成为合同诈骗罪中的合同。因为，犯罪是客观存在的，并不以人的主观认识为转移。现实中，往往由于非书面合同没有文字记载，而更多为诈骗者行骗
时所利用，若将其排除在合同诈骗罪之外，无疑极大地缩小了该罪名适用的范围，甚至于放纵犯罪 ①。实质上，口头合同等非书面合同作为合同的外在表现形式，也是客观存在之物，是可为其他事物所证实并为人所认知的，因而，只要能通过其他证据证明当事人间存在以非书面合同形式表现的合同关系及合同的内容，且诈骗事实成立，则即可认定行为人的行为构成合同诈骗罪。
综上认为，合同诈骗罪之合同的形式已随着合同制度的相关立法的变化而改变，其已由合同法颁行前的单一书面形式扩大为包括书面形式、口头形式及推定等其他形式在内的各种合同形式。
三、合同诈骗行为与合同违约行为的区别
合同违约是指合同当事人违反合同约定的行为，违约行为的实质在于非法侵害合同所产生的债权，其违法性表现在行为人违反法律所保护的合同义务合同法中的违约行为形态包括预期违约与实际违约，预期违约又分为明示的违约和默示的违约。实际违约又包括拒绝履行、不适当履行、迟延履行、部分履行。细分不适当履行又可分为瑕疵给付和加害给付，迟延履行又可分为迟延受领和迟延给付。合同法中的违约行为可通过继续履行合同、采取补救措施、赔偿损失的方式予以解决。合同法违约责任法律制度的目的在于通过让违约者承担相应的法律责任，通过补救和惩罚所承担的财产支出，维护守约方的合同权利。
我国合同法的归责原则是严格责任原则，就是当事人承担违约责任的条件只有在没有实际履行或没有适当履行合同义务，就须承担违约责任。《合同法》107条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定的，应承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。他的归责原则就是以严格责任原则为主。另在一些分合同中规定了过错责任原则，如合同法180条规定供电人未按法定和约定的供电质量标准安全供电，造成用电人损失的，应当承担损害赔偿责任。
合同诈骗罪与合同违约行为二者是罪与非罪的区别，但容易混淆，尤其当行为人在签订、履行合同的过程中，使用了一定的欺诈手段时，更难以区分罪与非罪，二者区分的关键在于是否非法占有当事人的财物，合同诈骗罪的行为人意欲利用合同非法占有对方当事人的财物，而合同法中的合同当事人只是通过合同进行正常经济活动从而取得经济利益。但是判断行为人主观上是否具有非法占有的目的，立法上并没明确的界定，理论界有学者认为应从以下几个方面进行判断：
1.首先看行为人是否采取了刑法所规定的欺诈手段。凡是使用刑法所规定的欺诈手段的，原则上应认定为具有非法占有目的。2.要综合考虑其他情节，包括行为前、行为过程中以及行为后的各种情节。3.使用对方当事人的货物、货款、预付款、定金或者保证金进行违法犯罪活动的，4.在签定合同后，以支付部分货款，开始履行合同为诱饵，骗取全部货物后，在合同规定的期限内或者双方约定的付款期限内，无正当理由拒不支付其余货款的，5.收到对方的货款后，不按合同规定或者双方约定组织货源，而是用于冒险投资的
纵上所述，合同违约与合同诈骗都是以合同的形式出现，但其目的和造成的社会危害却是不同的。然而不能因为他们都是以合同的形式出现，就不去做正确的区分，这样势必造成公检法部门处理这些事务时带有较大的随意性。造成合同违约是民事纠纷，而合同诈骗是刑事犯罪，二者之间只有学说理论上的区分，却没有详细的立法细则。这不能说不是我国立法上的缺陷
四、司法认定中存在的几个问题
（一）利用书面合同、口头合同诈骗，应如何定罪处罚
有这样一则案例：被告人吴来泉在2000年8月至11月期间，以某县民政局下属企业负责人的名义与上海人惠工贸有限公司蔡宏签订书面购销协议，骗取蔡宏多纳士牌家庭影院85套，实际骗得款物199100元。期间，其又以外贸企业负责人的名义，通过订立口头合同，骗得该县生产月饼的福建人许定新价值51929元的月饼。其还以县民政局福利公司负责人的名义，通过订立口头合同，分别骗取安徽省和县欣澄麻油厂价值25000元的麻油和江苏如皋江海日化商行价值48500元的洗衣粉、洗发水。共计骗得财物为324592元①。该案在审理过程中存在两种不同的意见：一种意见认为被告人吴来泉的行为构成诈骗罪与合同诈骗罪两罪，应对其进行数罪并罚；另一种意见认为吴来泉的行为
应以合同诈骗罪一罪定罪处刑。法院在对该案的终审判决中采纳了第二种意见。
据前所述，合同诈骗罪中的合同的形式包括书面、口头及推定等多种形式，因此，以口头合同骗购他人货物，也应认定为合同诈骗罪，而非诈骗罪。基于此，笔者同意法院对上述案件的终审判决结果。这里需要予以特别说明的是，案件中吴来泉的行为实质上构成同种数罪，而非一罪。首先，该案件中吴来泉的行为不属连续犯。因为，构成连续犯除了要求行为人连续实施数个可以独立成罪、
且触犯同一罪名的行为外，还要求行为人主观上具备同一的犯罪故意，且该同
一的犯罪故意应具有连续性，即是“于开始实施犯罪时，为了完成一个预定的犯罪计划，或为了实现一个总的目的(目标)，或预见总的犯罪结果”。①根据案情可知，吴来泉在2002年8月至11月间，分别以不同的名义、与不同的对象签订书面或口头的合同骗购货物，可见，虽然在数次诈骗行为过程中，吴来泉主观上均有以签订、履行合同的形式骗取他人财物的同一犯罪故意，但其在犯罪之初，主观上并未预定一个犯罪计划或总的犯罪目标，也未对最终犯罪结果有认识，而是在碰到合适的对象后，便以不同的名义和形式，进行合同诈骗，因而，其行为具有随机性，主观上缺乏犯罪的连续性，不构成连续犯。其次，吴来泉的行为构成同种数罪。案件中，吴来泉分别以数个相同的犯罪故意，实施了数个独立的犯罪行为，根据刑法分则的规定，该数个独立的犯罪行为均分别成立合同诈骗罪，由此可见，案件中吴来泉的多次行为并非为一罪，而是数个性质相同的犯罪，即同种数罪。
（二）利用劳务合同进行诈骗，是否构成合同诈骗罪。
劳务合同，也即雇佣合同，是指当事人双方约定一方为他方提供劳务，他方给付报酬的合同。利用劳务合同骗取他人财物的行为亦屡屡发生。对该类案件应如何定性呢?比如有这样一则案例：被告人王某利用伪造的身份证，以虚构的公司的名义对外招聘业务人员，王某与前来应聘者签定了劳务合同并收取了应聘者“风险抵押金” 共计2万元。而后携款潜逃。法院判决认为，利用劳务合同进行诈骗的行为不构成合同诈骗罪，被告王某的行为应认定为诈骗罪。对此笔者有不同的观点，首先我认为本案依照特别法条优于普通法条的原则，其次劳务合同实质上是劳动力的所有者与生产资料的所有者以劳动力使用权的转让为目的，依自由意志订立的民事合同，它发生在市场领域内，受市场规范的制约。如果行为人为了当谋取非法利益，利用劳务合同进行诈骗，不仅他人财产的合法所有权，更是破坏了社会主义市场经济秩序。显然，利用劳务合同进行的诈骗所侵犯的客体超出了诈骗罪的客体范围，而与合同诈骗罪的客体相一致。所以，利用劳务合同进行的诈骗应属于合同诈骗罪中之合同的范围。
纵上所述，正确认定合同诈骗罪中的合同性质及形式，正确区分合同诈骗罪与诈骗罪之间的关系，正确区分合同诈骗罪与合同违约行为的界限，是更好好维护社会经济秩序的要求，也是促进社会主义经济发展的需要。但是如果能对合同诈骗与违约行为进行立法方面的完善，或者予以统一的有可操作性的司法解释，不但有利于司法实践上认识的统一，更有利于打击利用合同进行的诈骗犯罪行为，保护公平交易，维护社会主义的市场经济秩序。
参考文献：
① 张明揩：《刑法》，法律出版社2001出版。
② 赵旭东：《合同法学》，中央广播电视大学出版社2000出版。
③ 许利飞：《析解合同诈骗罪中的合同》，载《人民司法》2003年第7期。
④ 赵旭东：《合同法学参考资料》，中央电视大学出版社2001出版。
⑤ 肖中华：《论合同诈骗认定中的若干问题》，载《刑事法学》2002年出版。
⑥ 张骥：《被告人吴来泉的行为构成数罪还是一罪》，载《南通审判》、2002年第五期。
⑦ 马克昌：《犯罪通论》、武汉大学出版社2001年出版。
①张明揩主编：《刑法》，法律出版社2001版，第144页。
②赵旭东主编：《合同法学》，中央广播电视大学出版社2000版，第2页。
③张明揩主编：《刑法》，法律出版社2001版，第144页。
④许利飞：《析解合同诈骗罪中的合同》，载《人民司法》2003年第7期，第40页。
①肖中华：《论合同诈骗认定中的若干问题》，栽《刑事法学》2002年第7期，第67-68页。
②赵旭东主编：《合同法学参考资料》，中央电视大学出版社2001版，第2页。
③许利飞：《析解合同诈骗罪中的合同》，载《人民司法》2003年第7期，第41页。
①因为普通诈骗罪中主体不包括单位，若否定口头合同可成为合同诈骗罪中的合同，则无法对利用口头合同进行诈骗的单位追究刑事责任
①参见张骥：《被告人吴来泉的行为构成数罪还是一罪》，载《南通审判》2002年第五期。
①马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社2001年版，第696页。
作者：廉洁
