【出处】京师刑事法治网
【关键词】证据能力
【写作年份】2011年


【正文】

　　壹、 前言

　　诉讼之灵魂在证据，证据之生命在证据能力，证据之光芒在证明力。证据能力为证据资料先决条件，具备证据能力之证据资料，方能资为判断犯罪事实素材，继而才得被品头论足证明力之强弱或高低，证据能力实为证据数据进入司法竞技场之门票。台湾刑事诉讼程序对于证据数据是否具备证据能力，一直以来常被轻忽，甚至漠视。1987年间台湾开放探亲，两岸交流启始，因双方人员经贸往来密切，民众权益争端在所难免，跨境刑事案件相应而生，从大陆地区所取得证据资料，是否具备证据能力，为诉讼重点。2003年台湾刑事诉讼制度大翻修，导入严谨刑事证据法则，证据能力规范为亮点之一，在刑事诉讼新制开展下，从大陆地区所取得证据资料是否具备证据能力，在实务所见为攻防重点。2009年间《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》签署生效，两岸刑事证据交流进入新纪元。从大陆地区所取得证据资料是否具备证据能力，焦点再现。本文将从公诉实务视角出发，以最高法院相关刑事判例、判决为素材，大陆地区所取得证据资料为核心，探索最高法院关于从大陆地区所取得证据证据能力之判断。

　　贰、 证据能力之定义

　　证据能力系指证据资料容许为诉讼上证明之资格，属证据之形式上资格要件[1]；也就是指该项证据具备证据之适格性，得被法院采为形成心证之证据资料[2]。证据能力为证据法则之一环，证据是否适格，依法律之规定为断。有关证据能力之规定，系属于证据容许性之范畴。是以，证据能力为证据资料先决条件，具备证据能力之证据资料，方能资为判断犯罪事实存在与否之证据适格。

　　参、 证据能力与证明力之不同

　　证据之证明力系指证据之实质价值，即具有为证据之信用力及足资认定事实之纯粹证明力。证据能力与证明力，两者性质不同；证据具有证据能力者，始得以供严格之证明。证据能力是属「资格有无」之问题，证明力则为「效力强弱」之问题。又证据能力，既属证据之形式上资格要件，法律加以形式上之限制，不许法院自由判断，而证据之证明力，则由法院于不违背经验法则及论理法则原则下，本于确信自由判断，法律不加以形式上之限制[3]。

　　未经合法调查之证据，不得作为判断之依据，此观刑事诉讼法第155条第2项之规定自明。证据裁判原则以严格证明法则为核心，亦即认定犯罪事实所凭之证据，须具证据能力，且经合法调查，否则不得作为判断之依据。

　　肆、 1999年7月间司法改革会议达成「实行严谨证据法则」共识结论

　　为建构公平正义之诉讼制度，切合时代潮流及社会之实际需要，司法院于1999年7月6日至8日召开司法改革会议，经审、检、辩、学及社会贤达热烈参与研讨，就刑事诉讼制度之改革达成「确立检察官之实质举证责任」、「促进当事人实质平等（强化辩护功能）」、「实行严谨证据法则」、「落实及强化交互诘问之要求」、「限制讯问被告及调查被告自白之时期」、「除简易案件外，第一审应实行合议制」、「推动刑事审判集中审理制」、「区分认定事实与量刑程序」、「扩大简易程序之适用」、「修正自诉制度，确定以公诉为主，自诉为辅之诉讼架构」等多项共识结论。

　　嗣后依据该会议之共识结论，于2003年2月6日修正公布刑事诉讼法第一编「总则」第四章「辩护人、辅佐人及代理人」、第五章「文书」、第十章「被告之羁押」、第十二章「证据」、第二编「第一审」第一章「公诉」第一节「侦查」、第三节「审判」、第二章「自诉」、第七编「简易程序」等条文，计修正67条、增订60条、删除6条，共计133条，并定自2003年2月6日施行[4]。

　　刑事审判之集中审理制，既要让诉讼程序密集而不间断地进行，则于开始审判之前，即应为相当之准备，始能使审判程序密集、顺畅。修正刑事诉讼法第273条第1项规定法院得于第一次审判期日前，传唤被告或其代理人，并通知检察官、辩护人、辅佐人到庭，行准备程序，处理有关证据能力之意见等事项。当事人对于卷内已经存在之证据或证物，其证据能力如有争执，即可先予调查，倘法院依刑事诉讼法之规定，认定证据无证据能力者，即不得于审判期日主张之[5]。

　　修法后经由刑事诉讼实务之运作及观察，得知证据能力意见之处理、证据能力有无之认定，才是刑事诉讼新制各项重大变革之首要。刑事诉讼如为战争之一种，则证据能力之攻防，仿若「斩首战」，众多证据资料，针对证据能力之问题，几经检辩双方攻击防御，即得认定有无证据能力。有证据能力之证据，得成为证明犯罪事实存在与否之证据资格。反之，无证据能力之证据，不得作为判断之依据。[6]

　　伍、 2003年9月1日刑事诉讼法修正施行「前」证据能力判例梳理

　　2003年9月1日刑事诉讼法修正施行，以严谨证据法则为修正主轴之一。因此以2003年9月1日作为分水岭，可得检视证据能力认定是否严谨。自1928年7月28日刑事诉讼法颁布施行，以迄2003年9月1日刑事诉讼法修正施行前，共计有19则最高法院判例[7]与证据能力有关，谨胪列如下：

　　一、「毫无根据之传闻事实，无证据能力，不能据以认定犯罪，审理事实之法院，不予采取，自非违法。」[8]

　　二、「证据之取舍，应由法院自由判断，被害人亲属之陈述，在法律上并无不得采取之限制，原院本于审理所得之心证，予以采用，不得谓其无证据能力，指为采证违法。」[9]

　　三、「被告之自白，依刑事诉讼法第270条第1项之规定，得为证据，此项自白并非专以审判笔录所记载者为限，即在有侦查犯罪职权之司法警察官讯问所得，如未施用强暴、胁迫、利诱、诈欺或其它不正之方法，且与事实相符者，仍不失有证据能力。」[10]

　　四、「县司法处对于刑事案件之勘验处分，应由县长或审判官行之，县司法处办理诉讼补充条例第10条规定甚明。本件第一审县司法处检验被害人之尸体，仅由该处书记官与检验吏前往实施，其勘验程序显属于法不合，自不发生勘验之证据能力。」[11]

　　五、「市长及公安局长，均为刑事诉讼法第208条之司法警察官，本不待检察官之指挥，得径行调查犯人犯罪情形及必要之证据，本案当某甲尸体发现后，是否被害身死及犯人为何人，均不明了，该管市长、公安局长认为有调查之必要，选任医师前往鉴定被害人致死原因，自为调查证据之一种方法，该鉴定书既系由执行鉴定职务之医师所制作，则当时奉令陪同医师前往之市政府参事及公安局课长，不过居于见证之地位，并非实施勘验程序之公务员，无论其有无司法警察官之身分，于鉴定之证据能力，自属毫无影响。」[12]

　　六、「依刑事诉讼法第270条第1项规定，被告之自白虽与事实相符，仍须非出于强暴、胁迫、利诱、诈欺或其它之不正方法，始得为证据，此项限制，原以被告之自白必须本于自由意思之发动为具备证据能力之一种要件，故有讯问权人对于被告纵未施用强暴、胁迫等之不正方法，而被告因第三人向其施用此项不正方法，致不能为自由陈述时，即其自白，仍不得采为证据。」[13]

　　七、「证人甲、乙、丙等或称亲见上诉人率领水口山逃兵，或称亲见上诉人指挥逃兵枪毙被害人，或称亲见上诉人写标语宣告被害人罪状，均系就本人目击情形而为陈述，至又称地方上人都如此说云云，无非再就社会上之传闻加以证实，并非专就风闻之词而为供述，自与无证据能力之陈述不能采为判决基础者有别。」[14]

　　八、「被告之自白得为证据者，依刑事诉讼法第270条第1项规定，须具备（一）非出于强暴、胁迫、利诱、诈欺或其它不之方法。（二）与事实相符之两种要件，故该项自白，苟系出于上述之不正方法，即无论其是否与事实相符，根本上已失其证据能力，不得采为判断事实之证据资料。原审既根据检验吏之鉴定，认被告等自白出于刑求属实，自不得采为证据，乃又谓其自白核与事实相符，不应以刑求一事据行推翻，竟仍予以采用，殊难谓非违法，虽原判决除采取上开自白外，又兼采其它供证为判决数据，但详核判决理由，原审系综合被告等之自白及他项证据之调查结果，本于所得心证而为判断，被告等之自白，依法既属不应采取，即与其它之证据判断不能毫无影响，原审基此所为之判决，自属无可维持。」[15]

　　九、「法警某甲在侦查中之调查报告，系根据某乙之陈述，而据其同时附呈之某乙切结，仅称民闻确系某丙（即被告）将某丁伤害后因伤身死，经区长调处双方不欲成讼云云，仍系传闻之词，虽报告内曾将该庄民众所述某丁之被害情形声叙甚详，但其就询之庄民，是何姓名，并未记载，历审亦未向该警讯明，令其到庭作证，此项调查报告，自难认有合法之证据能力。」[16]

　　十、「未经讯问人或制作人签名之笔录，不过证明力较为薄弱，并非绝无证据能力，该笔录记载之内容是否可采，仍应由事实审法院自由判断，不能以其采用为违法。」[17]

　　十一、「证人年尚未满八岁，其所为证言乃无具结能力之人之证言，虽非绝对无证据能力，然其证言是否可信，审理事实之法院，仍应为其它证据之调查，以为取舍之依据。」[18]

　　十二、「证人并未亲身到庭，仅提出书面以代陈述者，显与刑事诉讼法系采直接审理主义及言词审理主义之本旨有违，依该法第159条规定，自不得采为认定事实之证据。原判决采为认定上诉人对外贩卖洋烟酒事实之重要证据，乃系买受人李某所出具代替到庭陈述之书面文件一纸，依首开说明，该证人此项代替到庭陈述之书面文件，显无证据能力，是其采证自属违法。」[19]

　　十三、「犯人与被害人平日之关系，虽为单纯科刑应行审酌之情状（刑法第57条第8款），非属犯罪构成要件之事实，以经自由证明为已足，然所谓自由证明，系指使用之证据，其证据能力或证据调查程序不受严格限制而已，其关于此项科刑审酌之裁量事项之认定，仍应与卷存证据相符，始属适法。」[20]

　　十四、「证据已在审判期日显出于审判庭，经法院就其是否可信为直接之调查者，即得采为判决之基础。现行我国刑事诉讼制度，就证据之搜集与调查，并不仅限于在法院始得为之，检察官之侦查不论矣，即司法警察官或司法警察依刑事诉讼法第229条至第231条之规定，亦有协助检察官侦查犯罪之职权，若司法警察单位所为证据调查之资料，法院得依直接审理之方式加以调查者，仍具有证据能力。上诉人徒以原审将警讯资料作为判决之基础，即谓其有违刑事诉讼法第379条第10款规定，自非可采。」[21]

　　十五、「刑事诉讼法系采自由心证主义，对于证据之种类并未设有限制，被害人在警局之陈述，亦得采为认定犯罪事实之证据资料，并非刑事诉讼法第159条所谓不得作为证据之情形。至其证明力如何，则由法院自由判断。原判决系以被害人案发之初在警局讯问中之陈述，为认定上诉人犯罪证据之一，且该项陈述之笔录，既经显之于公判庭，提示予上诉人辩论，依刑事诉讼法第165条之规定，已不能谓原审就此未有调查，况其复以林某之证言，及省立台南医院之诊断证明书，增强其证据能力，则其证据调查方法与采证之运用，显均与证据法则无违。」[22]

　　十六、「警察机关对拘提到案之刑事被告为讯问时，未实时告知其得选任辩护人，依刑事诉讼法第88条之1第4项之规定，固属告知义务之违反，但于被告在警局任意之自白不生影响，仍非无证据能力，如经原审调查与事实相符，自得资为裁判之基础。」[23]

　　十七、「刑事诉讼本于职权主义之效能，凡得为证据之资料，均具有论理之证据能力，是以法律上对于证据之种类，并未设有若何之限制。本件另案处理之少年犯洪某，既已供称，被告曾参与围殴被害人，并由参与者中之一人持刀予以刺杀等语，虽其未有言及伊自己亦有参与杀害之行为，非属不利于己之陈述；但如上述，仍非不得为心证形成所得审酌之证据资料。」[24]

　　十八、「金融机构为防制犯罪，装置录像机以监视自动付款机使用情形，其录像带所录取之画面，全凭机械力拍摄，未经人为操作，未伴有人之主观意见在内，自有证据能力。法院如以之为物证，亦即以该录像带之存在或形态为证据资料，其调查证据之方法，固应依刑事诉讼法第164条之规定，提示该录像带，命被告辨认；如系以该录像带录取之画面为证据资料，而该等画面业经检察官或法院实施勘验，制成勘验笔录，则该笔录已属书证，法院调查此项证据，如已依同法第165条第1项之规定，就该笔录内容向被告宣读或告以要旨，即无不合。纵未将该录像带提示于被告，亦不能谓有同法第379条第10款所称应于审判期日调查之证据未予调查之违法。」[25]

　　十九、「被告供认犯罪之自白，如系出于强暴、胁迫、利诱、诈欺或其它不正方法，取得该项自白之侦讯人员，往往应担负行政甚或刑事责任，若被告已提出证据主张其自白非出于任意性，法院自应深入调查，非可仅凭负责侦讯被告之人员已证述未以不正方法取供，即驳回此项调查证据之声请。刑事诉讼之目的，固在发现实体的真实，使国家得以正确的适用刑法权，并藉之维护社会秩序及安全，惟其手段仍应合法、洁净、公正，以保障人权，倘证据之取得，非依法定程序，则应就人权保障与公共利益之均衡维护，依比例原则予以衡酌，以决定该项非依法定程序取得之证据应否赋予证据能力。」[26]

　　综观上述19则最高法院刑事判例，有宽松者认「刑事诉讼采职权主义及自由心证主义，对于证据能力，殊少限制，纵间接证据或传闻证据，亦非毫无证据能力，要在法院本于直接审理原则之运作，将依职权搜集调查所得证据，显现于公判庭，命双方当事人辩论，藉以发见证据之态度，衡量证据之价值，形成正确之心证，而为适当之判断，即属于法无违。」；有严谨者认「依刑事诉讼法第270条第1项规定，被告之自白虽与事实相符，仍须非出于强暴、胁迫、利诱、诈欺或其它之不正方法，始得为证据，此项限制，原以被告之自白必须本于自由意思之发动为具备证据能力之一种要件，故有讯问权人对于被告纵未施用强暴、胁迫等之不正方法，而被告因第三人向其施用此项不正方法，致不能为自由陈述时，即其自白，仍不得采为证据。」可见刑事判例中，对于证据能力认定标准，宽松及严谨不一，实与保障被告基本人权及维护程序正义之理念和思潮不符。

　　陆、 「实行严谨证据法则」之意涵底蕴及具体规范

　　至宏观之「严谨证据法则」的意涵及底蕴为何？又是如何为具体而微之法律规范？可为如下说明：

　　一、 明定违法搜集取得之证据，除法律已规定不得作为证据使用外，其余情形是否一概排除其证据能力，应审酌人权保障与公共利益之均衡维护。

　　（一）为保障被告基本人权及维护程序正义，同时兼顾社会公共利益，明定违背法定障碍事由[27]与禁止夜间讯问[28]规定所取得之自白及不利陈述，不得作为证据，除非经证明其违背非出于恶意，且该自白或陈述系出于自由意志者，始不在此限（刑事诉讼法第158条之2第1项）。

　　（二）检察事务官、司法警察（官）询问受拘提、逮捕之被告或犯罪嫌疑人时，违反刑事诉讼法第95条第2款、第3款[29]之规定时，亦准用修正刑事诉讼法第158条之2第1项之规定（刑事诉讼法第158条之2第2项）。

　　（三）依据刑事诉讼法应具结而未具结所取得之证言、鉴定意见，亦不得作为证据（刑事诉讼法第158条之3）。

　　（四）至于其它违背法定程序所取得之证据，是否得采为证据，则应斟酌人权保障及公共利益之均衡维护（刑事诉讼法第158条之4）[30]。

　　二、 厘清被告以外之人在审判外陈述之证据能力，就其在检察官侦查时、司法警察人员调查时或其它情况下所作之陈述，分别规定其取舍之标准。按刑事诉讼因实行直接审理原则及言词审理原则，并保障被告之反对诘问权，故规定被告以外之人在法院审判外所为之言词或书面陈述，原则上不得采为证据，但为兼顾现实需要及真实之发见，对于在检察官、检察事务官、司法警察官、司法警察调查中之陈述及其它纪录、证明文书，于符合必要性、可信性之情况保证要件下，本于例外从严之立场，分别情形定其证据能力。

　　（一）传闻法则之适用及例外。

　　刑事诉讼法第159条第1项「被告以外之人于审判外之言词或书面陈述，除法律有规定者外，不得作为证据。」、第2项「前项规定，于第161条第2项之情形及法院以简式审判程序或简易判决处刑者，不适用之。其关于羁押、搜索、鉴定留置、许可、证据保全及其它依法所为强制处分之审查，亦同。」

　　（二）向法官、检察官所为陈述

　　刑事诉讼法第159条之1第1项「被告以外之人于审判外向法官所为之陈述，得为证据。」、第2项「被告以外之人于侦查中向检察官所为之陈述，除显有不可信之情况者外，得为证据。」

　　（三）先前陈述不一致

　　刑事诉讼法第159条之2「被告以外之人于检察事务官、司法警察官或司法警察调查中所为之陈述，与审判中不符时，其先前之陈述具有较可信之特别情况，且为证明犯罪事实存否所必要者，得为证据。」

　　（四）传唤不能

　　刑事诉讼法第159条之3「被告以外之人于审判中有下列情形之一，其于检察事务官、司法警察官或司法警察调查中所为之陈述，经证明具有可信之特别情况，且为证明犯罪事实之存否所必要者，得为证据：一、死亡者。二、身心障碍致记忆丧失或无法陈述者。三、滞留国外或所在不明而无法传唤或传唤不到者。四、到庭后无正当理由拒绝陈述者。」

　　（五）特信性文书

　　刑事诉讼法第159条之4「除前三条之情形外，下列文书亦得为证据：一、除显有不可信之情况外，公务员职务上制作之纪录文书、证明文书。二、除显有不可信之情况外，从事业务之人于业务上或通常业务过程所须制作之纪录文书、证明文书。三、除前二款之情形外，其它于可信之特别情况下所制作之文书。」

　　（六）同意文书

　　刑事诉讼法第159条之5第1项「被告以外之人于审判外之陈述，虽不符前四条之规定，而经当事人于审判程序同意作为证据，法院审酌该言词陈述或书面陈述作成时之情况，认为适当者，亦得为证据。」、第2项「当事人、代理人或辩护人于法院调查证据时，知有第159条第1项不得为证据之情形，而未于言词辩论终结前声明异议者，视为有前项之同意。」

　　柒、 2003年9月1日刑事诉讼法修正施行「后」证据能力判例变迁

　　一、2003年9月1日刑事诉讼法修正施行之后，因法律已修正，判例不合时宜，经最高法院刑事庭会议决议，不再援用之判例，有下列：

　　（一）「市长及公安局长，均为刑事诉讼法第208条之司法警察官，本不待检察官之指挥，得径行调查犯人犯罪情形及必要之证据，本案当某甲尸体发现后，是否被害身死及犯人为何人，均不明了，该管市长、公安局长认为有调查之必要，选任医师前往鉴定被害人致死原因，自为调查证据之一种方法，该鉴定书既系由执行鉴定职务之医师所制作，则当时奉令陪同医师前往之市政府参事及公安局课长，不过居于见证之地位，并非实施勘验程序之公务员，无论其有无司法警察官之身分，于鉴定之证据能力，自属毫无影响。」[31]

　　（二） 「证据已在审判期日显出于审判庭，经法院就其是否可信为直接之调查者，即得采为判决之基础。现行我国刑事诉讼制度，就证据之搜集与调查，并不仅限于在法院始得为之，检察官之侦查不论矣，即司法警察官或司法警察依刑事诉讼法第229条至第231条之规定，亦有协助检察官侦查犯罪之职权，若司法警察单位所为证据调查之资料，法院得依直接审理之方式加以调查者，仍具有证据能力。上诉人徒以原审将警讯资料作为判决之基础，即谓其有违刑事诉讼法第379条第10款规定，自非可采。」[32]

　　（三） 「刑事诉讼法系采自由心证主义，对于证据之种类并未设有限制，被害人在警局之陈述，亦得采为认定犯罪事实之证据资料，并非刑事诉讼法第159条所谓不得作为证据之情形。至其证明力如何，则由法院自由判断。原判决系以被害人案发之初在警局讯问中之陈述，为认定上诉人犯罪证据之一，且该项陈述之笔录，既经显之于公判庭，提示予上诉人辩论，依刑事诉讼法第165条之规定，已不能谓原审就此未有调查，况其复以林某之证言，及省立台南医院之诊断证明书，增强其证据能力，则其证据调查方法与采证之运用，显均与证据法则无违。」[33]

　　（四） 「警察机关对拘提到案之刑事被告为讯问时，未实时告知其得选任辩护人，依刑事诉讼法第88条之1第4项之规定，固属告知义务之违反，但于被告在警局任意之自白不生影响，仍非无证据能力，如经原审调查与事实相符，自得资为裁判之基础。」[34]

　　（五） 「刑事诉讼本于职权主义之效能，凡得为证据之资料，均具有论理之证据能力，是以法律上对于证据之种类，并未设有若何之限制。本件另案处理之少年犯洪某，既已供称，被告曾参与围殴被害人，并由参与者中之一人持刀予以刺杀等语，虽其未有言及伊自己亦有参与杀害之行为，非属不利于己之陈述；但如上述，仍非不得为心证形成所得审酌之证据资料。」[35]

　　二、 2003年9月1日刑事诉讼法修正施行后，最高法院2004年度台上字第664号判决，于2006年9月12日经最高法院2006年度第18次刑事庭会议决议通过，并于同年10月12日由最高法院依据最高法院判例选编及变更实施要点第9点规定以台资字第 0950000842号公告为判例。

　　该判例意旨「刑事诉讼，系以确定国家具体之刑罚权为目的，为保全证据并确保刑罚之执行，于诉讼程序之进行，固有许实施强制处分之必要，惟强制处分之搜索、扣押，足以侵害个人之隐私权及财产权，若为达诉追之目的而漫无限制，许其不择手段为之，于人权之保障，自有未周。故基于维持正当法律程序、司法纯洁性及抑止违法侦查之原则，实施刑事诉讼程序之公务员不得任意违背法定程序实施搜索、扣押；至于违法搜索、扣押所取得之证据，若不分情节，一概以程序违法为由，否定其证据能力，从究明事实真相之角度而言，难谓适当，且若仅因程序上之瑕疵，致使许多与事实相符之证据，无例外地被排除而不用，例如案情重大，然违背法定程序之情节轻微，若遽舍弃该证据不用，被告可能逍遥法外，此与国民感情相悖，难为社会所接受，自有害于审判之公平正义。因此，对于违法搜索、扣押所取得之证据，除法律另有规定外，为兼顾程序正义及发现实体真实，应由法院于个案审理中，就个人基本人权之保障及公共利益之均衡维护，依比例原则及法益权衡原则，予以客观之判断，亦即宜就（1）违背法定程序之程度。（2）违背法定程序时之主观意图（即实施搜索、扣押之公务员是否明知违法并故意为之）。（3）违背法定程序时之状况（即程序之违反是否有紧急或不得已之情形）。（4）侵害犯罪嫌疑人或被告权益之种类及轻重。（5）犯罪所生之危险或实害。（6）禁止使用证据对于预防将来违法取得证据之效果。（7）侦审人员如依法定程序，有无发现该证据之必然性。（8）证据取得之违法对被告诉讼上防御不利益之程度等情状予以审酌，以决定应否赋予证据能力。」与刑事诉讼法第158条之4立法理由相较，法院于个案审理中，应加以权衡事项增列「违背法定程序时之状况（即程序之违反是否有紧急或不得已之情形）」，使得考虑是否具备证据能力更为周全。

　　三、刑事诉讼法大翻修，是以《法院办理刑事诉讼应行注意事项》第79条亦相应地对无证据能力为训示性规范，一一列举指出「刑诉法第155条所谓无证据能力，系指不得作为证据者而言。兹举述如次：（一）笔录内所载之被告陈述与录音或录像之内容不符者，其不符之部分，原则上无证据能力。（二）被告因受强暴、胁迫、利诱、诈欺、疲劳讯问、违法羁押或其它不正方法所为之自白，其自白不具证据能力。（三）实施刑事诉讼程序之公务员违背刑诉法第93条之1第2项、第100条之3第1项之规定，或检察事务官、司法警察（官）询问受拘提、逮捕之被告或犯罪嫌疑人，违背刑诉法第95条第2款、第3款之规定，所取得被告或犯罪嫌疑人之自白及其它不利之陈述，不具证据能力（但经证明其等违背上述规定，非出于恶意，且该自白或陈述系出于自由意志者，不在此限）。（四）证人、鉴定人依法应具结而未具结，其证言或鉴定意见，无证据能力。（五）被告以外之人于审判外之言词或书面陈述，除法律有规定者外，不具证据能力。（六）证人之个人意见或推测之词，非以实际经验为基础者，不具证据能力。（七）被告以外之人（包括共同被告、共犯及其它证人）因受恫吓、侮辱、利诱、诈欺或其它不正方法所为不利于被告之陈述，不具证据能力。（八）关于组织犯罪防制条例之罪，讯问证人之笔录非于检察官、法官面前作成或未经践行刑事诉讼法所定讯问证人之程序者，无证据能力。」厘清证据能力概念。

　　捌、 两岸刑事司法互助框架之演进[36]

　　一、《金门协议》首创两岸司法互助协议先例

　　1987年7月15日零时起台湾解除戒严，执政者体察现实环境，体现人道主义，

　　同年10月15日起行政主管部门通过赴大陆探亲办法。海峡两岸隔绝38年，开放大陆探亲，为两岸失联多年民众返乡团圆，同时为两岸关系解冻踏出历史性第一步。

　　为确保遣返作业符合人道精神与安全便利原则，避免“原船遣返”海难悲剧事件再度重演，同时积极解决台湾各地“靖庐收容中心”日渐暴增的大陆偷渡客，并建立两岸遣返作业共同遵循规范。1990年9月12日两岸红十字会组织代表以个人名义签署《金门协议》。《金门协议》签署具有划时代意义，为1949年两岸分治以来授权民间组织所签署第一份协议。

　　《金门协议》以符合人道精神与安全便利原则为协议宗旨；遣返对象为「违反有关规定进入对方地区的居民（但因捕鱼作业遭遇紧急避风等不可抗力因素必须暂入对方地区者，不在此列）」、「刑事嫌疑犯或刑事犯」二者；双方商定马尾－马祖为遣返交接地点，但得视被遣返人居住地、气候及海象等因素，双方得协议另择厦门－金门；一方提出遣返请求及资料，对方应于20日内核查答复，再商定时间、地点遣返，遣返交接双方均用红十字专用船及悬挂白底红十字旗。

　　《金门协议》仅商定遣返原则、遣返对象、遣返交接地点、遣返程序等事宜，未涉及调查取证等刑事司法互助诸多环节，自无证据能力相关规范[37]。

　　二、《台湾地区与大陆地区人民关系条例》司法互助嘱托协查机制

　　为确保台湾地区安全与民众福祉，规范台湾地区与大陆地区人民之往来，并处理衍生之法律事件，1992年7月31日特制定《台湾地区与大陆地区人民关系条例》公布施行。

　　该条例第8条规定「应于大陆地区送达司法文书或为必要之调查者，司法机关得嘱托或委托第四条之机构或民间团体为之。」所称民间团体系指指财团法人海峡交流基金会（简称海基会）。

　　《台湾地区与大陆地区人民关系条例》对送达文书或为必要之调查者，规范司法机关得嘱托或委托海基会为之，惟未规定依据该条例调查取证管道，所得证据是否得作为证据使用。

　　三、《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》

　　《金门协议》具体实践多年之后，随着两岸人民往来及经贸交流日益密切，不法份子钻营两岸制度漏洞，严重冲击两岸交流秩序安定。且两岸跨境犯罪向外蔓延，形成跨国性犯罪问题。而新兴跨境电信诈欺，成为两岸及亚太地区治安毒瘤。由于计算机信息软件及硬件发展快速便捷，进而跨境网络犯罪有取代电信诈欺之趋势。此外，跨境绑架勒索案件已从过往「绑架台商、遥控勒索」，发展为规划、分工缜密的「跨境勒索、地下汇兑」案件，由两岸不法之徒连手并进行专业分工，因此对任一方治安机关而言，个别单自侦办往往有追缉盲点，不易破案，由此可见《金门协议》的局限性越来越明显[38]。

　　在打击犯罪及司法互助迫切需求下，在既有《金门协议》无足以因应所需下，在民众普遍高度殷切期盼下，在有关部门妥慎完备规划下，终在2009年4月26日两岸第三次江陈会谈中达成共识，在南京市签署《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》。对两岸交流秩序的维护，提供完善的辅助措施，以促进两岸交流正常化，司法互助制度化，迈向两岸交流新局。

　　《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》议定合作事项包括民事、刑事领域相互提供协助，双方共同打击犯罪、情资交换、协助侦查、人员遣返、相互协助、送达文书、调查取证、罪赃移交、裁判认可、罪犯接返。所涵盖司法互助项目包罗万象，民刑事兼有之，并纳入人道温馨关怀探视机制，举世仅有。协议建立从头到尾、整体一贯的刑事司法互助机制。惟亦如《台湾地区与大陆地区人民关系条例》未商定依据该协议调查取证管道，所得证据是否得作为证据使用。

　　四、《驻美国台北经济文化代表处与美国在台协会间之刑事司法互助协议》借镜

　　驻美国台北经济文化代表处与美国在台协会基于相互尊重、互惠与共同利益，藉由刑事事务之司法互助，以增进双方所属领土内执法机关有效之合作，于2002年3月26日共同签署《驻美国台北经济文化代表处与美国在台协会间之刑事司法互助协定》。这是台湾第一部对外签署之刑事司法互助协定。

　　该协议共计20个条文，包括请求内容及形式、调查取证方式、送达文件、搜索及扣押、没收程序协助等，作为提供有关调查、诉追、犯罪防制及相关刑事司法程序中之相互协助。

　　不同于《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》，该协议对于调查取证所得证据，具体商定「应准许在请求方所属领土内之法院作为证据使用。」

　　其一、协议第9条「受请求方所属领土内之证言或证据」第5项「依本条规定在受请求方所属领土内所取得之证据或依本条规定取得之证词，得以声明方式，包括业务上纪录之情形，依本协议附表A所示之证明方式确认证实。依附表A所证明之文件，应准许在请求方所属领土内之法院作为证据使用。」

　　其二、协议第10条「双方所属领土内之纪录」第3项「依本条规定所提出之纪录，得由负责保管之人依附表B填载声明确认证实，毋需提出其它证明。依本项规定经认定为真正之文件，应准许在请求方所属领土内之法院作为证据使用。」

　　其三、协定第15条「搜索及扣押」第2项「每一保管扣押物品之人，于受请求时，应使用本协议附表C，以证明其保管之连续性、证物之辨识及其状态之完整，毋需提出其它证明。此证明应准许在请求方所代表领土内之法院作为证据使用。」

　　玖、 刑事司法互助框架之法律定位

　　一、至条约之法律位阶，1984年2月21日法务部以（72）法律字第1813号函示：「一、按『条约』是普通国际协议的名辞，但并非所有的国际协议都以条约称之，名非条约而实为条约的国际协议很多，如公约、宪章、盟约、议定书、协议、协约等是。又学者间大都认为缔结条约的作用并非纯粹的执行行为而含有立法性质，有些条约固然只拘束缔约当事国政府，而与人民的权利较无直接关系，但有些国际条约往往直接设人民的权利义务，故此等条约的缔结不能单视为行政行为，亦应视为一种立法行为，因此我国宪法第六十三条规定，立法院有议决条约案之权。再从实务上而言，民国五十四年八月三十一日签订之『在华美军地位协议』虽名为协定，仍由行政院函请立法院审议，经立法院于民国五十五年一月十一日通过批准，同年四月十二日正式换文生效。二、条约在我国宪法及有关法律中均未明文规定其具有国内法的效力，但立法院审查条约案时，与审查法律案的程序完全相同，条约亦和其它立法院通过的法律一样，均刊登在立法院公报及立法专刊中，是条约在我国应具有国内法之效力。复从宪法第一百四十一条精神以观，条约与国内法抵触时，似宜优先适用条约。三、按条约内容，如与人民的权利义务有关，则其缔结不仅对国家有极大影响，而于人民亦有休戚相关的关系，此种条约（包括协议）似应经立法院审议批准。本案关于中赖投资促进与保护协议，其中多处有关人民权利义务之规定，如第二条投资之促进与保护、第三条最惠国待遇、第四条损害赔偿、第六条投资之汇回等，并非属技术性之协议，似不宜免除批准手续，而使其成为一「行政协议」。盖本协议如不经立法院审议而免除批准手续，倘因本协议之规定与国内法之规定相抵触时，要使国内执法人员执行本协议排除国内法之适用，似尚乏强有力之法律依据。」对条约之意涵，以及法律位阶为行政上诠释，条约与国内法抵触时，似宜优先适用条约。可知协议属于条约之一种，但协议并未名列其中。

　　二、 1993年12月24日司法院大法官释字第329号解释曾对条约、公约或协议之法律定位作出解释，解释文：「宪法所称之条约系指中华民国与其它国家或国际组织所缔约之国际书面协议，包括用条约或公约之名称，或用协议等名称而其内容直接涉及国家重要事项或人民之权利义务且具有法律上效力者而言。其中名称为条约或公约或用协议等名称而附有批准条款者，当然应送立法院审议，其余国际书面协议，除经法律授权或事先经立法院同意签订，或其内容与国内法律相同者外，亦应送立法院审议。」条约之定义，再一次为明确之界定，涵盖条约、公约或协议等名称，具有法律上效力，应送立法院审议。

　　三、 《驻美国台北经济文化代表处与美国在台协会间之刑事司法互助协议》于2002年3月26日签署后，经立法审议通过，揆诸前揭法务部函示及大法官会议解释意旨，该协议属于宪法定义条约中之一种，应具有国内法之效力，而与法律有相同之位阶。

　　四、 《金门协议》及《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》名称均为协议，依据前揭法务部函示及大法官会议解释意旨，各该协议自非属于宪法定义条约中之一种，应认为不具有国内法之效力，而与法律在不相同之位阶。

　　五、 《台湾地区与大陆地区人民关系条例》第5条第2项：「协议之内容涉及法律之修正或应以法律定之者，协议办理机关应于协议签署后三十日内报请行政院核转立法院审议；其内容未涉及法律之修正或无须另以法律定之者，协议办理机关应于协议签署后三十日内报请行政院核定，并送立法院备查，其程序，必要时以机密方式处理。」。法务部于2009年5月5日以新闻稿表示：「2009年4月26日第三次江陈会谈所签订之海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议？，相关之合作内容，系在我方现行的法令架构及既有的合作基础上，以签订书面协议之方式，强化司法合作之互惠意愿，同时律定合作之程序及相关细节，提升合作之效率及质量。与对岸律定合作事项涉及人民权利义务部分，均在现行相关法律下执行，未涉及法律之修正，亦无须另以法律定之。在会谈过程中，双方亦充分理解是在双方法令的容许范围内共同打击犯罪及提供司法互助。因此，依台湾地区与大陆地区人民关系条例第5条第2项规定，该协议事项应于签署后三十日内报请行政院核定，并送立法院备查，应无须立法院审议。目前该协议已经行政院核定，送立法院备查中。法务部未来将依照经行政院核定、立法院备查之协议内容，赓续执行尊严、对等且兼顾效率之共同打击犯罪及司法互助工作。」[39]显见于《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》签署后，行政院送请立法院备查，而非审议。是以，该协议视同行政命令，报请行政院核定即可，并非具有法律之位阶。

　　壹拾、刑事司法互助框架法律定位与证据能力关系[40]

　　一、2003年9月1日台湾刑事诉讼新制即将上路，因为根深蒂固的制度作全盘大变革，对于适用修正刑事诉讼法相关条文，难免生疏有所疑义，台湾高等法院为此召开「刑事诉讼新制法律研讨会」。该研讨会第17号提案法律问题「外国法院基于国际互助协议所为之调查讯问笔录」是否属于传闻证据，能否适用刑事诉讼法第159条第1项[41]所指「法律另有规定者外」或第159条之4等传闻法则之例外规定？

　　甲、各法院初步研讨意见：

　　Ａ、是传闻证据，可适用传闻法则之例外规定：高雄高分院、花莲高分院、台北地院、桃园地院、苗栗地院、彰化地院、嘉义地院、屏东地院、花莲地院、基隆地院（共10所法院）。

　　1.苗栗地院补充如下：

　　（1）与美国之互助协议，属于法律位阶，应认属第159条第1项法律另有规定之情形。

　　（2）与其它国家之互助，可认属第159条之4第3款[42]之文书。

　　2.嘉义地院补充如下：为传闻法则之例外，除显不可信之状况外，应由法官依个案凭其对法律之确信，作个别之判断。

　　Ｂ、非传闻证据：台中地院。

　　Ｃ、其它：

　　台湾高等法院：

　　外国法院基于国际互助协议，对于我国刑事被告以外之人所为之调查讯问笔录，依刑事诉讼法第159条第1项规定，属传闻证据无疑；但得依不同情形，适用同法第159条第1项所指「法律有规定者外」或第159条之4等传闻法则之例外规定，理由如次：

　　依司法院释字第329号解释：「宪法所称之条约系指我国（包括主管机关授权之机构或团体）与其它国家（包括其授权之机关或团体）或国际组织所缔结之国际书面协议，名称用条约或公约者，或用协议等其它名称而其内容直接涉及国家重要事项或直接涉及人民权利义务且具有法律上效力者而言。其中名称为条约或公约或用协议等名称而附有批准条款者，当然应送立法院审议，其余国际书面协议，除经法律授权或事先经立法院同意签订，或其内容与国内法律相同者外，亦应送立法院审议。」故我国与他国所缔结之司法互助协议，其已经送立法院审议通过者（如「驻美国台北经济文化代表处与美国在台协会间之刑事司法互助协议」），因位阶同于法律，则该他国法院基于该协议，对于我国刑事被告以外之人所为之调查讯问笔录，自应认系刑事诉讼法第159条第1项所指「法律有规定者外」之传闻法则之例外规定，具有证据能力；至于其未经立法院审议通过者，则可适用同法第159条之4第3款之规定，判断其证据能力。

　　乙、研讨结果：台湾高等法院研讨意见供参考。」

　　二、依据该研讨会研讨意见，可得而知《驻美国台北经济文化代表处与美国在台协会间之刑事司法互助协议》因位偕同于法律，对于刑事被告以外之人所为之调查讯问笔录，自应认系刑事诉讼法第159条第1项所指「法律有规定者外」之传闻法则之例外规定，具有证据能力；至于《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》因位偕不同于法律，则可适用同法第159条之4第3款之规定，资以判断其证据能力。

　　壹拾壹、最高法院关于从大陆地区所取得证据证据能力判断之解析

　　从大陆地区取得证据是否具备证据能力，因为刑事诉讼实务上见解，证据能力认定由宽松进而严谨；刑事诉讼法相关规定，于2003年9月1日修正实行严谨证据法则；司法互助框架之演进，1990年间《金门协议》与2009年间《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》相继签署；1992年间《台湾地区与大陆地区人民关系条例》颁布施行等因素，因为时空及法令转变，而有不同之见解。本文将所搜集最高法院关于从大陆地区所取得证据证据能力之相关判决[43]，尝试解析各该判决关于证据能力之判断。

　　一、大陆地区公安（司法警察）机关所制作证人笔录之证据能力。

　　（一）2007年10月11日最高法院2007年度台上字第5388号判决

　　（二）判决要旨：刑事诉讼法第159条之4规定之特信性文书乃基于对公务机关高度客观性之信赖（第1款公文书），或系出于通常业务过程之继续性、机械性而为准确之记载（第2款业务文书），或在类型上与前述公文书及业务文书同具有高度之信用性及必要性（第3款其它可信文书），虽其本质上属传闻证据，亦例外赋予其证据能力，容许作为证据使用。被告以外之人于台湾地区司法警察、司法警察官调查时所为之陈述经载明于笔录，系司法调查机关针对具体个案之调查作为，不具例行性之要件，亦难期待有高度之信用性，应非属本条第1款规定之特信性文书。司法警察、司法警察官调查犯罪之被告以外人之警询笔录，其证据能力之有无，应适用同法第159条之2、第159条之3所定传闻例外之要件为判断。被告以外之人于大陆地区公安机关（司法警察）调查时所为之陈述经载明于笔录或书面纪录，同属传闻证据，解释上亦应类推适用第159条之2、第159条之3等规定或依其立法精神，审认是否合乎各该例外容许之要件，据以决定得否承认其证据能力。原判决谓：卷附大陆地区湖南省常德市鼎城区公安局对于大陆地区人民李○○、曾○○之讯问笔录，系该局就本案询问居住于大陆地区人民所为之纪录，上开讯问笔录之性质固属被告以外之人于审判外之陈述而为传闻证据，惟该等笔录既系由大陆地区具有刑事侦查权限之公务员所制作之文书（参大陆刑事诉讼法第3条第1项规定：「对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审，由公安机关负责。」第18条第1项规定：「刑事案件的侦查由公安机关进行，法律另有规定的除外。」），该等笔录末均经受询问人李○○、曾○○签名按捺指印，且李○○所陈述者系与上诉人共犯本罪之情节，并无将责任推卸予上诉人之情形，曾○○则与本案尚无关联，其于大陆公安局人员询问时自无虚伪陈述之必要，堪认其二人上开公安局笔录有特别可信之情形，而有证据能力等情。似认大陆地区人民李○○、曾○○之讯问笔录，系由大陆地区具有刑事侦查权限之公务员所制作之文书，而属上开特信性文书，得为证据，所持法律见解，是否得当，尚非无再研求之余地。

　　（三）判决解析：

　　1.按刑事诉讼法第159条之4第1款规定：「除前3条之情形外，下列文书亦得为证据：一、除显不可信之情况外，公务员职务上制作之纪录文书、证明文书」。可见公务员职务上制作之纪录文书、证明文书，属于传闻证据，而有传闻例外之规定。

　　2.之所以将公务员职务上制作之纪录文书、证明文书列为传闻法则之例外。立法理由说明公务员职务上制作之纪录文书、证明文书如被提出于法院，用以证明文书所载事项真实者，性质上亦不失为传闻证据之一种，但因该等文书系公务员依其职权所为，与其责任、信誉攸关，若有错误、虚伪，公务员可能因此负担刑事及行政责任，从而其正确性高，且该等文书经常处于可受公开检查（Public Inspection ）之状态，设有错误，甚易发现而予及时纠正，是以，除显有不可信之情况外，其真实之保障极高。爰参考日本刑事诉讼法第323条第1款、美国联邦证据规则第803条第8款、第10款及美国统一公文书证据法第2条，增订第159条之4第1款之规定。

　　3.被告以外之人于台湾地区司法警察、司法警察官调查时所为之陈述经载明于笔录，系司法调查机关针对具体个案之调查作为，不具例行性之要件，亦难期待有高度之信用性，应非属第159条之4条第1款规定之特信性文书。

　　4. 是以，台湾地区司法警察、司法警察官调查犯罪之被告以外人之警询笔录，其证据能力之有无，应适用刑事诉讼法第159条之2、第159条之3所定传闻例外之要件为判断。

　　5. 至于被告以外之人于大陆地区公安机关（司法警察）调查时所为之陈述经载明于笔录或书面纪录，在性质上与台湾地区司法警察、司法警察官调查犯罪之被告以外人之警询笔录相同，均属传闻证据。

　　6. 虽然同属传闻证据，大陆地区公安机关（司法警察）究非刑事诉讼法第159条之4第1款所称「公务员」，自不能「适用」该条款规定。

　　7. 该判决指出解释上应「类推适用」第159条之2、第159条之3等规定或依其立法精神，审认是否合乎各该例外容许之要件，据以决定得否承认其证据能力。

　　二、 大陆地区公安机关（司法警察）所制作证人笔录并非刑事诉讼法第159条之4第3款之其它具有可信性之文书。

　　（一）2008年3月18日最高法院2008年度台上字第1021号判决

　　（二）判决要旨：刑事诉讼法第159条之4所规定之「特信性文书」，乃基于对公务机关高度客观性之信赖（如同条第1款之公文书），或系出于通常业务过程之继续性、机械性而为准确之记载（如同条第2款之业务文书），或与前述公文书及业务文书同具有高度之信用性及必要性（如同条第3款之其它具有可信性之文书），虽其本质上属传闻证据，亦例外赋予其证据能力，而容许作为证据使用。被告以外之人于台湾地区司法警察或司法警察官调查时所为之陈述经载明于笔录，系司法警察（或调查）机关针对具体个案之调查作为，不具例行性之要件，亦难期待有高度之信用性，应非属同条所规定之「特信性文书」。故司法警察、司法警察官调查被告以外之人之警询或调查笔录，其证据能力之有无，仍应适用同法第159条之2、第159之3所定传闻法则例外之要件，以资判断。被告以外之人于大陆地区公安机关调查时所为之陈述经载明于笔录或书面纪录，同属传闻证据，在解释上亦应适用同法第159条之2、第159条之3等规定，或依其立法精神以审认是否合乎各该例外容许规定之要件，据以决定得否承认其证据能力。原判决理由甲（程序方面）之壹之四内谓：附表二所示大陆地区广东省南海市公安局大沥分局（下称大沥公安分局）询问居住于大陆地区人民（即大陆地区人民付○选、王○芳、郑○娇、刘○娟、温○华、蔡○才、姚○、梅○九、易○财，以及台商伍○成、张○华、叶○良、邱○隆、马○川等人）所为之纪录，其性质属于审判外之陈述，为传闻证据，审酌两岸政治局势及分治之事实，欲使大陆地区人民来台具结作证，有现实上之困难，故前开证言之纪录已具有传闻法则例外之必要性，且前开证言之纪录均系由大陆地区具有刑事侦查权限之公务员所制作之文书，并符合大陆地区刑事诉讼法相关规定，该项笔录复经受询问人亲自签名并按指印，且渠等受询问时亦未受有何威胁、引诱、欺骗或其它非法方法逼供之情形，经审酌结果认为附表二所示大沥公安分局询问居住于大陆地区人民所为之纪录，系于可信之特别情况下所制作之文书，为刑事诉讼法第159条之4第3款所示之文书，认其有证据能力云云。其认原判决附表二所示文书，其中关于大陆地区人民付○选、王○芳、郑○娇、刘○娟、温○华、蔡○才、姚○、梅○九、易○财，以及台商伍○成、张○华、叶○良、邱○隆、马○川等人之询问笔录，系由大陆地区具有刑事侦查权限之公务员所制作之文书，而属同法第159条之4所规定之「特信性文书」之一种，而具有证据能力一节；所持法律见解难谓允当。

　　（三）判决解析：

　　1. 本判决与2007年10月11日最高法院2007年度台上字第5388号判决，同认被告以外之人于大陆地区公安机关调查时所为之陈述经载明于笔录或书面纪录，属传闻证据。

　　2. 本判决认为由大陆地区具有刑事侦查权限之公务员所制作之文书，非属同法第159条之4所规定之「特信性文书」之一种，是以不具证据能力。换言之，刑事诉讼法第159条之4第1款所称「公务员」并不包括大陆地区具有刑事侦查权限之公务员。

　　3. 本判决与2007年10月11日最高法院2007年度台上字第5388号判决不同之处，在于2007年度台上字第5388号判决认为应「类推适用」第159条之2、第159条之3等规定或依其立法精神，审认是否合乎各该例外容许之要件，据以决定得否承认其证据能力；本判决则认为应「适用」同法第159条之2、第159条之3等规定，或依其立法精神以审认是否合乎各该例外容许规定之要件，据以决定得否承认其证据能力。

　　三、 法令既允许司法机关传唤大陆地区人民来台为刑事诉讼行为，即非属不能传唤。

　　（一）2009年4月16日最高法院2009年度台上字第2034号判决

　　（二）判决要旨：原判决以本件大陆地区上海中○？斯○○电器电子有限公司（下称中○公司）法务主任冯○馥、南京华○电讯设备有限公司（下称华○公司）代表人姬○岐、副总经理周○谟等人于南京市中级人民法院（下称南京法院）之开庭笔录，性质上虽属审判外之陈述，为传闻证据，然应类推适用刑事诉讼法第159条之3第3款之规定，经审酌上揭开庭笔录系于可信之特别情况下所制作，且为证明本件犯罪事实存否所必要，说明上揭开庭笔录具有证据能力。然被告以外之人于审判中，因滞留国外或所在不明而无法传唤或传唤不到者，其于检察事务官、司法警察官或司法警察调查中所为之陈述，经证明具有可信之特别情况，且为证明犯罪事实之存否所必要者，始得为证据，刑事诉讼法第159条之3第3款定有明文。而内政部依台湾地区与大陆地区人民关系条例第10条[44]第3项之授权所订定之「大陆地区人民进入台湾地区许可办法」第11条规定：「大陆地区人民因刑事案件经司法机关传唤者，得申请进入台湾地区进行诉讼」。据此，法令既允许司法机关传唤大陆地区人民来台为刑事诉讼行为，即非属不能传唤，况○凤岐、周○谟复均于第一审到庭作证，乃原审未经传唤冯○馥、姬○岐、周○谟等人，即臆测各该证人为无法传唤或传唤不到，径类推适用刑事诉讼法第159条之3第3款规定，复对前开证人于南京法院之前开供述如何之具有可信之特别情况，未进一步叙述其理由，遽谓该供述笔录均有证据能力，自难认为适法。

　　（三）判决解析：

　　1. 本判决认为被告以外之人于审判外之南京法院之开庭笔录，性质上属审判外之陈述，为传闻证据。

　　2. 本判决认为应类推适用刑事诉讼法第159条之3第3款之规定，审酌上揭开庭笔录是否系于可信之特别情况下所制作，且为证明本件犯罪事实存否所必要，资以认定开庭笔录是否具有证据能力。

　　3. 本件最高法院系于2009年4月16日判决，是时《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》尚未签署，无从据以提出请求协助调查取证。然内政部依台湾地区与大陆地区人民关系条例第10条第3项之授权所订定之「大陆地区人民进入台湾地区许可办法」第11条规定：「大陆地区人民因刑事案件经司法机关传唤者，得申请进入台湾地区进行诉讼」等规定，可见法令既允许司法机关传唤大陆地区人民来台为刑事诉讼行为，即非属不能传唤。

　　4. 本件事实审法院可依据上述规定传唤相关证人由大陆地区前来台湾地区出庭作证，然未经传唤即臆测各该证人为无法传唤或传唤不到，径类推适用刑事诉讼法第159条之3第3款规定，于法不合。

　　四、大陆地区制作之文书经验证与证据能力有无，系属二事。

　　（一）2008年6月5日最高法院2008年度台上字第2462号判决

　　（二）判决要旨：台湾地区与大陆地区人民关系条例第7条所定：「在大陆地区制作之文书，经行政院设立或指定之机构或委托之民间团体验证者，推定为真正。」系关于文书验证效力之规定，与证据能力（指符合法律所规定之证据适格，而得成为证明犯罪事实存在与否之证据资格）之有无，应依刑事诉讼法相关规定加以认定，两者并非相同。申言之，文书是否真正，与证据能力之有无，系属二事，不容混淆。在大陆地区制作之文书，经依法验证者，形式上虽推定为真正，然尚非因此即认具有证据能力。原判决以：刑事诉讼法施行法第7条之3规定：「中华民国92年1月14日修正通过之刑事诉讼法施行前，已系属于各级法院之案件，其以后之诉讼程序，应依修正刑事诉讼法终结之。但修正刑事诉讼法施行前已依法定程序进行之诉讼程序，其效力不受影响。」，而民国92年2月6日修正公布之刑事诉讼法，业于同年9月1日施行，本件系于90年4月16日修正刑事诉讼法施行前系属于第一审法院，此有第一审法院收文章盖于自诉状上可稽。本件引用之笔录、证物等，于修正刑事诉讼法施行前依当时之法定程序所制作取得之证据，其证据能力不因修正刑事诉讼法实施而受影响。又在大陆地区制作之文书，经行政院设立或指定之机构或委托之民间团体验证者，推定为真正，台湾地区与大陆地区人民关系条例第7条定有明文，而财团法人海峡交流基金会即为行政院依同条例第4条第1项所指定之机构，是其所验证之前揭文书、证明书等，自可采为证据，有证据能力等由，因认上诉人抗辩其无证据能力，为无可采。然卷查自诉人台○电子工业股份有限公司于92年9月29日在原审提出由中○电通股份有限公司委托中华人民共和国司法部司法鉴定中心鉴定，该中心于同年（公元二００三年）8月8日作成之鉴定书，属被告以外之人于审判外之书面陈述，为传闻证据，且非法院之审判长、受命法官或检察官依刑事诉讼法第198条[45]或第208条第1项[46]规定所嘱托之鉴定报告，不符合修正刑事诉讼法施行前之法定程序；复系针对具体个案所为，亦不能认为属于刑事诉讼法第159条之4第2款所指文书，其有无证据能力，尚非无疑。依前开说明，原判决只以前揭鉴定书已经财团法人海峡交流基金会验证为由，即径认有证据能力，而引为判决之基础，其采证难谓适法。

　　（三）判决解析：

　　1. 台湾地区与大陆地区人民关系条例第7条所定：「在大陆地区制作之文书，经行政院设立或指定之机构或委托之民间团体验证者，推定为真正。」系关于文书验证效力之规定，验证应属行政上作为，而非司法上之作为。

　　2. 按证据能力（指符合法律所规定之证据适格，而得成为证明犯罪事实存在与否之证据资格）之有无，应依刑事诉讼法相关规定加以认定，与文书验证效力之规定，两者并非相同。

　　3. 中○电通股份有限公司委托中华人民共和国司法部司法鉴定中心鉴定，该中心于同年（公元二００三年）8月8日作成之鉴定书，属被告以外之人于审判外之书面陈述，为传闻证据。

　　4. 该鉴定书非法院之审判长、受命法官或检察官依刑事诉讼法第198条或第208条第1项规定所嘱托之鉴定报告，非属刑事诉讼法第206条第1项「鉴定之经过及结果，应命鉴定人以言词或书面报告」规定之法定鉴定报告，依据立法理由说明[47]，自无刑事诉讼法第159条第1项「除法律另有规定者」之适用。

　　5. 中○电通股份有限公司委托中华人民共和国司法部司法鉴定中心鉴定，该中心于同年（公元二００三年）8月8日作成之鉴定书，系针对具体个案所为，亦不能认为属于刑事诉讼法第159条之4第2款所指文书。

　　壹拾贰、证据能力认定放宽及证明力判断从严原则

　　最高法院2009年台上字第7049号判决指出「刑事诉讼法第159条第1项关于被告以外之人于审判外之言词或书面陈述，不能作为证据之规定，学理上称为传闻证据之禁止（或排除），系为保障被告之反对诘问权，落实正当法律程序所标榜之直接、言词审理主义而设计，非绝无例外，例如同法第159条之1至第159条之5、第206条及组织犯罪防制条例第12条第2项即是，其中同法第159条之2基于证据资料愈丰富，愈有助于发现真实、实现正义之理念，容许审判外之警询笔录，在具有特信性及必要性之条件下，得为证据；第159条之5更因承认当事人之证据处分权，于法院认为适当（居于客观、公正立场而为裁量）之情形下，传闻资料许为适格之证据，门坎愈为放宽，无非兼顾实务之需要。本此法理，并参诸同法第158条之4关于证据取得适法性有争议之情形，由法院依法益权衡法则处理之理论，倘被告在我国境外犯重罪，遭诉于我国有管辖权之法院，而其相关之共犯或证人则先在外国法院受审或作证，如该国与我国签定有司法互助之条约或协议，且本互惠原则，亦承认我国法官依法之诉讼行为效力，可依同法第159条之1第1项规定，认该被告以外之人在该国法院之供述，具有证据能力。除此之外，所为之供述，若与其人嗣在我国法院审理中到庭受讯问之陈述不符，而该先前之陈述具有较为可信之特别情况，且为证明被告犯罪事实存否所必要，我国法院复认为先前陈述所处之环境与附随条件，足保任意性无虞而适当时，该外国法院制作之笔录，仍可赋予证据能力，否则任令正义不彰，不啻违反刑事诉讼之最终目的，亦不合证据能力之认定标准不妨放宽，证明力之判断要求乃须从严之大原则。上诉人之妻陈○○在上诉人逃匿期间，既由上诉人之父代为委任律师协助，并备适当之『传译』，瓜国法院始就其被诉帮助上诉人等掳人勒赎之刑事案件进行准备及审判程序，有我国驻瓜国大使馆函送之该案各相关司法文书暨中文译本在卷得征，诉讼条件堪认客观、公正，任意陈述足获保障，陈○○旅居瓜国多年，能够帮忙上诉人之母看顾杂货店务，当非无基本之当地语言能力，一再坚称上诉人涉案情节无隐且不移，嗣遭判罪确定并执行，假释返台，在我国本件第一审法院审理中到庭作证、诘问翻供，原判决援引刑事诉讼法第159条之2之法理，认为陈○○先前在瓜国法院之陈述，具有较可信之特别情况，且为证明上诉人犯罪事实存在所必要，堪属适格之证据，立论虽稍欠周延，结论并无不合，况上诉人之辩护人在原审审判长提示上揭瓜国笔录等各项证据资料时，当庭陈明：『对于危地马拉之笔录、判决、译文等所有诉讼文书之形式真正不争执，但对上开文书内容，我们认为不实在』等语，有该审判笔录可稽，显然符合同法第159条之5第一项之明示同意作为证据之要件，兹于第三审复行争执，难为法之所许。」针对境外取证证据能力有无认定标准，本判决无疑是务实、适当且契合立法理念。

　　准此，本诸证据能力之认定可得放宽，证明力之判断要求须从严之原则，以及为兼顾实务之需要，透过刑事司法互助管道取得证据数据，在实务运作过程中，是可撷取本判决精髓，依循证据资料愈丰富，愈有助于发现真实、实现正义之理念；体察当事人之证据处分权，于法院认为适当之情形下，传闻资料许为适格之证据；参酌法院依法益权衡法则处理之理论，确保境外所取得证据证据能力。反之，若不赋予证据能力，任令正义不彰，不啻违反刑事诉讼之最终目的，亦与国民法律情感相违。

　　壹拾参、结语

　　刑事诉讼采证据裁判主义，须系具证据能力、经合法调查及适合证明待证事项之证据数据，始得作为判断犯罪事实之依据[48]。证据能力之有无，乃法院应依职权调查之事项，是为准备程序首要任务。于审前汇整有关证据能力之判断资料，使审判期日调查、辩论等各项程序得以节省时日顺利进行。

　　台湾刑事诉讼程序改革，淡出欧陆式「职权进行主义」架构，汲取「当事人进行主义」精髓，建构「改良式当事人进行主义」。透过实务运作观察，证据能力有无之争执，为刑事诉讼程序亮点之一，法院对于证据能力有无之认定由「宽松」转而「严谨」。但刑事诉讼新制施行不过数年，新制法条如何诠释，证据数据如何适用，证据能力有无之判断，仍待案例不断累积见解。

　　《金门协议》开创海峡两岸刑事司法互助管道，继而《台湾地区与大陆地区人民关系条例》颁布施行，建构两岸司法文书送达及必要调查平台，现在《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》签署生效，海峡两岸调查取证等司法互助案例势将日增[49]。认知最高法院关于从大陆地区所取得证据证据能力之判断，有助检察官有效善尽举证责任，巩固起诉立证证据之证据能力，而得为法院评价之对象。




【作者简介】
张熙怀，台湾高等法院检察署检察官。


【注释】
[1] 最高法院2003年度台上字第4292号判决。
[2] 最高法院2006年度台上字第4217号判决。
[3] 最高法院2004年度台上字第2241号判决。
[4] 司法院刑事厅之刑事诉讼法部分条文修正要点说明。
[5] 刑事诉讼法第273条第2项规定「于前项第四款之情形，法院依本法之规定认定无证据能力者，该证据不得于审判程序主张之。」
[6] 张熙怀、证据能力「五示」运动、《检察新论》、2007年1月、创刊号、207-219页。
[7] 法院组织法第57条第1项规定「最高法院之裁判，其所持法律见解，认有编列为判例之必要者，应分别经由院长、庭长、法官组成之民事庭会议、刑事庭会议或民、刑事庭总会决议后，报请司法院备查。」判例对于法院审判具有拘束力。
[8] 最高法院1933年度上字第2842号判例。
[9] 最高法院1933年度上字第4453号判例。
[10] 最高法院1935年度上字第1658号判例。
[11] 最高法院1937年度渝上字第1257号判例。
[12] 最高法院1938年度上字第73号判例。
[13] 最高法院1939年度上字第2530号判例。
[14] 最高法院1939年度上字第2585号判例。
[15] 最高法院1940年度上字第1457号判例。
[16] 最高法院1940年度上字第2641号判例。
[17] 最高法院1942年度上字第478号判例。
[18] 最高法院1974年度台上字第3501号判例。
[19] 最高法院1981年度台上字第3864号判例。
[20] 最高法院1982年度台上字第5658号判例。
[21] 最高法院1982年度台上字第6140号判例。
[22] 最高法院1983年度台上字第1203号判例。
[23] 最高法院1983年度台上字第1332号判例。
[24] 最高法院1986年度台上字第933号判例。
[25] 最高法院1991年度台上字第4672号判例。
[26] 最高法院2002年度台上字第2908号判例。
[27] 刑事诉讼法第93条之1第1项规定：「第91条及前条第2项所定之24小时，有左列情形之一者，其经过之时间不予计入。但不得有不必要之迟延︰一、因交通障碍或其它不可抗力事由所生不得已之迟滞。二、在途解送时间。三、依第100条之3第1项规定不得为询问者。四、因被告或犯罪嫌疑人身体健康突发之事由，事实上不能讯问者。五、被告或犯罪嫌疑人表示已选任辩护人，因等候其辩护人到场致未予讯问者。但等候时间不得逾4小时。其因智能障碍无法为完全之陈述，因等候第35条第3项经通知陪同在场之人到场致未予讯问者，亦同。六、被告或犯罪嫌疑人须由通译传译，因等候其通译到场致未予讯问者。但等候时间不得逾6小时。七、经检察官命具保或责付之被告，在候保或候责付中者。但候保或候责付时间不得逾4小时。八、犯罪嫌疑人经法院提审之期间。」、第2项规定：「前项各款情形之经过时间内不得讯问。」
[28] 刑事诉讼法第100条之3第1项：「司法警察官或司法警察询问犯罪嫌疑人，不得于夜间行之。但有左列情形之一者，不在此限︰一、经受询问人明示同意者。二、于夜间经拘提或逮捕到场而查验其人有无错误者。三、经检察官或法官许可者。有急迫之情形者。」
[29] 刑事诉讼法第95条：讯问被告应先告知左列事项、第2款：「得保持缄默，无须违背自己之意思而为陈述。」、第3款：「得选任辩护人。」
[30] 立法理由说明「至于人权保障及公共利益之均衡维护，如何求其平衡，因各国国情不同，学说意识理论纷歧，依实务所见，一般而言，违背法定程序取得证据之情形，常因个案之型态、情节、方法而有差异，法官于个案权衡时，允宜斟酌（一）违背法定程序之情节。（二）违背法定程序时之主观意图。（三）侵害犯罪嫌疑人或被告权益之种类及轻重。（四）犯罪所生之危害或实害。（五）禁止使用证据对于预防将来违法取得证据之效果。（六）侦审人员如依法定程序有无发现该证据之必然性。（七）证据取得之违法对被告诉讼上防御不利益之程度等各种情形，以为认定证据能力有无之标准，俾能兼顾理论与实际，而应需要。」
[31]本则判例于2002年12月17日经最高法院2002年度第18次刑事庭会议决议不再援用，并于2003年1月17日由最高法院依据最高法院判例选编及变更实施要点第九点规定以（九二）台资字第○○○四○号公告之。不再援用理由：关于勘验、鉴定之程序应依现行法之规定，判例不合时宜。
[32]本则判例于2003年5月20日经最高法院2003年度第9次刑事庭会议决议自2003年9月1日起不再援用，并于2003年6月20日由最高法院依据最高法院判例选编及变更实施要点第9点规定以（九二）台资字第○○三一八号公告之。不再援用理由：法律已修正，判例不合时宜。
[33]本则判例于2003年3月25日经最高法院2003年度第5次刑事庭会议决议不再援用，于2003年4月25日由最高法院依据最高法院判例选编及变更实施要点第九点规定以（九一）台资字第○○二一六号公告之，并自新修正刑事诉讼法施行之日（2003年9月1日）起生效。不再援用理由：法律已修正，判例不合时宜。
[34]同前注。
[35]同前注。
[36] 大陆刑事诉讼法第17条规定「根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则，我国司法机关和外国司法机关可以相互请求提出刑事司法协助」有学者认为其实质上规定的是司法协助的制度，有学者认为是刑事诉讼法的基本原则，即刑事司法协助原则。台湾刑事诉讼法并无相类似之规定。
[37] 张熙怀、「两岸经贸启交流、司法互助奠基石」、《第十一届沪台经贸法律理论与实务研讨会》论文集、122至131页。
[38] 同前注。
[39] 《//www.mac.gov.tw/ct.asp?xItem=66385&ctNode=5630&mp=1》2010.11.17.点阅。
[40] 《外国法院委托事件协助法》自1963年4月25公布后，迄今已逾40年未曾修正，为符国际间司法协助之需求，司法院刑事厅爰着手搜集德、日、英、韩、新加坡、瑞士及加拿大等国之相关立法例，组成《外国法院委托事件协助法研究修正委员会》研讨，前后召开多次会议，同时邀请法务部、外交部代表列席表示意见，完成该法修正草案共计21条。修正重点之一，法院委托外国法院调查证据因而取得之供述证据，如系外国法院依该外国法定程序取得者，且系出于本法委托协助之法律规定，应容许法院作为证据使用。见《司法周刊》、2006年4月27日、第1284期。「应容许法院作为证据使用」规定是务实且符合司法互助惯例，惟该草案嗣后未经完成立法修正程序，何因所致，不得而知。
[41] 刑事诉讼法第159条第1项规定「被告以外之人于审判外之言词或书面陈述，除法律有规定者外，不得作为证据。」
[42] 刑事诉讼法第159条之4第3款规定「除前二款之情形外，其它于可信之特别情况下所制作之文书。」
[43] 笔者另搜集有关于境外证据证据能力之最高法院、高等法院判决数十则，因涉及调查证据之方式、或涉其它国家或地区取证、或属于高等法院判决较未具权威参考价值等因素，因与本文较无关连性，且碍于篇幅有限，未便逐一解析，并此叙明。
[44] 《台湾地区与大陆地区人民关系条例》第10条第1项「大陆地区人民非经主管机关许可，不得进入台湾地区。」、第2项「经许可进入台湾地区之大陆地区人民，不得从事与许可目的不符之活动。」、「前二项许可办法，由有关主管机关拟订，报请行政院核定之。」
[45] 刑事诉讼法第198条「鉴定人由审判长、受命法官或检察官就下列之人选任一人或数人充之：一、就鉴定事项有特别知识经验者。二、经政府机关委任有鉴定职务者。」
[46] 刑事诉讼法第208条第1项「法院或检察官得嘱托医院、学校或其它相当之机关、团体为鉴定，或审查他人之鉴定，并准用第203条至第206条之1之规定；其须以言词报告或说明时，得命实施鉴定或审查之人为之。」
[47] 立法理由说明刑事诉讼法第159条第1项所谓「法律有规定者」，系指本法第159条之1至第159条之5及第206等规定，此外，尚包括性侵害犯罪防制法第15条第2项、儿童及少年性交易防制条例第10条第2项、家庭暴力防治法第28条第2项、组织犯罪防制条例第12条及检肃流氓条例中有关秘密证人笔录等多种刑事诉讼特别规定之情形。
[48] 无证据能力、未经合法调查、显与事理有违、或与认定事实不符之证据，不得作为判断之依据，刑事诉讼法第155条第2项定有明文。
[49] 《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》签署生效，依据法务部《海峡两岸共同打击犯罪及刑事司法互助协议执行情形统计总表》自2009年6月25日起，以迄2010年7月31日止，海峡两岸各主管部门相互提出请求合计9559件。协助请求范围涵盖犯罪情资交换、人员缉捕遣返、人道关怀通报、调查取证、罪犯接返、司法文书送达等司法互助，另有两岸业务及人员交流。