【出处】《法律科学》2008年第5期
【摘要】私人不法取证是私人以非法侵犯被取证人合法权利的方式取得证据的行为。私人不法取证本质上是一种侵权行为，但与公权机关非法取证存在诸多不同。关于私人不法取得的证据是否具有证据能力的不应排除说、法秩序一元说、权衡理论等诸家学说中，权衡理论更具有合理性。针对我国当前立法对私人不法取证问题规定的空白，应根据权衡理论对私人不法取证进行分类排除。
【英文摘要】The evidence illegally obtained by individual refers to the evidence which collected by individual in an illegal way to infringe a person's rights．Essentially speaking，individual conducts of illegally obtaining evidence is a type of conduct beyond power which has many differences with the police’s conduct of evidence collection．As to the admissibility of the evidence obtained illegally by individual，different theories have different ideas．The authors are apt to believe that the theory of balance is more reasonable．As to the vacancy of domestic laws upon the problem of the evidence illegally obtained by private，the authors of the thesis draw the conclusion in accordance with the theory of balance that the evidence collected by private illegally should be excluded in catalogues．
【关键词】私人不法取证；证据能力；权衡理论；分类排除
【英文关键词】the evidence illegally obtained by individual;admissibility;theory of balance;exclusion in catalogues．
【写作年份】2008年


【正文】

　　刑事诉讼中除公权力机关（特别是侦查机关）调查取证外，还广泛存在私人调查取证的现象。特别是随着当事人主义的加强，被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人等当事人在诉讼证明中的自主性也得以强化，其举证和证明的积极性大为提高，而新修订的《律师法》充分保障了律师的调查取证权，这些因素将使得当事人、律师甚至“私家侦探”[1]等私人取证行为普遍存在于刑事诉讼之中。私人取证与侦查机关取证一样，都会存在非法的情形，但由于刑事诉讼中“非法证据排除规则”通常只适用于侦查机关等公权机关的非法取证，私人非法获得的证据是否具有证据能力，我国法律未有明文规定。对此，不仅学说分歧很大，实务上亦尚缺乏统一的妥善处理方式，颇值探讨。

　　一、刑事诉讼中的私人不法取证

　　（一）私人不法取证

　　通常认为，私人取证与公职人员履行公职权基础上的取证相对，是“政府机构之外的个人收集证据行为”。{1}89但是，形式上由个人进行的收集证据行为并非都属于私人取证。界定私人取证的关键是厘清其与公权机关[2]取证之间的界限。形式上由个人获取的证据按是否由公权机关指示或授权，可以分为三种：（1）受公权机关指使的个人取证，即私人出于公权机关的授意，或私人有意协助公权机关而暗中从事的取证行为；（2）未受公权机关指使的个人取证（又称为单纯的私人取证），是指私人既非出于公权机关的授意也非故意协助公权机关，而进行的取证行为；{2}319（3）公权机关默许的个人取证，是指私人既非依公权机关指示，又非依法律规定，而是在公权机关默许下进行的取证行为。例如，公权机关接到报案赶到犯罪现场时，报案人员当着公权机关的面，迳行非法的搜查。认定上述行为是否属于私人取证，关键是“判定私人是否扮演政府（即公权机关——笔者注）的工具，（这）应考量下述两点：第一，政府对该私人行为鼓励、知晓或默许之程度；第二，该私人行为之主要目的，究为达成政府目的（如为发觉犯罪证据）抑或为遂行其私人目的（如避免因意外、诬告或其他事由，可能发生之法律责任）？前者，即属公务搜索；后者，则属私人搜索”。{3}45由此可见，私人取证是指私人本于自己的意思而实施的取证行为。在形式上，私人取证是由个人而非公权机关调查收集证据；在实质上，私人取证是个人本于自己的意思而进行的取证行为。私人受公权机关指示或授权而进行的取证，不属于私人取证的范畴。因此，以上三种情形中，只有单纯的私人取证和部分公权机关默许的个人取证属于本文所述的私人取证。

　　原本纯为私人取证，也可能转化为公权机关取证。典型的例子如美国1980年的Water v．u．s．案[3]。某私人公司员工收到一筒误寄到该公司的胶卷，因怀疑其属淫秽物品，该员工将其开启并尝试一探究竟，但未能看到其内容，于是转交联邦调查局，警察借助投影机发现确实属于淫秽物品，并予以扣留。联邦最高法院裁定：“因为该警察借用仪器进行检测的行为已超出私人搜查的范畴，此时应构成公务搜查，应受到第四修正案的约束。”如果警察的随后取证行为，没有超出私人取证的范围，那么该私人取证行为不会影响到警察取证的效力。例如u．S．v．Jacobsen案中，某快递公司员工打开已经破损的包裹，发现几个胶囊内装有白粉，立即重新包好，并通知缉毒官员到场，该官员将包裹再度开启，将其确定为毒品。法院认为“只要警察的行为并没有使他们比原来私人搜查所了解的情况更多，则没有侵犯到隐私权，从而不构成第四修正案意义上的搜索”[4]。

　　私人不法取证又称为私人违法取证或私人非法取证，其含义的关键在于界定不法取证。对不法取证的界定可以归纳为“违法性标准”和“侵权性标准”两种。违法性标准认为，如果取证行为违反法律禁止性规定，就属于不法取证。这里的“非法”在美国理解为违反宪法第四、第五、第六修正案和其他成文法和案例法的规定，{1}4而在我国虽然法律没有明确规定，但通常将“非法”理解为违反宪法、刑事诉讼法以及其他法律的规定。侵权性标准则认为不法取证的判断标准在于“收集该特定证据的手段与结果是否对他人的合法权益造成了侵害”。{4}因为违法性只是不法取证行为的表现形式，对被取证人合法权益的侵害才是不法取证行为的本质所在。这种权益既包括宪法上的权益，也包括一般法上的权益；既包括实体法上的权益，也包括程序法上的权益。基于上述两种标准的不同，产生两种不同的私人不法取证定义：一种是从不法取证的违法性的角度进行界定，认为私人不法取证行为指私人所有不依法律规定取得证据的行为，不以违反刑事法律法规者为限，违反刑事实体法者仅系不法取证行为中较严重之类型。{5}另一种是从不法取证的侵权性角度界定，认为凡私人以非法侵犯被取证人合法权益的方式取得证据的行为都属于私人不法取证行为。{6}2但这种侵权应广义上理解为对被取证人合法权益的侵犯，而不仅限于民法意义上的侵权。

　　我们认为，对私人不法取证的定义，要与私人不法取证的本质联系起来。私人不法取证行为在本质上不仅仅是“一种破坏法秩序的行为”，{7}更是一种侵权行为，是对被取证人合法权益的侵害。如果私人不法取证行为仅是破坏社会公共秩序的行为，那么私人非法取证行为的追究就应当以恢复社会公共秩序为目的。“用民事、刑事实体法来防范侵害公共秩序的行为是最有效的，追究违法者的民事、刑事责任显然是制止这类行为最直截了当、最有效的方法”；{7}但是，形式上的违法，对法秩序的破坏，仅仅是不法取证行为的表面特征，从实质而言，不法取证行为侵害了被取证人的人身、财产等实体权利和诉讼权利，是一种侵权行为。将私人不法取证界定为一种侵权行为更能凸现该行为对个人权利的侵犯，体现人权保障的需要。因此，我们认为，私人不法取证是指私人基于私人之目的以非法侵犯被取证人合法权益的方式取得证据的行为。

　　（二）私人不法取证的特点

　　私人不法取证与公权机关（特别是侦查机关）非法取证相比，虽然两者都具有非法性，都可能影响司法的正洁性，但是，私人不法取证自身的特点更值得重视。

　　从行为属性的角度看，不法取证行为具有私人性。侦查机关等公权机关非法取证以国家权力为后盾，实属公权行使的违法，其取证行为的强制力大大超过私人取证，被取证人对违法行为通常难以抵抗。私人不法取证是个人进行的非法取证行为，其依据是当事人的证明权，实属权利行使的违法。由于没有公权力的介入，个人仅依靠其自身的资源和能力进行不法取证，被取证人对非法取证行为有一定的抵抗能力，例如进行正当防卫。

　　从判断违法的标准看，判断私人取证的违法性以实体法标准为主。侦查机关等公权机关的取证中，所谓非法，主要从获得证据的程序违法性来判断，比如警察搜查是否获得搜查证、监听通讯是否获得有关机关批准等，只要警察没有履行程序上的手续，其取证行为即属违法。私人取证中，由于取证主体的多样性、取证行为的多样性和偶然性，对私人取证进行程序性规定具有相当的困难。因此，对私人取证违法性的界定，更多的是取决于行为本身的实体违法性，比如对盗窃证据、抢夺证据等的认定通常要借助实体法。

　　私人不法取证行为的发生具有偶然性、非普遍性。侦查机关等公权机关作为专门负责收集证据的机关，其取证行为具有常业性、普遍性的特点，因此对公权机关的取证进行程序性规定就显得更有必要。私人不法取证则不同，由于个人进行诉讼的偶然性，私人不法取证通常也仅是个人偶然性、非普遍性的行为，私人不可能像侦查机关等公权机关那样以取证为常业。

　　私人不法取证行为泛滥的可能性较小。通常而言，对侦查机关等公权机关的非法取证行为难以进行有效钳制，再加上公权机关以调查取证为常业，非法取证行为泛滥的可能性较大。正如有学者所言：“美国联邦最高法院创设证据排除法则，并将该法则适用到各州，其中一个主要的理由就是一切民事、刑事、行政惩戒的方式，皆无法有效遏制警察的非法搜索，惟一不得已的方式为证据排除法则。”{8}66但是，私人不法取证则不同，它有许多法律的机制进行制裁遏阻。由于取证人与被取证人都是私人，双方实力较为均衡，被非法取证人在不法取证过程中有能力进行抗拒（如正当防卫）；在事后也有权利、有能力追究非法取证者的民事或刑事责任，从而遏制私人非法取证。另外。私人并非以调查取证为常业，其取证行为仅是偶然而为之，其非法取证泛滥的可能性较小。

　　取证主体具有多样性，而取证目的存在差异性。公权机关非法取证的行为人仅为警察等侦查、追诉机关，主体比较单一；而且，公权机关取证的目的单一，都是为了追究犯罪。而私人不法取证中，犯罪嫌疑人、被告人、被害人甚至刑事附带民事诉讼中的原、被告都可能是行为实施者，取证人具有多样性，因而代表的利益也具有多样性；同时，由于利益的多样性，取证人取证的目的也呈现出多样化的特点，既可能是为了追究犯罪，也可能是为了洗脱罪名，甚至有些取证行为在进行之时可能并非出于进行诉讼的目的。

　　取证人与被取证人的关系具有复杂性。公权机关取证的情况下，公权机关与被取证人之间的关系是单一的职权行使关系，其核心问题也较为单一：公权机关是否谨慎、合法地行使职权问题。私人取证的情况则不同，取证人与被取证人之间本质上属于一种私法关系，相互间关系复杂多样，不但存在合法与非法的情形，还可能存在介于合法与非法之间的模糊地带。

　　二、私人不法取得证据的证据能力之比较研究

　　在私人不法取证应否排除的问题上蕴含着多种矛盾和冲突，如实体公正与程序公正的矛盾、目的合法与手段违法的矛盾、保护自己合法权益与侵犯他人合法权益的矛盾、制止非法取证与维护刑事法律秩序的矛盾。对私人不法获取的证据的取舍是一个棘手的问题。正如美国著名大法官卡多佐所言：“一方面，审判中排除非法取得之证据，会造成有罪者逍遥法外，而我们的社会希望犯罪应被抑制；另一方面，审判中不排除非法取得之证据，等于间接鼓励纵容私人非法取证，而我们的社会不希望私人傲慢地轻视法律违法取证。私人非法取证时，证据排除与否，皆有危险。”{9}

　　无论是大陆法系国家还是英美法系国家，证据法上的非法证据排除规则都仅仅适用于侦查机关等公权机关的非法取证行为，私人不法取证不适用非法证据排除规则[5]。私人不法取得证据应否排除是一个值得探讨的问题，国外学说及实务做法对此见解不一，现简要介绍及评论如下：

　　（一）不应排除说

　　以美国为首的英美法系国家，认为私人非法取得的证据不应被排除。一方面理由是私人不法取证与公权机关取证有别，不适用非法证据排除规则。非法证据排除规则目的在于吓阻警察等公权机关的违法行为，“私人通常非如警察以收集证据为职业，偶因被害或其他原因而有违法收集行为，并无反复为之的动机，故法律比较没有吓阻私人不法取证行为之必要。私人违法搜查、扣押或逮捕时，公权力并未介入，被侵害的一方对之有抵抗能力；且违法取证人应负民、刑事责任，司法机关没有对其偏袒的理由，故私人不法取得证据并无适用证据排除法则的必要。”{5}另一方面是因为真实发现的需要。刑事诉讼依赖证据发现真实，证据排除常会阻碍真实发现，甚至使真相永远不可能被发现，非有绝对需要不可轻易将证据排除，所以即使是警察违法取得的证据亦有许多证据不排除的例外。如果将私人不法取得的证据也予以排除，证据排除规则就显得过于严格，不利于真实的发现。

　　这种理论立足于公权机关取证和私人取证的差异，有利于案件真实的发现。但是，私人不法取证的行为对法律的轻视和违背，危害了司法的正洁性，私人不法获取的证据如果在诉讼中广泛得以采纳，无异于对私人不法取证行为的怂恿。

　　（二）法秩序一元说

　　我国台湾地区有学者主张“法秩序一元说”，认为实体法和程序法均是法秩序的构建者，如果私人违法方法取得证据的行为受到刑事实体法的非难，那么该行为在刑事诉讼法上也应该受到负面评价而排除该证据的使用，否则法院若允许使用该证据，无异于由司法机关再次侵害因违法取证而受损的法益。{10}该说认为实体法与程序法保护相同的法益和客体，实体法对某行为的否定评价在证据法上也应当产生证据排除的效果。由于私人不法取证违反了实体法的规定，受到了实体法的否定评价，在证据法上也应该予以排除，不能作为证据使用。

　　这种学说有一定的合理性，但是刑事实体法与刑事诉讼法或证据法各有不同的目的及考量，制订刑事实体法时，立法机关所考虑的是哪些法益应加以保护以及对于法益侵害者应如何改造或处罚，至于政府机关及私人违法取得之证据有无证据能力，并非刑事实体法制订时立法机关所考虑之事项，而有赖于制订刑事程序法或证据法时斟酌。例如甲怀疑乙杀死其子，从乙的住所偷窃乙涉嫌杀人的手枪一把，交给警察作为证据，因立法机关在制订刑法盗窃罪时所考虑的法益并不包括“禁止提出该手枪作为证据”，因此检察官提出该把手枪证明乙杀人，并未侵害盗窃罪之保护法益，除非刑事诉讼法或证据法别有规定，应该可以允许。因“法秩序一元说”不但昧于立法的实际考量因素，且违背刑事诉讼追求司法正义的基本目的，故一直未被法律实务界所重视。{5}

　　（三）权衡理论

　　我国台湾地区目前司法实务对于私人不法取得证据的证据能力问题采取权衡理论进行解决，法官必须将排除证据可能产生的社会收益与其可能产生的成本相权衡，进而决定证据应否排除。所谓权衡理论，是指任何违法取证之个案，均需由法院衡量国家实现真实利益与个人因违法取证行为所侵害之法益保护利益以决定该证据是否应该排除。亦即当国家发现真实之利益大于个人因违法取证行为所受侵害之法益保护利益，则违法取得之证据不排除；若国家实现真实之利益小于个人因违法取证行为所受侵害之法益保护利益，则违法取得之证据应该排除。{5}

　　德国对私人不法取证证据能力的取舍，同样适用权衡理论。法庭在平衡相关的冲突利益的基础上决定（证据）是否可采，如果根据具体案件的情况，查明真相的重要性远远大于被非法取证人的利益，证据仍然将被采纳。但“如果私人取得的证据是通过侵犯另一个人的人权的犯罪手段取得的，则法庭不得使用”。{11}200

　　三、我国私人不法取得证据的证据能力问题研究

　　（一）我国当前的立法与司法现状

　　虽然我国《刑事诉讼法》第43条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”最高人民法院在《关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条规定，“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的证人证言、被害人的陈述、被告人的口供，不能作为定案根据。”《人民检察院刑事诉讼规则》、《公安机关办理刑事案件程序规定》等规定都对非法证据问题进行了规定。但是上述法律和司法解释都仅是调整司法工作人员的非法取证行为，而未涉及到私人不法获取证据的证据能力问题。在代表立法最新动向的《刑事证据法》和《刑事诉讼法》修改专家建议稿中，也同样没有规定私人不法取证的证据能力问题。{12}{13}

　　在刑事实体法上，我国《刑法》第247条规定：“司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的，处三年以下有期徒刑或者拘役。致人伤残死亡的，依照本法第234条、第232条规定定罪处罚。”第245条规定：“非法搜查他人身体、住宅，或者非法侵入他人住宅的，处三年以下有期徒刑或者拘役。司法工作人员滥用职权，犯前款罪的，从重处罚。”根据刑事实体法的规定，行为人实施刑讯逼供、暴力取证、非法搜查等行为将会受到刑事处罚。根据民事实体法的规定，私人不法取证侵害他人权益的，被侵权人可以提起侵权损害赔偿之诉。但是，无论是民事实体法还是刑事实体法都仅规定了私人不法获取证据的民事、刑事责任，而未涉及获取的证据在诉讼上的证据能力问题。

　　在民事诉讼中，存在广泛的私人取证行为，我国《民事诉讼法》没有明确规定私人非法取证的证据能力。最高人民法院2001年出台的《关于民事诉讼证据的若干规定》弥补了这个不足，该规定的第68条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”根据上述规定，在民事诉讼中，私人不法获取的证据将可能被排除。但是这些规定仅仅调整民事诉讼中的私人不法取证行为，刑事诉讼中私人不法获取的证据是否应当排除，立法并没有明确的规定。

　　由于立法上的空白，在实务中，私人非法获取的证据是否应当排除的问题困扰着法官，通常的做法是对私人不法获取的刑事证据不予排除。这种做法无疑是对私人不法取证行为的放任。私人不法取证是否应当排除，是当前立法必须解决的问题，一方面我们不希望私人轻视法律实施非法的取证行为，另一方面我们也不希望排除证据导致真实发现的妨碍。

　　（二）我国私人不法取得证据的证据能力之理论选择

　　无论是“不排除说”、“法秩序一元说”还是“权衡理论说”都存在着诸多的合理性和不足之处。权衡理论在排除公权机关非法取证中受到了诸多诟病，有学者认为权衡理论追求的是个案正义，牺牲的是法律原则的一般性；有学者认为权衡理论最受批评之处，莫过于“无形无貌”，衡量结果事先难以逆料，因此具有高度之不确定性及不安定性。由于欠缺公认的权衡规则，被告及其辩护人无法拟定防御方向，因此权衡理论，对被告极为不利。{13}515—516但是，我们认为，权衡理论作为私人不法取证排除的理论基础则恰恰具有其合理性。

　　权衡理论追求个案正义，与私人不法取证的偶然性、非普遍性特点相吻合。如前文所述，私人不法取证与公权机关非法取证不同，它的发生具有偶然性，不具有普遍性，且将来重复的可能性也较少。因此，确立普适刚性的私人不法取证排除规则以预防或阻吓将来的私人不法取证并无必要。权衡理论针对个案特点进行具体衡量，实现个案正义，与私人不法取证的偶然性、非普遍性相契合。

　　权衡理论与私人不法取证的严重程度相适应。私人不法取证是一种权利违法，这与权力违法的刚性、难以抗拒性有所不同，它的侵害程度相对较轻，而且在其发生之时，被取证人有能力进行抗拒（如正当防卫），在其发生后，被取证人可以追究民事或刑事责任。这些措施可以一定程度上遏制私人不法取证的发生。因此，没有必要确立普遍刚性的私人不法取证排除规则，由法官在具体的个案中进行权衡排除足以惩戒该违法行为并实现正义。

　　权衡理论有利于各种价值的平衡，其所具备的灵活性符合私人不法取证行为人多样性的特点要求。在私人不法取证的情形下，实施不法取证行为的主体既可以是犯罪嫌疑人、被告人，也可以是被害人、自诉人。取证人的多样性决定了私人不法取证问题上价值的多元性。在私人不法取证的排除问题上，采用权衡理论，进行个案具体分析，这种灵活性更能恰当处理各种价值的冲突。

　　权衡理论符合取证人与被取证人关系复杂性的要求。在私人取证的情况下，取证人与被取证人之间本质上属于一种私法关系，相互间关系复杂多样，不但存在合法与非法的情形，还可能存在介于合法与非法之间的模糊地带。这种复杂性决定了对私人不法取证进行“一刀切”的做法是行不通的，权衡理论的个案灵活性恰恰能适应这种要求。

　　权衡理论适应了我国私人取证能力较弱的现状要求。审判方式改革前，我国刑事诉讼中除侦查机关进行调查取证外，人民法院也参与证据的调查收集；审判方式改革后，强化了当事人主义，人民法院较少参与调查收集证据。但是客观地说，我国当事人调查取证的能力相对较弱，调查取证的环境也不好，尽管刑事诉讼法明确赋予当事人调查收集证据的权利，但当事人向单位或个人调查收集证据仍是困难重重。再加上我国律师参与刑事诉讼的有限性，更加重了当事人收集证据的困难。因此，在我国确立刚性较强的私人不法取证排除规则是不合实际的，由法官权衡具体的个案情况裁量决定私人不法取证的证据能力更能适应当前司法的要求。

　　（三）私人不法取得证据的分类排除

　　权衡理论的要旨在于具体情况具体分析，对私人违法获得的证据是否排除，要在各种冲突的利益之间进行权衡。但是权衡理论确实存在诸如不确定性及不安定性的弊端，为避免这些弊端，我们主张对私人非法取得的证据进行分类，然后决定不同种类证据的证据能力。

　　对于私人不法取证的分类排除，较有影响的观点是将私人不法获取的证据分为三类：（1）以窃录、窃听等和平方法获得的证据。私人以窃录、窃听等和平方法取得之证据，并无公权力之介入，且民事实体法及刑事实体法对此等行为已经评价，法院不应再以证据排除来处罚行为人。（2）以诈欺、利诱方式获取的证据。私人以诈欺或利诱方法取得被告之陈述，并未使用强制力侵害被告之人身自由，被告若未犯罪，纵私人以诈欺、利诱方式询问，被告也不会承认，一般并无诱发虚伪陈述之危险。因此，私人以诈欺或利诱方法取得之证据，如无公权力之介人，除非其方法已经违背社会良心或有诱发虚伪陈述之危险，否则应承认其证据能力。（3）以强暴、胁迫等非和平方法获取的证据。私人若以强暴、胁迫方法取得被告或证人之陈述，已严重违背基本人权，应认为无证据能力，但无毒树果实法则之适用。因私人以违法方式取得证据，并无证据排除原则的适用，自然也无毒树果实法则适用之余地，故私人以强暴、胁迫等非和平方法取得被告人或证人陈述之衍生证据应有容许性。{5}

　　按照获得方式的不同对私人不法取得的证据加以区别对待是一种可操作的做法。但是这种方法具有一定的局限性。首先，这种分类无法穷尽所有的私人不法取证行为，分类不周延。除了所列举的三类非法证据外，还存在其他非法方法获取的证据，而且非法取证的方法在不断地更新变化，根本无法列举穷尽。其次，非法取证的方法并不必然与其侵权严重程度成比例。有时取证手段虽然较为轻微，但其侵犯的法益却可能十分重大，致使一些应当排除的证据却未被排除。{15}因此，引入新的分类方法是必要的。

　　私人不法取证的行为本质上是一种侵权行为，其侵犯的权利不同则该非法行为的危害程度也不同。因此根据不法取证行为侵犯的法益不同可以将私人不法取得的证据分为以下三类：（1）违反宪法的不法证据。违反宪法的不法证据是指通过明显侵犯公民的宪法性权利而获取的非法证据。中国现行宪法所确立的公民基本权利，包括公民的人身自由、健康、生命、财产、隐私等实体性权利，也包括犯罪嫌疑人、被告人的辩护权等程序性权利。例如以拷打、肉体折磨、精神折磨等方式取证证据，以侵犯宪法性权利的方式进行的搜查、扣押、窃听而取得的证据。（2）一般的不法证据。一般的不法证据主要是指取证人的行为没有明显违反宪法，但侵害了公民的一般实体性权利和程序性权利，构成了一般意义上的违法取证行为。例如：采取引诱、欺骗等方法获取的证据、通过一般的违法搜查、扣押、查询冻结等行为所取得的证据等。（3）技术性的不法证据。技术性的不法证据是指取证人以没有侵害任何一方权益的违法行为获取的证据。一般来说，在违反法律程序的背后，往往伴随着一定的公民权利的侵犯。但是，在任何一个国家的司法实践中，都存在着大量的无侵权之违法，也就是所谓的“技术性违法”。

　　违反宪法的证据基于其侵害利益的严重性，应当“绝对排除”，法官没有裁量的余地。对一般的非法证据则建立自由裁量的排除规则，也就是由司法裁判者根据这些违法行为的严重程度和危害结果，作出排除或者不排除、部分排除或者部分不排除的结论。由于技术性的非法证据，涉及的是技术性的违反法律程序，而并未造成一方利益受到侵害，因此原则上不必为裁判者所排除，其证据的证据能力不会因其技术性的违法而受到影响。

　　四、结束语

　　基于私人取证与公权机关取证的不同，非法证据排除规则仅调整公权机关的非法取证问题，私人不法取证的证据能力问题无论是在立法上还是实务中都受到了忽视。但是私人不法取证涉及到被取证人权益的侵犯，如果一律采纳私人不法取得的证据，无疑是对私人违法行为的放任和鼓励。因此，法院对私人不法取得的证据能力进行评价是必要的。对证据能力的权衡理论，具有灵活性和个案公正性的特点，符合私人不法取证的要求，采用权衡理论能够较好地处理私人不法取证下各种价值的冲突。在权衡理论的指导下，对于私人不法取证进行科学分类，然后根据不同类型分别进行取舍，既能够遏制私人不法取证行为的发生，又能够实现案件真实的发现。




【作者简介】
奚玮（1968—），安徽芜湖人，安徽师范大学政法学院副教授，法学博士，硕士生导师；杨锦炎（1979—），广西桂平人，中国政法大学刑事司法学院博士研究生。


【注释】
基金项目：本文为奚玮主持的中国法学会2008年度部级法学研究课题《疑罪不诉研究》（项目批准号：D08058）阶段性研究成果之一。
[1]我国尚未将“私家侦探”合法化，但是实务中确实存在“私家侦探”的取证行为。
[2]这里的公权机关主要是警察机关，但又不限于警察机关．警察以外的公职人员依其职务进行的取证行为，也属于公权机关取证的范畴。如在美国教师搜查学生，上级搜查下级，纪检部门对其他部门的搜查等均属于公权机关取证的范围。参见杨宇冠著：《非法证据排除规则研究》，中国人民公安大学出版社2002年版，第90页。
[3]Water v．U．S．465，41 s．Ct．574，65 L．Ed．1048（1921）。
[4]U．S．v．．Jacobsen，466 U．S．109，104 S．cI．1652，80 L．Ed．2d 85（1984）。
[5]如德国，通常认为刑事诉讼法对非法证据的规定只适用于犯罪侦查机关，因此私人非法获得的证据原则上是可以作为证据使用的。参见（德）克劳思·罗科信著：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第224页。


【参考文献】

{1}杨宇冠．非法证据排除规则研究（M）．北京：中国人民公安大学出版社，2002。
{2}Stuckey,Evidence,2nd ed．1974。
{3}林辉煌．论证据排除——美国法之理论与实践（M）．台北：元照出版公司，2003。
{4}汤维建．民事诉讼非法证据排除规则刍议（J）．法学，2004，（5）。
{5}吴巡龙．私人不法取得证据应否证据排除——兼评最高法院九十二年度台上字第二六七七号判决（J）．月旦法学杂志，（108）。
{6}张智辉．刑事非法证据排除规则研究（M）．北京：北京大学出版社，2006。
{7}李浩．民事诉讼非法证据排除规则探析（J）．法学评论，2002，（6）。
{8}王兆鹏．美国刑事诉讼法（M）．北京：北京大学出版社，2005。
{9}王兆鹏．证据排除法则的相关问题（J）．刑事法杂志，（43卷第3期）。
{10}杨云骅．赔了夫人又折兵？——私人违法取得证据在刑事诉讼的证据能力处理（J）．台湾本土法学杂志，（41）。
{11}（德）托马斯·魏根特．德国刑事诉讼程序（M）．岳礼玲，温小洁．北京：中国政法大学出版社，2004。
{12}陈光中．中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿（M）．北京：中国法制出版社，2004。
{13}陈光中．中华人民共和国刑事诉讼法再修改专家建议稿及论证（M）．北京：中国法制出版社，2006。
{14}林钰雄．刑事诉讼法（上册）（M）．北京：中国人民大学出版社，2003。
{15}秦策．刑事非法证据的宪政之维（J）．法学，2007，（8）。
{16}陈瑞华．刑诉中非法证据排除问题研究（J）．法学，2003，（6）。