【出处】暨南学报（人文科学与社会科学版）总第111期2004年第4期
【摘要】证据裁判原则是目前为大多数国家所认可的一项刑事诉讼原则，是法治与理性对刑事裁判的必然要求。由于对作为证据裁判结果的事实以及作为证据裁判依据的证据理解和要求不同，各国形成了不同的证据裁判制度。而证据裁判原则在我国尚未得到应有的法律保障。为此，须对裁判事实的内涵和裁判证据的要求进行重新定位，并在观念和制度两个层面上进行相应改革，以完善我国证据裁判制度。
【关键词】证据裁判；裁判事实；诉因制度；裁判证据
【写作年份】2004年


【正文】

　　证据裁判指裁判者对案件事实的认定，必须根据一定的证据作出，没有证据，不能认定事实。证据裁判是人类从非理性裁判走向理性裁判的一个重要标志，并且经历了一个漫长的历史发展过程。时至今日，证据裁判原则已经在绝大多数国家的司法中获得了普遍的意义。但是，在不同的证据制度和不同的诉讼理念下，证据裁判的内涵并不完全相同，其中由于对作为证据裁判结果的事实以及作为证据裁判依据的证据理解和要求不同，从而形成了内容各异的证据裁判制度。

　　一、作为证据裁判结果的事实

　　英美法系与大陆法系在裁判事实的问题上存在着较大区别。虽然基于控审分离的基本理念，两大法系都认可诉审同一原则，但两大法系对“同一”的理解并不相同。英美法系奉行严格的法律事实同一性原则，即诉审同一不仅仅是指事实的同一，而且包括对事实的法律评价即罪名的同一，法官审判的事实和罪名均应受起诉指控的限制。英美法系对诉审罪名同一的强调有两方面的意义：一方面，体现了法官对控方处分权的尊重；另一方面则是基于保障被告人辩护权的需要。[1]法律事实同一性原则构成了英美法系诉因制度的理论基础，根据诉因制度，检察官在起诉时，不仅要在起诉书中记载公诉事实，而且应明示诉因。所谓诉因，即诉讼请求原因，也称为起诉的理由，它指的是符合犯罪构成要件的具体事实，也即构成要件化的事实。诉因制度具有两项基本功能:确定审判对象与设定防御对象。根据诉因制度，裁判事实必须与控方提出指控的犯罪构成要件事实同一，因此，法院不能改变指控罪名，否则便改变了控方指控的犯罪构成要件事实。但这一点并不是绝对的，基于诉因制度的重点在于保障被告方的辩护权，因此，英美法系允许裁判者在不妨碍辩护权行使的基础上，改变指控罪名，但只能是缩小认定包容性犯罪。如《美国联邦刑事诉讼规则》第31条Ｃ项(减轻罪行的定罪裁决)规定：“被告人可以被确定犯有包容于被控罪行之中的某项罪行，或者被确定意图实施被控罪行或者实施必然包容在被控罪行之中的某项罪行，如果意图构成犯罪的话。”

　　大陆法系的诉审同一仅指事实同一，不包括罪名同一，因此，大陆法系不实行诉因制度，对控方提出指控时所认定的罪名，法官有改变的权利，如《德国刑事诉讼法典》第155条(调查范围)规定：“(一)法院的调查与裁判，只能延伸到起诉书中写明的行为和以诉讼指控的人员。(二)在此界限范围内，法院有权和有义务自主行动，尤其是在刑法的适用上，法院不受提出的申请之约束”。但是，为保障被告方的辩护权，在法院变更指控的罪名之前，法院应将罪名的变更等事项通知被告人，给予被告人防御的机会，否则，法院不能变更起诉指控的罪名。如《德国刑事诉讼法典》第265条(法律观点变更)第一项规定：“如果先前未曾特别对被告人告知法律观点已经变更，并且给予他辩护的机会的，对被告人不允许根据不同于法院准予的起诉所依据的刑法作判决”。

　　综上，在当事人主义与职权主义的诉讼模式下，裁判事实的内容是不同的，因此，两种诉讼模式对于证据裁判所依据的证据有不同的要求。

　　二、作为证据裁判依据的证据

　　采用对抗式诉讼的英美法系国家对于作为裁判依据的证据要求十分严格。首先，基于诉因制度，作为裁判依据的证据必须具有相关性。在英美证据法理论中，相关性包括实质性和证明性，实质性是指某一证据所证明的问题对于解决案件而言是否具有实质的意义；证明性则指某一证据所具有的使争议问题可能更为真实或者更为不真实的一种倾向性。其中，证据必须具有实质性即为诉因制度对作为裁判依据的证据所进行的限制，因为，证据的实质性实际上并非对证据本身所提的要求，而是对该证据所证明的问题提出的要求，即该证据所证明的问题是否是控方所提指控的法定构成要件事实(即争议事实)的一部分。因此，如果裁判者认为指控的罪名不正确，只能作出指控罪名不能成立的无罪判决，因为，此时如果裁判者即使变更了指控罪名，也没有相应的证据(控方提交的证据只能证明控方所指控的罪名)为依据，那么裁判者就违反了证据裁判原则，做出的是对被告人无根据的定罪。

　　其次，英美证据法还要求作为裁判根据的证据必须具有可采性，即该证据不是通过非法手段取得的，只有通过米兰达规则和非法证据排除规则等有关证据可采性规则检验的证据才能被裁判者采纳作为认定事实的根据。否则，被告有权利以程序违法为由提出上诉。

　　再次，英美证据法要求作为裁判根据的证据必须经过合法程序予以提出、质证和辩论，传闻证据不能被采纳作为裁判的根据。正如美国学者戴维斯教授所言：“……，我们认为，对于解决裁判事实的争议，其公平的程序要求给每一方一次遭遇机会；此遭遇机会是指在得到法庭注意的适当场合内遭遇的机会，以及在适当场合内为了对包括反驳证据、交叉询问在内的有争议的裁判事实予以会谈的遭遇机会；其中这种会谈通常是对抗与争论(以书面形式、口头形式或兼而有之)。公正审理的关键在于提供一种机会，即使用这些合适的矛(反驳证据、交叉盘问及争论)去对付引起法庭注意的不利材料的机会。”[2]

　　采用职权主义诉讼模式的大陆法系国家对于作为裁判依据的证据起初没有任何规定，其主要原因是中世纪的法定证据制度使大陆法系国家对于从法律角度规定证据十分反感，但是二战之后，基于人权保障的需要，大陆法系国家也纷纷要求作为裁判依据的证据必须具有合法性，对于以非法方法获取的口供，一般都要求加以排除，不能作为裁判的根据。但是由于大陆法系国家不采诉因制度，因此也没有相关性规则，有关证据的相关性问题完全交由法官自由裁量。

　　三、证据裁判在我国的现状及其完善

　　我国刑事诉讼法第46条规定：“对一切案件的判处，都要重证据，重调查研究”，虽然本条没有明确规定对案件事实的认定必须依靠证据，但却强调了证据在判处案件中的重要作用，因此，可以说我国也是认可证据裁判这一原则的。但是，我国法律所认可的证据裁判与国外相比，无论在作为证据裁判对象的事实上，还是对裁判证据的要求上，都存在着很大的差异。

　　对作为证据裁判结果的事实，即裁判者认定的事实，国内与国外的学界有不同的认识。在我国传统的诉讼法学理论中，裁判者认定的事实应当是客观的案件事实，这体现在法律上，如我国现行《刑事诉讼法》第44条规定：“公安机关报请批准逮捕书、人民检察院起诉书、人民法院判决书，必须忠实于事实真象。”第128、141、162条规定的侦查终结移送审查起诉、人民检察院提起公诉、人民法院有罪判决的实体标准则均是“案件(或犯罪)事实清楚，证据确实充分”。因此，在我国，裁判者认定的事实、检察机关指控的事实、侦查机关查明的事实是同一的，即均应当是客观的案件事实。这种对事实的理解忽略了诉讼中事实应当具有的法律性：无论是侦查机关查明的事实、检察机关指控的事实还是法院认定的事实，实际上都不是客观的案件事实本身，而是符合刑法所规定的犯罪构成要件事实，诉讼中并不存在纯粹的未经法律评价的事实。

　　传统诉讼法学理论对事实的理解存在两方面的危险性：一方面，客观事实是不依赖证据而客观存在的，无论有无证据，客观事实都实际上发生过，因此，没有证据也有客观事实。如果我们将公、检、法机关在不同的诉讼阶段所认定的事实都界定为客观的案件事实，那么极容易导致公安司法机关办案人员主观地认为自己的认识(这种认识可能是建立在凭一些蛛丝马迹进行推测的基础上)所达到的就是客观的案件事实本身，并以此为出发点，去寻找证据来印证自己的认识，于是证据与事实之间的关系就发生了错位：证据裁判要求事实建立在证据的基础上，但实际上公安司法人员却在根据“事实”去找证据，然后再用“找到”的证据来印证自己预先形成的认识，这会导致两种不公正的后果：一是公安司法人员凭自己认定的事实去挑选证据，选择那些能够支持自己的认识的证据，舍弃那些不能支持或者否定自己认识的证据，这必然会导致不公正的预断；二是公安司法人员为获得支持自己认识的证据而采取诸如刑讯逼供、非法搜查等不正当的手段，从而侵犯公民的合法权利。

　　另一方面，传统诉讼法学对事实的理解还容易导致控审关系的错位。不告不理原则是现代诉讼调整控审关系的基本原则，根据该原则，法官裁判的事实必须限定在控方指控的事实范围之内，而不能超出指控范围。根据我国的法律规定和传统观念，法官裁判的事实与控方指控的事实均应是客观案件事实，因此，只要不超出该事实范围，法官的裁判事实就不算是超出指控范围。这种理解方法导致了我国实际中广泛存在的法院改变指控罪名的问题。举一个实际案例来说明，1999年重庆市第一中级人民法院对纂江“虹桥”垮塌案进行审理，控诉方即重庆市人民检察院第一分院以被告人赵祥忠犯玩忽职守罪向法院提起指控，但其提供的证据证明的却是被告人犯有工程重大安全事故罪(这里的玩忽职守罪与工程重大安全事故罪均指被告人实施的同一行为)。在这种情况下，该些证据是否具有相关性?从法律事实的角度来看，该证据当然不具有相关性。因为玩忽职守罪的犯罪构成要件不同于工程重大安全事故罪的犯罪构成要件，既然控诉方以玩忽职守罪起诉被告，则本案争议的事实为被告人犯玩忽职守罪的事实。因此，证明被告犯工程重大安全事故罪的证据超出了控方指控的事实范围，因此不具有相关性。但同样的问题由我国的学者或执法者来回答，答案十之八九是认为该证据具有相关性。因为，从客观事实的角度出发，无论被告人是犯玩忽职守罪还是犯工程重大安全事故罪，其行为只有一个，只要证据对这一行为具有证明作用，该证据就具有相关性。而本案法院最终也遵循了“客观事实”的原则，直接变更了指控罪名，以工程重大安全事故罪判处被告人赵祥忠有期徒刑五年。笔者认为，法官改变指控罪名的行为实际上已经破坏了控审分离原则，即法官通过改变指控罪名承担了一部分追诉职能，从而恶化被告方在诉讼中的地位，这显然是不公正的。

　　根据我国刑事诉讼法的规定以及传统诉讼法学对裁判事实的理解，我国对裁判证据的要求有两个：其一是客观真实性，如《刑事诉讼法》第42条第3款规定：“以上证据必须查证属实，才能作为定案的根据”；其二是合法性，即证据必须具有第42条第2款规定的法定形式，必须由第43条规定的法定人员依法定程序收集，同时第47条规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实后，才能作为定案的根据”。基于裁判事实应当是客观案件事实的认识，我国没有对证据的相关性问题进行相应的法律规定。细细品味我国刑事诉讼法对作为定案根据的证据所提出的上述要求，可以发现，虽然42条第2款、43条、47条从文字上来看是对证据的合法性要求，而实际上其所强调的依然是证据的客观真实性层面，就证据的法定形式而言，“法律之所以要对证据的表现形式作明确规定，是为了保障证据的实质内容的客观性”[3]；就第43条的规定而言，严禁刑讯逼供等其他非法方法收集证据也是为了保证证据的客观真实性；就第47条而言，证人证言必须经过法庭上的讯问和质证，也是为了“查实”。因此，我国刑事诉讼法实际上只对裁判证据规定了一个要求：客观真实性。正因为此，刑事诉讼法才没有对违反法定程序或以刑讯逼供等非法手段收集的证据以及没有经过法庭讯问和质证的证人证言予以排除，实践中，只要裁判者认为这些证据是客观真实的，一般都予以采用。综上，不论我国刑事诉讼法对裁判事实的规定还是对作为定案根据的证据的要求，在客观上都引起了违背程序公正原则的后果，并且在实践中导致了为查明案件事实真相而采取刑讯逼供、超期羁押等严重侵犯公民合法权利的现象，这些现象说明了证据裁判原则在我国根本没有得到法律上的保障。因此，为切实贯彻体现着法治与理性精神的证据裁判原则，我国必须对裁判事实的内涵以及裁判证据的要求进行重新定位和改革。

1.对裁判事实的重新定位

　　首先应当明确裁判者认定的事实是法律事实，而非客观事实。所谓的法律事实一方面指符合法定犯罪构成要件的事实，另一方面则指通过证据所推论出来的事实。就法律事实的第一个层面而言，裁判者认定的事实必须与控方指控的事实保持同一，即不能超出控方指控的犯罪构成要件事实的范围。因此，强调法律事实的第一个层面必然导致诉因制度的确立。引进诉因制度，与我国的诉讼模式并不冲突，相反其在保障被告方辩护权方面的功能有利于我国控辩式庭审方式的实现。就法律事实的第二个层面而言，法律事实不能脱离证据单独存在，这是法律事实与客观事实的重要区别，有证据则有法律事实，无证据则法律事实也不复存在。因此，强调法律事实的第二个层面有利于在我国真正实现证据裁判。

　　2.裁判证据要求的重新界定

　　由于过于强调裁判证据真实性会导致侵犯公民基本权利的不公正现象的发生，因此对作为证据裁判根据的证据必须从强调其真实性走向强调其相关性和合法性。

　　首先，作为裁判根据的证据必须具有相关性。即证据必须对裁判事实具有实质性证明作用，否则不得被裁判者用作认定事实的根据。

　　其次，作为裁判根据的证据必须具有可采性(或者称为证据资格)，以酷刑等非法手段取得的言词证据以及以非法搜查、扣押、监听等非法手段取得的证据不具有可采性，不能作为裁判证据。

　　最后，作为裁判根据的证据必须经过合法的法庭调查程序，剥夺控辩双方当事人对质权的证据，不能作为裁判证据。

　　裁判者只有依据符合上述要求的证据认定事实，才是真正做到了证据裁判。但是，真正实现证据裁判，还需要一系列程序和制度上的保证，比如在法律上明确确立非法证据排除规则，建立确保证人出庭作证的一系列配套措施(如强制证人出庭、证人保护、证人补偿，等等)，实行判决理由制度，等等。限于篇幅，这些内容不再赘述。




【作者简介】
史立梅，单位为北京师范大学。


【参考文献】
[1]谢佑平，万毅.法院变更指控罪名探析[J].人民检察，2001，(4)。
[2]何家弘，张卫平.外国证据法选译[M].北京:人民法院出版社，2000，(583)。
[3]陈光中，徐静村.刑事诉讼法学[M].北京:中国政法大学出版社，2002，(131)。