【出处】《证据科学》2008年第5期
【摘要】证据保全是防止证据灭失或发生妨碍使用情形的预防措施。刑事诉讼中的证据保全在我国一直未受重视，而这直接涉及刑事诉讼目的和价值的实现。赋予辩方证据保全申请权，从权利的角度研究证据保全更加有利于证据保全功能的充分发挥。立法上应科学构建侦查、起诉、审判阶段的证据保全制度，切实保障辩方证据保全申请权，从而促进司法的公平和正义。
【关键词】证据保全；申请权；驳回；保障
【写作年份】2008年


【正文】

　　学界对民事诉讼中的证据保全较为关注，但往往忽视刑事诉讼中证据保全制度的研究。从当事人角度来说，证据保全为其在诉讼证明活动中的权利，除了司法机关根据规定依职权进行证据保全外，一般需由当事人申请。基于审判方式改革的大背景，司法机关的被动性更使证据保全的申请作用凸现出来。因此，笔者以证据保全申请权为角度展开研究。尽管证据保全并非仅由辩方提出，但由于辩方的证据保全申请权最为典型，因此，本文主要讨论辩方提出证据保全申请的问题。

　　我国台湾地区学者认为，证据保全是指预定提出供调查之证据有湮灭、伪造、变造、藏匿或碍难使用之虞时，基于发现真实与保障被告防御及答辩权之目的，按诉讼程序进行之阶段，由告诉人、犯罪嫌疑人、被告或辩护人向检察官，或由当事人、辩护人向法院提出声请，使检察官或法院为一定之保全处分。证据保全为防止证据灭失或发生碍难使用情形之预防措施，与调查证据之概念有别。1【1张丽卿：《刑事诉讼法理论与运用》，五南图书出版股份有限公司2007年版，第399页。】基于此，刑事诉讼中的证据保全是指预计用于法庭调查的证据有湮灭、伪造、变造、藏匿或妨碍使用的情况时，本着发现真实和保障被告人权利的目的，根据诉讼的具体进行阶段，由当事人及其辩护人向有关机关提出申请以请求进行保全。除了审判程序之外，将证据保全申请提早至侦查、起诉程序中，并赋予被告人证据保全申请权，使其有更多影响或参与的机会，亦是必要的。证据保全制度带有预防性质和紧迫性，有助于及时收集证据，有助于辩方及时把握住诉讼防御和攻击的机会，也有助于尽可能发现事实真相，从而最大限度地保障当事人的权利。

　　一、证据保全制度的现状分析

　　我国《民事诉讼法》规定了证据保全制度，该法第74条规定：“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。”但是在我国《刑事诉讼法》和相关司法解释中未规定证据保全。立法规定的缺失带来了很多问题，有些证据因为未能及时收集，妨碍了案件真实的发现，也不利于司法正义和保障人权。在我国，主流观点认为：“在（我国）刑事诉讼法中没有关于证据保全的规定”。 2【2陈光中主编：《中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿（条文、释义与论证）》，中国法制出版社2004年版，第325页。】也有观点认为下述规定是证据保全：《刑事诉讼法》第37条、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第43条、第44条、《人民检察院刑事诉讼规则》第323条、《人民检察院保障律师执业的规定》第17条。3【3参见刘秋平、陈国利：《刑事证据保全制度略论》，《社科纵横》2004年第4期；邱岳：《论刑事证据保全制度》，《四川理工学院学报》2006年第S2期。】笔者认为，这些不是真正意义上的证据保全制度，而只是申请调查取证权方面的规定，如果非要细化的话，则可以说，这些规定包含了对“可能灭失或者以后难以取得”证据的收集，有证据保全的内容，但尚不能称为我国的证据保全制度。因此，认为这些规定是“我国规定的刑事诉讼证据保全”的观点是对证据保全概念的误解。

　　二、证据保全制度之域外考察

　　由于我国刑事诉讼证据保全制度的缺失，在实践中，辩方权利在一些情况下难以得到充分保障。而在其他国家和地区则有相对较为完善的规定，考察这些国家和地区的证据保全制度，对于构建和完善我国相关证据保全制度是具有积极意义的。英美法系国家较为重视当事人在宝全证据上的申请权。美国。美国《联邦刑事诉讼规则》第15条规定：“由于特殊情况，从司法利益考虑，一方当事人预备提供的证人证词需要先行采证并保存至审判中使用时，法院可以根据该当事人的申请和对有关当事人的通知，命令对此类证人的证词采证”、“反对保全证词，证据或其中某一部分，应当在证据被保全时提出异议并阐明理由”、“本条规则不妨碍双方当事人协商一致并经法庭同意后保全证据，无论是采用口头或书面询问方式，以及使用该被保全的证据。”4【4卞建林译：《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》，中国政法大学出版社1996年版，第61～63页。】大陆法系国家的法律在综合考量的基础上，充分保障当事人的申请权利。日本《刑事诉讼法》第179条规定了“请求保全证据”，内容为：“被告人、被疑人或者辩护人，在不预先保全证据将会使该证据的使用发生困难时，以在第一次公审期日前为限，可以请求法官作出扣押、搜查、勘验、询问证人或者鉴定的处分。收到前项请求的法官，对于该项处分，有与法院或者审判长同等的权限。”5【5宋英辉译：《日本刑事诉讼法》，中国政法大学出版社2000年版，第40页。】日本《刑事诉讼规则》第14章规定了“保全证据”。第137条规定：“保全证据的请求，应当向下列管辖地区的地方法院或者简易法院的法官提出：一、关于扣押，应扣押物品的所在地；二、关于搜查或者勘验，应搜查或者勘验的场所、身体或者物品的所在地；三、关于询问证人，证人的现在地；四、关于鉴定，鉴定对象的所在地或者现在地。在请求鉴定处分的场合，不能依照前款第4项的规定提出时，可以向认为实施该项处分最便利的地方法院或者简易法院的法官提出请求。”第138条规定：“保全证据的请求，应当以书面提出。”“前款的书面，应当记载下列事项：一、案件的概要；二、应予证明的事实；三、证据及其保全的方法；四、有必要进行证据保全的事由。有必要进行证据保全的事由，应当予以说明。”6【6同上，第156～157页。】在日本，“法官在受理证据保全请求后，应当确定有无保全的必要性，然后作出驳回请求的裁判或者根据请求的内容作出证据保全证人询问、扣押或勘验等相应的决定。对于驳回的裁判，除刑事诉讼法第433条规定的允许特别抗告的场合之外，原则上无其他不服申诉的途径。因此，如果将询问证人作为一项证据保全提出而被驳回时，通常无其他的办法再提出不服申请。但是，如证据保全的对象是证据物的扣押，此项请求被驳回时，由于该驳回裁判属于刑事诉讼法第429条第1款第2项规定的‘关于扣押的裁判’，故对此允许提出例外的准抗告申请。”7【7 [日]石井一正：《日本实用刑事证据法》，陈浩然译，五南图书出版公司2000年版，第42～43页。】可见，依照日本法律规定，原则上对于法院驳回证据保全申请的裁定无其他救济途径。

　　我国台湾地区也有着较具特色的规定。我国台湾地区“刑事诉讼法”第12章“证据”的第五节规定了“证据保全”。其中，第219条之一(证据保全之声请)规定：“告诉人、犯罪嫌疑人、被告或辩护人于证据有湮灭、伪造、变造、隐匿或碍难使用之虞时，侦查中得声请检察官为搜索、扣押、鉴定、勘验、讯问证人或其他必要之保全处分。检察官受理前项声请，除认其为不合法或无理由予以驳回者外，应于五日内为保全处分。检察官驳回前项声请或未于前项期间内为保全处分者，声请人得径向该管法院声请保全证据。”第219条之二(声请证据保全之裁定)规定：“法院对于前条第三项之声请，于裁定前应征询检察官之意见，认为不合法律上之程序或法律上不应准许或无理由者，应以裁定驳回之。但其不合法律上之程序可以补正者，应定期间先命补正。法院认为声请有理由者，应为准许保全证据之裁定。前二项裁定，不得抗告。”第219条之三(声请证据保全之管辖机关)规定：“ 第219条之一之保全证据声请，应向侦查中之该管检察官为之。但案件尚未移送或报告检察官者，应向调查之司法员警官或司法警察所属机关所在地之地方法院检察署检察官声请。”第219条之四(声请证据保全之期日)规定：“案件于第一审法院审判中，被告或辩护人认为证据有保全之必要者，得在第一次审判期日前，声请法院或受命法官为保全证据处分。遇有急迫情形时，亦得向受讯问人住居地或证物所在地之地方法院声请之。检察官或自诉人于起诉后，第一次审判期日前，认有保全证据之必要者，亦同。第279条第二项之规定，于受命法官为保全证据处分之情形准用之。法院认为保全证据之声请不合法律上之程序或法律上不应准许或无理由者，应即以裁定驳回之。但其不合法律上之程序可以补正者，应定期间先命补正。法院或受命法官认为声请有理由者，应为准许保全证据之裁定。前二项裁定，不得抗告。”第219条之五(声请保全证据书状)规定：“声请保全证据，应以书状为之。声请保全证据书状，应记载下列事项：一、案情概要。二、应保全之证据及保全方法。三、依该证据应证之事实。四、应保全证据之理由。前项第四款之理由，应释明之。”第219条之六(犯罪嫌疑人于实施保全证据时之在场权)规定：“告诉人、犯罪嫌疑人、被告、辩护人或代理人于侦查中，除有妨害证据保全之虞者外，对于其声请保全之证据，得于实施保全证据时在场。保全证据之日、时及处所，应通知前项得在场之人。但有急迫情形致不能及时通知，或犯罪嫌疑人、被告受拘禁中者，不在此限。”第219条之七 (保全之证据之保管机关) 规定：“ 保全之证据于侦查中，由该管检察官保管。但案件在司法员警官或司法警察调查中，经法院为准许保全证据之裁定者，由该司法员警官或司法警察所属机关所在地之地方法院检察署检察官保管之。审判中保全之证据，由命保全之法院保管。但案件系属他法院者，应送交该法院。”第219条之八(证据保全之准用规定)规定：“ 证据保全，除有特别规定外，准用本章、前章及第248条之规定。”

　　上述制度各有特色，对于我国具有较高参考价值。笔者认为，可甄别优劣、择长去短，结合国家正在进行的司法体制和工作机制改革，科学推进制度的科学构建。在制度的完善过程中，既要充分借鉴域外的先进经验，同时也要充分重视我们实践中的特色，做到借鉴、移植的真正“本土化”，促进具有中国特色的证据保全制度的建立。

　　三、证据保全申请权的理论基础

　　证据保全申请权作为证据保全制度的重要内容能够存在，有其理论依据。笔者认为，证据保全申请权的设置必须要考虑不同诉讼价值的平衡，一味追求冲突价值的某一个方面不仅难以解决现实问题，而且还会产生新的问题。具体可从以下几个方面来看：

　　第一，诉讼模式转型的需要。在职权主义模式下，法官的主要任务是发现真实，“应主动搜集调查对被告有利、不利的证据，非如当事人主义下的法官往往处于被动的角色。而在当事人主义下，当事人双方自行搜集调查对自己有利的证据，于审判中将证据呈现于法院审判，各自说服法院其主张。法官或陪审团于审判中处于中立、被动的裁判者，既不为检察官调查证据，亦不为被告调查证据。而检察官为侦查机关的主体，有国家的预算作为其财务支援，有全国的警察人员供其调度指挥，于侦察中得请求大陪审团传唤、讯问证人，得请求法院签发搜索扣押票。被告无强制取证权，无权强制对自己有利的证人出庭作证或提出证据，审判必呈现一面倒的不公平现象。”9【9王兆鹏：《刑事被告的宪法权利》，元照出版有限公司2004年版，第191页。】在我国司法体制改革往前推进的背景下，当事人主义因素在逐步增多，与此同时被追诉者的取证能力仍然很弱，因此赋予其证据保全申请权并加以切实保障是非常必要的。

　　第二，发现事实真相的需要。现在各个国家和地区的刑事诉讼模式都不是纯粹意义上的当事人主义或职权主义。无论什么模式都不否认将事实真相的发现作为诉讼的目的，而此时若不赋予辩方证据保全申请权或者说不予以有力保障，则意味着很多有利于被追诉者的证据难以收集并提交法庭以认定事实，就难以促进事实真相的发现。

　　第三，维护程序正义的需要。“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。”10【10[美]约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第3页。】程序正义是刑事诉讼的重要目的。在诉讼过程中，程序正义弥补了被追诉者的被动与不利，保障其得到公正的诉讼待遇并能对诉讼结果施以充分、积极的影响，同时程序正义要求国家专门机关在追究惩罚犯罪的同时，必须严格遵守程序规则，慎重谦抑地行使法律赋予的职权。通过赋予辩方证据保全申请权，使其能够得到公平对待，实现武器平等，有利于实现程序正义。

　　第四，提高诉讼效率的需要。证据保全申请权对于提高刑事审判的效率具有重要意义。因为如果辩方被赋予证据保全申请权，在证据可能湮灭或以后难以取得等情形下，能够保全对本方有利的证据，那么其在庭审时即能针对控方提出的不利的事实和证据及时地提出本方的辩护意见，从而避免庭审的冗长。

　　第五，树立司法权威的需要。司法裁判的权威不是靠“距离”、“超然中立”而树立的，司法的公信力是积累的过程，这个过程需要有当事人的充分参与。司法过程应该受到当事人参与的影响，在刑事诉讼证据保全制度中，证据保全申请权即是比较好的参与方式。赋予并保障辩方证据保全申请权，使本因控方力量强大而失去平衡的诉讼格局有所调适。

　　第六，坚持司法为民的需要。在中国，“人民司法”之所以加上“人民”二字，并非纯粹是“口号”，要切实从“民”的角度出发，做到司法为民。具体到刑事案件中，也要充分重视当事人的权利上。证据保全请求权是当事人应当享有的一项重要权利，是当事人参与刑事诉讼并影响诉讼进程的重要途径。在刑事司法改革逐步推进的过程中，重视当事人参与，保障当事人权利是重要的方面。

　　四、证据保全申请权的制度构建

　　通过完善证据保全制度，规范证据保全程序，保障辩方的证据保全申请权，可使辩方证明权11【11笔者认为，辩方证明权即为辩方证明的权利，是指辩方所享有的为确定“于己不利”的控诉事实不存在和所主张的“于己有利”的辩护事实存在的情况而依法收集证据，进而在庭审过程中请求法官依法审查、评定证据的权利。】得到充分保障。证据保全所针对的是“有可能湮灭、伪造、变造、藏匿或碍难使用”的情形，因此比较紧急，是对申请调查取证权的一个补充，是证据收集制度的一个重要组成部分。笔者在下文中将结合域外考察部分尤其是我国台湾地区的规定，根据证据保全申请权理论基础的要求提出若干制度构想。

　　（一）证据保全的申请主体

　　为发现真实及保障犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人的权益，对于证据有可能湮灭、伪造、变造、藏匿或碍难使用的时候，有必要进行保全。我国台湾“刑事诉讼法”第219条之一关于“证据保全之声请”规定：“告诉人、犯罪嫌疑人、被告或辩护人于证据有湮灭、伪造、变造、隐匿或碍难使用之虞时，侦查中得声请检察官为搜索、扣押、鉴定、勘验、讯问证人或其它必要之保全处分。” 此条对证据保全的申请主体作了规定。可见，在我国台湾地区，证据保全的申请主体是：告诉人、犯罪嫌疑人、被告或辩护人。该法第219条之四进一步规定：“检察官或自诉人于起诉后，第一次审判期日前，认有保全证据之必要者，亦同。”该条规定进一步将作为当事人的检察官、自诉人作为证据保全申请主体。综合来看，在我国台湾地区，证据保全申请主体包括检察官、自诉人、告诉人、犯罪嫌疑人、被告人或辩护人。

　　笔者认为，检察机关在我国内地还不是真正意义上的当事人一方，其掌握着强大的取证手段，负有客观性义务，如果在当前国情下，让检察官向法院申请证据保全并不现实，因为法院在当前制度环境下的调查取证能力还不及控方。当然，对于其他人的证据保全申请权，笔者是赞同的，尤其是犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人的申请权尤需保障。因此，笔者主张，在我国，检察机关无权申请证据保全，而自诉人、被害人、犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人有权申请。本文着重讨论辩方的证据保全申请权。

　　（二）证据保全的申请条件

　　1.实质要件

　　我国台湾地区“刑事诉讼法”第219条之一关于“证据保全之声请”规定：“告诉人、犯罪嫌疑人、被告或辩护人于证据有湮灭、伪造、变造、隐匿或碍难使用之虞时，侦查中得声请检察官为搜索、扣押、鉴定、勘验、讯问证人或其它必要之保全处分。检察官受理前项声请，除认其为不合法或无理由予以驳回者外，应于五日内为保全处分。检察官驳回前项声请或未于前项期间内为保全处分者，声请人得径向该管法院声请保全证据。”从这条规定，可以看到，证据保全的实质性要件是，证据有湮灭、伪造、变造、隐匿或碍难使用的可能。这一点，在我国内地进行立法修改时，是可以借鉴的。

　　2.形式要件

　　“证据保全的请求，必须以书面的形式提出，应当记明证据及其保全的方法（如扣押）、需要进行保全的理由等事项。所谓需要证据保全的理由，主要是指‘如果不进行事先的保全，该证据将难以实际使用的具体情况’。对于物证或书证，主要是指如等待受诉法院进行证据调查，该证据可能灭失、散落、隐匿、被篡改的情况等；对于证人，则主要指因该证人年龄过高、病重等因素可能死亡的情况或即将移居国外近期不可能回国的情况；证人变更证言的具体的可能性也是请求保全的一种理由，但诸如假定时间间隔太长，证人关于被告不在现场的记忆可能淡薄等一般性证言变更的可能性则不构成保全的理由；对于勘验，主要指难以原样保存的情况；对于鉴定，则主要指对象物灭失、毁损的可能性，仅依靠扣押、勘验尚不足以充分保全等特殊的情况，也可作为提前鉴定的理由”。12【12前引7，第40页。】

　　对于保全证据申请的形式要件，我们可参照前述我国台湾地区“刑事诉讼法”和日本《刑事诉讼法》的规定，可规定为：证据保全应以书面形式提出申请。保全证据申请书应记载：案情概要；申请保全的证据、保全的方法；申请保全的证据欲证明的待证事实；保全证据的理由，并应说明该理由。

　　（三）证据保全申请人的在场权

　　我国台湾地区“刑事诉讼法”第219条之六规定了“犯罪嫌疑人于实施保全证据时之在场权”，内容为：“告诉人、犯罪嫌疑人、被告、辩护人或代理人于侦查中，除有妨害证据保全之虞者外，对于其声请保全之证据，得于实施保全证据时在场。保全证据之日、时及处所，应通知前项得在场之人。但有急迫情形致不能及时通知，或犯罪嫌疑人、被告受拘禁中者，不在此限。”从这条规定来看，应当赋予保全证据申请人到场，“实施保全证据之日、时及处所，应预先通知前项得在场之人，以确保其等在场之权利。惟有时保全证据有其急迫性，或犯罪嫌疑人、被告于受拘禁中，如提讯到场难免有安全上顾虑，有时甚至须调派大批警力戒护，例如被告羁押在外岛，需要派直升机接送，因而大费周章，实有碍证据保全之实施。因此，有急迫情形致不能及时通知，或犯罪嫌疑人、被告受拘禁中者，得不通知使其到场。”13【13前引1，第401～402页。】这是一个现实问题，不管哪个国家和地区都会面临。

　　在我国警力非常有限的情况下，如果要求证据保全确立申请人到场，尤其是大多数被追诉者被羁押的状态下设立此制度，似嫌不切实际。我国警察数量从人员总数来看比较庞大。据《环球》杂志报道，全国现有173万个警察编制。但从警察数量和人口比例来看，西方国家一般1万人中有35个警察，而中国则只有11个；在人口稠密的城市，西方国家警力与城市人口的比例平均是1∶300，而我国一些地方则只有1∶1250。近年来，公安部重视优化警察队伍，提高警察职业门槛。2003年公安系统内文化水平在大专以上的已经达到了57.3%，并且这一比例仍在持续上升。但值得注意的是，这批高素质的警力，大多在办公室，并非布置在基层直面社会。14【14陈利华：《严打先锋的背后：中国警察素质和待遇堪忧》，《环球》2005年第15期。】在警察结构、数量和素质未得到有效改观，未决羁押制度未进行合理设置之前，对证据保全制度设立申请人在场制度是不合理、不科学的。加之，我国幅员辽阔，经济社会发展不平衡，制度难以全面推行。总的来看，证据保全申请人在场是积极的，有利于保障申请人尤其是被追诉者权利。但权益必须要综合考量，当为实现该权利，而牺牲更大权利或社会公益时，则需舍弃。因为我们不能强求完全实现存在冲突的各种权利，只能在平衡中去实现。

　　（四）保全证据的保管

　　我国台湾地区“刑事诉讼法”第219条之七规定：“保全之证据于侦查中，由该管检察官保管。但案件在司法员警官或司法警察调查中，经法院为准许保全证据之裁定者，由该司法员警官或司法警察所属机关所在地之地方法院检察署检察官保管之。审判中保全之证据，由命保全之法院保管。但案件系属他法院者，应送交该法院。”可见，经保全的证据应由具体实施保全的机关保管——检察官或法院保管；而由法院裁定的，则由检察官保管。这项规定与我国台湾地区的侦控审制度有关。笔者认为，应实行“谁保全，谁负责”的原则，由负责保全的机关进行保管。

　　（五）同一证据保全对象只能申请一次

　　这主要是旨在避免重复申请导致浪费司法资源，理由这与申请调查取证权中同样内容的理由一致。因为，如果允许申请人重复对同一证据保全对象提出申请，犯罪嫌疑人、被告人或其辩护人可能滥用此一程序拖延侦查的可能性不容忽略，尤其在没有规定次数限制的情况下，检察官本可在期间内起诉，却因为被告人同时或先后向法院提起的数个证据保全而导致不能起诉的情况。15【15杨云骅：《侦查程序中证据保全制度之检讨》，《东吴大学法律学报》第16卷第2期。】所以，我们在构建证据保全制度时，应增加此规定，以避免权利的滥用。

　　（六）侦查阶段的证据保全

　　由于犯罪嫌疑人本身就是侦查的直接对象，且可能因为侦查过程或侦查结果而受到不利益，因此，由犯罪嫌疑人或辩方的律师积极要求证据保全以避免该不利益加诸于辩方自身。

　　1.侦查中辩方有权向侦查机关提出证据保全申请

　　尽管基于法律规定和法理，侦查机关必须收集有利于犯罪嫌疑人的证据，但是侦查机关对犯罪嫌疑人有利证据，往往收集不够充分。因此，犯罪嫌疑人、辩护人必须积极收集、保全有利于犯罪嫌疑人的证据。但是犯罪嫌疑人没有强制权，因此犯罪嫌疑人能够利用的只是证据保全请求权。如果因没有预先保全证据，犯罪嫌疑人、辩护人很难利用某一证据时，在日本，可以在审判前请求法官搜查、勘验、讯问证人或实施鉴定措施。犯罪嫌疑人被起诉成为被告后，在第一次审判之前，也可以申请证据保全。16【16[日]田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2001年版，第96页。】根据我国台湾地区“刑事诉讼法”第219条之三规定，保全证据声请，应向侦查中之该管检察官17【17我国台湾地区“刑事诉讼法”所规定的侦查体制是检察官主导，所以这里的“检察官”实为侦查机关，为了保留文献原貌，这里引用不做替换，特此注明。参见我国台湾地区“刑事诉讼法”第228条（侦查之发动）。该条第1款规定：“检察官因告诉、告发、自首或其它情事知有犯罪嫌疑者，应即开始侦查。”】为之。但案件尚未移送或报告检察官者，应向调查之司法员警官或司法警察所属机关所在地之地方法院检察署检察官声请。笔者也赞同，在证据保全制度构建时，侦查阶段的证据保全由申请人向侦查机关提出。

　　2.侦查机关驳回证据保全申请应附理由

　　就此问题，“（我国台湾地区‘刑事诉讼法’）仅规定检察官受理声请，认为其不合法或无理由可以驳回而已，并未进一步规定是否有记载理由的义务。从被告的有效辩护及确保法院将来审查可能性等角度来看，检察官驳回证据保全声请必须附理由才是，并且应该是有实质意义的理由，此一看法可在“刑事诉讼法”第223条及225条18【18我国台湾地区“刑事诉讼法”第223条是对“裁判之理由叙述”的规定，内容为：“判决应叙述理由，得为抗告或驳回声明之裁定亦同”。第225条是对“裁判之宣示方法”的规定，内容为：“宣示判决，应朗读主文，说明其意义，并告以理由之要旨。宣示裁定，应告以裁定之意旨；其叙述理由者，并告以理由”。】之立法精神，以及“行政程序法”等第96条也规定了书面之行政处分应记载理由等规定，得到支持。”19【19前引15。】根据立法精神和法理，侦查机关驳回证据保全申请，应当附理由，并且理由还应是具有实质意义的理由。“但从在个案上可能相对立的法益，也就是侦查秘密确保及侦查有效性而言，附记理由的驳回决定可能逼使检察官必须公开其目前的侦查现况，甚至必须指出其预计未来的侦查方向，方得以充分说明为何声请人请求保全的证据没有调查、保全的必要或迫切性。如此一来，可能使被告，特别是在案情尚未成熟阶段的被告，藉此得知侦查的进度及方向，而产生可能破坏侦查的疑虑。在顾及最大和谐解释，以及考虑侦查中被告与检察官实力、资讯相差悬殊的结构差异点上，原则上应认为检察官原则上对驳回决定应附记理由。但当基于个案事实考虑，被告确有由于知晓侦查内容而有妨害侦查目的的重大疑虑时，得不附记理由。”20【20前引15。】 当然，尽管驳回证据保全申请应当附理由，但同时也要根据案件情况，所以笔者认为，在侦查阶段侦查机关驳回证据保全申请时应根据个案情况，考量附理由和不附理由的价值。附理由有助于申请人理解，可能因此而不再向检察机关提出申请，导致诉讼进程延滞。反之，不附理由则可能导致辩方向检察机关提出申请或者上访、“内心不服”甚至不理性的所谓“胡搅蛮缠”。我们不能将所谓的“胡搅蛮缠”归罪于当事人对法律的无知和素质低下。作为国家司法机关，要更多从自身找原因。只有多管齐下，才能促进问题的解决，促进司法的和谐。综上，笔者认为，侦查机关对于驳回证据保全申请，原则上应当附理由，但有妨害侦查的可能时，可以不附理由。

　　3.应设置侦查机关决定证据保全的期限

　　我国台湾地区“刑事诉讼法”第219条之一规定，检察官受理前项声请，除认其为不合法或无理由予以驳回者外，应于五日内为保全处分。此一课以检察官作为义务期限之规定表面上固然明确，但到底可否发生预期的效果，甚或带来先前无法预期诸般副作用，必须慎重以对。按照我国台湾地区的规定，由于检察官于受理申请后若“五日内未为证据保全”者，可能发生声请人得依法迳向该管法院声请证据保全的结果，因此该五日的规定似乎并非一训示规定而已，而是关系到声请权人日后可向法院声请保全证据合法与否的重要关键之一，如何判断，遂值重视。21【21前引15。】笔者认为，这项规定是合理的，也是可以借鉴的。由于证据保全往往是在紧迫情况下才会提出，无时间限制则会出现以后不能调取的问题，因此，还是有必要通过时间“催促”。对此，笔者认为，可以借鉴我国台湾地区的规定，规定为：侦查机关受理证据保全申请后，除认为不合法或无理由予以驳回的以外，应在五日内进行证据保全。侦查机关驳回证据保全申请或未在五日内进行证据保全的，申请人可以直接向侦查机关同级的检察机关申请保全证据。

　　4.侦查机关驳回证据保全申请后的处理

　　侦查机关驳回证据保全申请后再向人民法院法院申请证据保全是否合适？我国台湾地区“刑事诉讼法”第219条之一规定，检察官驳回证据保全声请或未于“五日”期间内为保全处分者，声请人得径向该管法院声请保全证据。这里就存在一个问题，对于检察官驳回申请的情况下，若向法院申请保全的话，则有可能导致起诉进程的延滞。因为对于法院审理证据保全部分完全没有时间的限制。我们不难想象，当被告对于复杂、专业的案件向法院声请保全时，除非法官敷衍了事，或与检察官立场“立刻”完全一致，否则法官似乎难迅速地对是否及如何证据保全做出正确的决定，可以想见，此一结果会对侦查结束的决定将会造成严重的干扰。此外，实际上真正能影响检察官决定的不是法院为证据保全的“裁定”本身，而是证据保全实施的“结果”。22【22前引15。】笔者认为，如果没有救济，侦查中的证据保全设置即失去其实质意义，因此应当设置监督、制约程序。“犯罪嫌疑人及其辩护人或者被害人经向侦查机关申请收集证据而不予收集，不预先保全证据将会使该证据的使用发生困难时，可以书面申请人民检察院对证据进行保全。”23【23前引2，第324页。】笔者赞同这种观点。由于在我国内地刑事诉讼经历侦查、起诉和审判三个诉讼阶段，法院不好也不能直接介入侦查进行审查。基于这种状况，在限定期限内，如果侦查机关不做出决定或做出驳回的决定后，应允许辩方向检察机关提出证据保全申请。事实上，由于最后起诉到法院的是检察机关，其若不积极保全有关证据，将可能面临着最后的不利诉讼后果，而侦查机关在法律上则不直接承担该后果。如，证据不足被认定为无罪等，对检察机关而言，则对其各方面产生较大影响。因此，由检察机关对辩方的证据保全申请进行救济是合理的。

　　5.侦查过程中检察机关对证据保全申请的处理

　　在侦查阶段，检察机关对侦查机关驳回后证据保全申请的处理主要限于上述的“侦查机关驳回证据保全申请或未在五日内进行证据保全的，申请人可以直接向侦查机关同级的检察机关申请保全证据”情形。对此，笔者认为，也应当设置一定救济机制。因为对于侦查机关的驳回，有向检察机关申请救济的机会，有观点认为于此种情形，辩方向人民检察院申请证据保全，“人民检察院应当自收到书面保全申请之日起24小时内作出是否保全的决定，并通知申请人。对于不予保全的决定，申请人如果不服，可以提请作出不予保全决定的人民检察院复议。”24【24前引2，第324～325页。】笔者认为，这里的复议并不具有“行政复议”那样的内涵，实为申诉。可参考《刑事诉讼法》第146条25【25我国《刑事诉讼法》第146条规定：“对于人民检察院依照本法第142条第2款规定作出的不起诉决定，被不起诉人如果不服，可以自收到决定书后7日以内向人民检察院申诉。人民检察院应当作出复查决定，通知被不起诉的人，同时抄送公安机关。”】所规定的对于不起诉决定，有关当事人如果不服，可以自收到决定书后向人民检察院申诉。人民检察院应当作出复查决定，通知证据保全申请人，同时抄送公安机关。

　　（七）起诉阶段的证据保全

　　我国台湾地区由检察官主导侦查和起诉，虽然其体制与我国内地不同，但基本制度、内涵是相通的。起诉阶段的证据保全制度与侦查阶段并无太大差异。此处不再展开赘述。

　　这里有个问题，检察机关不进行证据保全的后果是什么？这里涉及到两种情形：一是侦查阶段，侦查机关驳回或在限定期间内未进行证据保全，辩方向检察机关申请证据保全；二是起诉阶段，辩方提出的证据保全申请。笔者认为，这两种情形下，检察机关不进行证据保全的后果是一致的。有观点认为，检察院应当保全证据而没有保全，被告人及其辩护人在法庭审理时提出异议的，法院可以作出对控诉不利的推论。所谓不利的推论，是指法庭可以对控诉方提出证据的证明力表示怀疑，并作出与控诉方意图证明的事项相反的结论。26【26前引2，第327页。】笔者认为，这是合适的，没有明确“后果”的证据保全制度，将如同以前我国现行的申请调查取证制度一样，由于没有明确的“后果”，如果出现不同意的情况，则无法救济。当然，这种“不利的推论”也不能过于绝对，所以设置成“可以”是合理的。无论检察机关是基于上述两种情形中哪一种，如果应当保全证据而没有保全，导致庭审中辩方提出异议，法院经审查具有形式上的合理、合法性的，法官可以作出不利于支持指控的推论。

　　（八）审判阶段的证据保全

　　对于起诉后有保全证据必要的，依照前述我国台湾地区的规定，案件于第一审法院审判中，被告或辩护人认为证据有保全之必要者，得在第一次审判期日前，声请法院或受命法官为保全证据处分。遇有急迫情形时，亦得向受讯问人住居地或证物所在地之地方法院声请之，必须进行证据保全的事由只需陈明，如果法官能够形成大致的心证（推测），就被认为已经具备证据保全请求的要件。”27【27前引7，第40页。】如前域外考察部分，各个国家和地区在规定证据保全时，一般都规定了审判阶段的证据保全。对于法院驳回证据保全申请的，也应给予类似前述驳回调查取证申请的救济方式，即《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第19条的规定设置复议程序。28【28《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第19条规定：“人民法院对当事人及其诉讼代理人的申请不予准许的，应当向当事人或其诉讼代理人送达通知书。当事人及其诉讼代理人可以在收到通知书的次日起3日内向受理申请的人民法院书面申请复议一次。人民法院应当在收到复议申请之日起5日内作出答复。”】关于审判阶段证据保全问题，应依前述证据保全制度的基本内容设置。




【作者简介】
余茂玉，男，安徽芜湖人，法学博士，最高人民法院中国应用法学研究所副研究员，主要研究方向为：诉讼法、证据法与司法制度。