1861年，德国法学家耶林在其主编的《耶林法学年报》第四卷发表了“缔约上过失，契约无效与不成立时之损害赔偿”一文，提出了缔约过失这一基本概念，建立了其有名的缔约过失理论。①对于缔约过失责任概念的称谓主要有两种观点。通说沿用了传统民法上的称谓，即缔约过失责任。新说则认为，这里的“过失”不仅应包括当事人的过失，还应包括故意，故将缔约过失责任弃之，而采缔约责任一词。笔者认为，新说确实克服了缔约过失一词的不周延性，然而却体现不出当事人过错这一本质要件的要求。值得注意的是，周忠海等翻译的海因？克茨所著《欧洲合同法》将culpa in contrahendo译作缔约过错，新近邵建东等翻译的《德国债法现代化法》同样使用的是“缔约过错”，笔者认为这一译法更为准确，故本文采用缔约过错的概念。
一、缔约过错责任与合同有效
（一）立法的规定
这个标题，探讨的是在合同有效的情形下是否也发生缔约过错责任问题，或者说，是否会发生当事人既要求对方履行合同义务又要求对方承担缔约过错责任的情形？从耶林的观点来看答案是否定的；同样，从德国民法典的有关规定来看，答案也是否定。因为德国民法典制定时并没有确立缔约过错责任的一般条款，其仅就特别情形作了规定，主要包括错误的撤销、自始不能、无权代理等。② 德国民法典中的缔约过错责任也是仅限于合同未成立、被撤销和无效的情形，合同生效时不发生缔约过错责任。海因？克茨在其所著《欧洲合同法》中，用谈判破裂之责任指称耶林的缔约过错责任。但是，2002年1月1日实施的《德国债法现代化法》，在德国民法典第241条的基础上，增加了一个新的第2款。依据该条款，债务关系可以使任何一方负有照顾另一方权利、法益及利益的义务。为此，新法典还规定了保护义务和信息义务，即民法学上所谓之附随义务。新法第311条第2款确定，通过合同磋商、合同准备或其他类似的交易联系，亦可存在第241条第2款意义上的债务关系，即民法上所谓先合同义务。至此，德国民法典正式确立了缔约过错责任的一般规定。因为按照迪特尔？梅迪库斯的观点，缔约过程中的任何一种“过错”，都是以存在义务为前提；而违反了这些义务，才会使人提出行为人是否有过错的问题。虽然这些初始义务通常是不能诉求的（只有在有过错地违反了这些义务时，才能诉请损害赔偿），但这些义务在总体上如同一本指导人们在缔约过程中正确从事行为的法典。③ 所以，先合同义务的规定，实质上是确立了缔约过错责任的基础，建立了缔约过错责任的一般规则。该一般规则的建立，使缔约过错责任的类型实现了扩张，除包括原法所规定特殊情形外，还包括其他违反先合同义务的一般情形。从理论上讲，也应包括合同生效时违反先合同义务的情形。
我国合同法出台后，对于哪些条文属于缔约过错责任的规定，有两种观点。一种观点认为合同法第42条、43条规定了缔约过错责任，别无其他条文。④ 另一种观点认为，除第42、43条外，还包括第53条。⑤ 这两种观点对于探讨本文提出的问题并无大的影响，因为二者均认为第42条所规定的是缔约过错责任，而第42条所规定的“其他违反诚实信用原则的情形”同样是一弹性条款，有学者形象地称之为“口袋条款”，是缔约过错责任的一般规定。比较德国民法典与我国合同法，我国合同法中关于缔约过错责任的类型，也不限于合同不成立、无效和被撤销时，合同有效时也可发生缔约过错责任。合同有效与缔约过错责任并存的情形包括：故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况订立的合同（因恶意欺诈订立的合同）；因非法胁迫订立的合同；泄露或不正当使用对方的商业秘密；因缔约过错而损害对方固有利益的情形；其他违反先合同义务的情形。当然，因恶意欺诈订立的合同与因非法胁迫订立的合同，须当事人没有行使撤销权。因此，根据我国合同法，如果合同有效成立后，发现一方在缔约之际泄露秘密，当然可以追究该方当事人的缔约过错责任。再如合同有效成立后，若发现一方缔约之际提供虚假情况而受到欺诈，被欺诈方既可依合同法第54条第2款撤销该合同，也可以不撤销合同，而追究对方的缔约过错责任。
（二）合同有效和缔约过错责任并存的价值
缔约过错责任一般条款的确立，使缔约过错责任的类型不限于合同不成立、无效和被撤销时，在合同生效时也可发生缔约过错责任，亦即合同有效和缔约过错责任并存。承认二者的并存，将对受害人的利益保护更加周密，因为当事人在这种情形下多了一种选择权。例如因欺诈而缔结的合同，受害人可以不行使撤销权而要求对方履行合同，同时基于对方违反说明义务而请求对方承担缔约过错责任。若不承认二者的并存，受害人则只能先撤销合同，然后请求对方承担缔约过错责任。在这两种情形下，对受害人的利益保护的范围是不一样的。按照通说，后一种情形受害人只能获得信赖利益的赔偿，且以履行利益为限。欺诈人只需赔偿信赖利益，即主要赔偿受欺诈人为此支出的有关费用。也就是说，缔约过错损害赔偿请求权的实现，只是意味着恢复到欺诈行为发生前应当存在的那种状态。但事实上，由于欺诈人有时也不愿意订立合同，如果这样，欺诈人最终还是能够达到他的目的，即不承担合同上的义务。因此，不承认二者的并存，在某种情形下会使法律变成对欺诈方的保护。而赋予当事人选择权，会避免上述情形的出现，更好地保护当事人的利益，这样也符合鼓励交易原则。同时，合同法第55条所规定的撤销权是一种形成权，除斥期间为一年。如果不承认合同生效时也可发生缔约过错责任，当合同一方未及时行使撤销权时，其受损的利益将无法得到补偿，对于受害方显然失之公正。法律之所以规定除斥期间，本来是为了使合同的效力不至于长时间的处于不稳定状态而有害交易，但是，为此而牺牲另一方当事人的利益则会使法律的公正价值受到贬损。若承认合同生效时缔约过错责任的存在，则会使受损的公正价值得以回归。
二、缔约过错责任与侵权责任
缔约过错责任与侵权责任是否发生竞合，竞合时如何处理是本文所关注的问题。缔约过错理论诞生之初主要是对谈判失败时，由于一方的过错所造成的另一方无谓的支出进行补偿，缔约过错责任的基础是被辜负的信赖。因此，缔约过错责任，通常被认为是一种信赖责任，是对于当事人信赖利益的赔偿。在德国，由于侵权法存在某些不足（如雇主责任，雇主证明选任时尽到必要的注意义务而免责），为避免这些不足之处，在判例和学说的协力下，缔约过错责任实现了向侵权法的扩张，即缔约之际，如果由于一方当事人未尽到必要的关照义务而导致另一方当事人固有利益的损失，即可基于缔约过失责任请求赔偿。但是，德国学者迪特尔？梅迪库斯认为，如果侵权法的这些不足之处被消除了，缔约过错在很大范围内也就没有适用的必要了。我国学者对于缔约过错责任与侵权责任的竞合意见并不一致。一种观点认为，缔约过失责任仅是对信赖利益损失的赔偿责任，缔约过失责任是一种补充性的民事责任，即它是在不能适用侵权责任和合同责任的情况下所采纳的一种责任。⑥ 第二种观点认为，缔约过失责任不仅包括信赖利益的赔偿也包括固有利益的赔偿，也就是说缔约过错责任与侵权责任存在自由竞合的可能。⑦ 笔者赞同第二种观点。因为责任竞合是民法上之常事，合同法第122条对于违约责任与侵权责任的竞合，依私法自治的精神采自由竞合说，赋予当事人可以自由选择请求权基础的权利。基于体系化的解释，对于缔约过失责任与侵权责任，合同法也应持同样的态度，没有理由限制二者的自由竞合。另一方面，缔约过失责任和侵权责任，往往都以过错为构成要件，然而二者对于当事人注意义务的要求显然不同。由于缔约之际，双方当事人由消极领域进入积极领域，此时，彼此不能仅负有普通人的一般注意义务，即不侵犯对方的人身和财产，而应负有更高的注意义务，即依诚信原则产生的关照义务。因此，当事人一方若基于缔约过错责任，显然更容易认定对方有过错。此外，我国目前尚无民法典，侵权行为法很不完善。因此，允许当事人选择缔约过错责任作为请求权基础，可以更好地保护自身的利益。当然，由于缔约过错责任是违反先合同义务而产生的一种法律责任，虽然先合同义务不是自始确定的，但先合同义务并非不确定，其必须依诚信原则来考量，所以，缔约过错责任也不可能无限地向侵权法领域扩张。
三、缔约过错责任与诉讼时效
缔约过错责任所生请求权的消灭时效，在德国及我国台湾地区甚有争论。在我国，学者似乎还没有注意到该问题，这可能与我国尚没有民法典有关。但是，目前我国民法典的制定已列入日程，民法典草案的起草工作也正在进行，因此有必要对该问题进行讨论。
（一）缔约过错责任的责任形式
从缔约过错责任的定义中可以看出，对于缔约过错责任的责任形式，学者并无大的争议，大都认为缔约过错责任是一种损害赔偿责任。因此，我国合同法第58条规定合同无效或被撤销后的法律后果并非都属于缔约过错责任。第58条的规定可区分为以下情形：在受领物尚存在的情形下，给付方基于所有物返还请求权请求返还原物（这不属于责任的范畴）；在该给付属于劳务的付出、技能的发挥、智力的贡献等形态时，可依不当得利制度解决，即受领人负返还不当得利的义务，给付方有权请求受领人返还该不当得利。如果该给付属于交付有体物的形态，但应予返还时该有体物灭失或被消耗掉了，其所有权消失，受领人亦负不当得利返还义务，给付人有权请求该不当得利的返还。⑧ 以上两种情形，当事人可基于所有物返还请求权和不当得利请求权获得救济，不属于缔约过错责任的范畴。缔约过错责任仅限于对缔约之际由于一方的过错所导致的另一方当事人信赖利益或固有利益的损害进行赔偿。由于通说认为消灭时效的客体是请求权，因此缔约过失责任与消灭时效的关系实质上是缔约过错损害赔偿请求权与消灭时效的关系。
（二）关于诉讼时效
我国民法通则第135条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。合同法对于缔约过错损害赔偿请求权的诉讼时效并没有做特殊规定，因此应适用民法通则第135条的规定，自无疑问。可能令人发生疑问的是合同法第129条，即因国际货物买卖合同和技术进出口合同争议提起诉讼或者申请仲裁的期限为四年，自当事人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起计算。该条中的合同争议是否也包括这类合同的缔约过错。此时适用两年还是四年的时效期间？如果由于缔约过错导致一方固有利益的损失，如造成一方的人身伤害，则适用二年、四年，还是一年的短期时效？王泽鉴先生在论述该问题时，采德国学说及判例上的通说，认为基于缔约过错而生之损害赔偿请求权，原则上应适用一般时效的规定，但缔约符合特定契约类型时，则应适用该契约的特别规定。至于缔约过错亦构成侵权责任时，则应适用侵权行为请求权的短期时效。⑨ 笔者认为，在我国也可采用此说。因为，基于缔约过错而生的损害赔偿请求权，虽然不限于合同不成立、无效或被撤销时，但它们却是主要类型。缔约过错责任主要是对由于一方的过错而谈判破裂，从而导致另一方为准备谈判所付出的一切花费付之东流的赔偿，即所谓谈判破裂之责任。因此，这是一种类似契约的责任，如果特定契约有特别规定时，适用该契约的特别规定，有其合理之处。我国民法通则规定身体受到伤害要求赔偿的适用一年的短期时效，因为缔约过错导致的身体伤害的赔偿请求权也应该适用该规定。
四、缔约过错与第三人
缔约过错责任是一种信赖利益的赔偿，其产生于此种义务的违反，即不得以使谈判对方当事人产生没有根据的信赖的方式损害其利益。？？？ 所以缔约过错责任的双方当事人一般是参与磋商之人，与第三人无涉。然而，现实生活的复杂性使缔约过错责任中也常常会出现第三人的身影，这与合同相对性的突破如出一辙。
（一）义务第三人
第三人可否成为责任人，不论是德国民法典还是我国的合同法，均无明文规定，但是德国联邦最高法院的判例对此作了肯定的回答。其认为，如果第三人因具有特殊的专业知识、个人方面的可信度以及独特的影响合同履行的能力，而显得特别令人信赖，则第三人就应承担责任。对此问题，在我国存在深究的必要。因为我国迄今尚未形成完善的市场经济运作机制，市场调节时常会受到政府不当干预。这种干预经常会通过对合同的订立施加影响而进行，因为合同是市场经济运行的最好的、最主要的调节方式。现实生活中，我们经常看到下述情形，由于政府的撮合（有时是压迫），使两个企业合并。在合并谈判时，企业往往是出于对政府的信任，而与某外国公司缔结合同。如果谈判分裂造成损失，政府应否承担责任？如果政府不承担责任，从小处说，显然损害了当事人的信赖利益；从大处讲，则不利于市场经济的建立。由于市场经济是信用经济，当事人的信赖利益必须得到有力的保护，有学者甚至将信赖责任称之为合同与侵权行为之间的“第三道路”，足见信赖利益保护的重要性。为加强信赖利益保护，第三人亦有可能成为缔约过错责任的义务人，政府也不应例外。
（二）权利第三人
第三人可否成为权利人，取决于缔约当事人是否对于第三人也负有先合同义务。如果负有义务，第三人则可依缔约过错责任提出损害赔偿；否则，则不能提出缔约过错损害赔偿。对此问题，我国合同法无明文规定。但是，《德国债法现代化法》第311条第3款规定，包含第241条第2款规定的义务的债务关系（指照顾对方权利、法益和利益的义务），也可以相对于不应该成为合同当事人的人产生。此种债务关系，特别是产生于第三人在特别的程度上付出了自己的信赖，因此对合同的谈判或合同的订立具有明显影响的情形。如何看待这一规定呢？克里斯蒂阿妮？文德浩认为，第311条第3款将该义务延伸至第三人的规定是很不完整的。可见，他对该条首先持肯定态度，但认为该条规定不够清晰、完整。然而，德国的立法者是不是又将该条的具体适用留给判例和学说去发展呢？这也是有可能的。但是，无论如何，德国的立法对于第三人可否成为缔约过失责任的权利人作出了肯定的回答。
我国民法典制定在即，对于缔约过错责任制度如何进行完善，结合《德国债法现代化法》进行研究，对于有着浓厚的德国法传统的我国来说，具有一定的参考意义。
作者：尹德常 王明华
