摘要：随着人们素质的提高，法律意识的普遍增强，无论是国家干部、普通老百姓，还是影视、体育明星等人物，都懂得用法律来维护自己的权益，为维护自身的肖像权而走上法庭，这本身是一件大好事，是社会进步的体现。然而，鉴于该类纠纷的复杂多样性和我国法律对肖像权的保护现状，对该类纠纷进行法律上的分析整理，对于公民依法维权和司法实践具有重要现实意义。　
关于肖像侵权的构成要件，我国《民法通则》及其司法解释都有相关规定，但是对于这些规定，我国法学界却一直存在争议，本文通过对肖像及肖像权特征的分析，得出构成肖像侵权的一般条件，进而结合现行法律规定和通过相关案例分析，对肖像侵权的构成要件作出进一步分析，并在此基础上提出将要出台的民法典关于肖像权保护的立法建议。

关键词：肖像、肖像权、构成要件、侵权。

我国《民法通则》及其司法解释都对肖像侵权的构成要件有相关规定，但是对于这些规定，法学界却一直存在争议。通过结合法学理论和长期以来的司法实践，笔者认为，我国《民法通则》及其司法解释对于肖像侵权的法律定性不准确、在实践中的可操作性也不强，现就与肖像侵权构成有关的问题作如下探讨：
一、肖像及肖像权
（一）肖像的法律意义。大家知道，作为人格权重要组成部分的肖像权，是法律对公民的肖像利益保护的一种法律制度或法律体系。肖像，是我们非常熟悉的一个概念，也是一个内涵非常模糊的概念。在日常的生活意义的肖像，通常是指以相片绘画等表现出来的人的容貌。《辞海》对肖像有如下的定义：“以图象以肖人者，为之肖像。即将其人之姿态、容貌、表情等特征，精确表出之也。如绘画、雕刻、塑像、刺绣等为表出之方法注①。”而目前，法学界对肖像的法律概念，不同的学者有不同的定义，有的侧重其形式意义，有的偏重其实质意义。笔者认为，法律意义上的肖像，是指采用摄影术或者造型艺术（如雕塑）等平面或者立体方式，表现自然人容貌、姿态、外观等真实形象与主要特征，并使熟悉的人据此特征认定该自然人的再现图像。
据此，肖像具有如下特征：第一，肖像应是自然人所具有的人格标志因素。肖像是自然人的人格的外在表现，其内涵了伦理以及法律意义；法人等社会组织体的外观特征（如厂房、厂貌等），仅仅具有物理意义，表明了组织体的客观外形，没有伦理和法律意义，不能成为肖像权的对象。第二，肖像应当是自然人外部特征的视觉形象和客观再现。只要表现出特定人的形体特征，并足使他人知道所反映的形象就是该特定的人，无论是寥寥几笔的漫画，还是只有身体没有图像的图片，均认为是该人的肖像。第三，肖像必须固定在物质载体上。肖像的载体可以是绘画、相片、录像等，其必须具有固定性和稳定性，只是暂时出现的水面、镜面的人物形象，不能是人物的肖像。这也就是说肖像具有物的属性，可以脱离人本人而独立存在，其物质载体也可以作为物而为人所支配。第四，肖像还应当具有社会学上的价值和美学价值。第五，肖像作为特定人的一种标识，使肖像人能在众人之中与他人相区分，其在一定意义上体现着肖像人的人格尊严，对肖像的利用有时也可以带来一定的财产利益。
肖像作为肖像权的客体，其与其它人格权的客体不同，具有某些特殊的属性。第一，肖像的物质性。正如上一段所述，“肖像必须固定在物质载体上”。第二，肖像的独立性。肖像固定在物质载体上，是肖像与人客观上相互脱离而又独立与人之外存在。第三，肖像的支配性。肖像固定在物质载体上为人所支配。因此肖像独立性是相对的，肖像终只是人外表视觉形象的再现，仍依附于人，用此肖像上的人对肖像具有一种支配力，这是由肖像的物质性决定的。第四，肖像的人格性、专有性。肖像依附于人存在，人的外貌、身体的特征等是自然人的人格主要内容之一，因此肖像权是人格权的一种，肖像的人格性、专有性是肖像权的本质特征注②。
（二）肖像权的一般意义。肖像权是指自然人所享有的、以自己的肖像所体现出来的利益为内容的权利，是公民对自己的肖像在制作和使用过程中体现出来和享有的专有和排他的权利。其具有以下法律意义：第一，由于肖像反映了自然人的个性特征，因此肖像权的主体只能是特定的自然人，肖像权的基本作用在于以形象标识自然人的人格。第二，肖像权是绝对权，是法律赋予公民所终身享有的人格权。第三，肖像权是可以部分转让的专属权。肖像权和自然人享有的其它人格权一样是专属权，只能由特定的人专属享有。第四，肖像权属人身权，本身不具有直接财产内容。
肖像权的内容应当包括：一是肖像制作专有权。即决定是否制作、如何制作肖像的权利。自然人有权自己制作，例如，可自拍、自绘；也可委托他人制作自己的肖像，例如，到照相馆照相。未经自然人本人允许，他人不得擅自制作该自然人的肖像。二是肖像使用专有权。即自然人有权决定对自己的肖像是否可以使用，如何进行使用，由何人以何种方式予以使用，以及使用肖像的目的等问题。未经肖像权人同意，他人不得随意使用他人的肖像；而且获准使用肖像的人不得违反肖像权人的授权使用范围。以盈利为目的使用别人的肖像，肯定是侵犯别人的肖像权注③。三是肖像拥有权。即自然人有权拥有自己的肖像。未经自然人的许可，他人不得拥有该自然人的肖像，也不得损坏自然人的肖像注④。四是肖像维护权。肖像人在其它人非法使用自己的肖像或对其肖像进行毁损、玷污、丑化时，有权请求行为人停止侵害行为，并承担相应的民事责任。
二、侵海肖像权民事责任的构成
基于上述分析，肖像是一种物化的人格载体，肖像权是自然人依法享有的以肖像所体现的人格利益为内容的排他性权利，可以表现为对自己肖像的占有、使用、收益、和处分，也可以表现为排除他人对权利的非法干涉。只要他人非法妨碍和干涉肖像权的上述权能，就是侵害了他人的肖像权。从根本上说，这种行为是对肖像权人意志的凌辱和侵害，是对肖像权人格利益的侵害。
侵害肖像权行为有主要表现为以下几种形态：第一，未经本人同意制作他人的肖像。肖像是自然人人格的外在表现，体现了自然人的人格利益，只有自然人本人才能有权决定是否在客观上再现自己的形象、采用何种方法再现、何是再现自己的形象等。第二，未经本人同意拥有他人的肖像。未经本人同意而占有他人的照片，即使没有公开展出、发表、后者采用其它方式使用。第三，未经本人同意擅自处分他人的肖像。比如涂抹他人的肖像，撕毁他人照片等行为。第四，未经本人同意擅自使用他人的肖像。未经本人同意就擅自使用其肖像，实践中最常见的侵权形式：1、未经他人同意以营利为目的使用他人肖像。2、侮辱性的非法使用。使用者意在恶意丑化、玷污他人肖像，其目的在于贬低肖像权人的人格尊严，给权利人带来伤害。3、不当使用。在合法使用的基础下，使用人对肖像的使用方式、范围、时间上明显不当，侵害了肖像人的权益。
因此，侵犯肖像权民事责任的构成一般应包括以下内容：第一，须有肖像制作或使用的行为。侵犯肖像权的首要条件就是肖像的制作或使用。制作或使用他人肖像范围就包括一切对肖像的公布、陈列、复制等行为。第二，未经肖像人本人同意或许可而擅自制作、使用、处分或拥有他人的肖像。未经同意，破坏了肖像的支配性、专属性，使用行为是违法的，同时，行为人主观上有过错。这是一般侵权行为主观方面的要件。第三，须无阻却违法事由而使用。虽然未经本人同意而使用他人肖像，但如存在阻却违法事由，该行为合法。在司法实践及法学理论上，主要包括以下几种：一是为社会公共利益而使用肖像的行为，如公安机关发布通缉令而使用犯罪嫌疑人的肖像，司法人员为司法证据目的而对犯罪嫌疑人进行拍照；参加游行、示威和公开演讲的人，因其活动目的具有公共性，而不得反对他人对上述活动的拍照；二是为公民本人利益而使用肖像的行为，如公民因亲人走失对外发布寻人启事而使用肖像；三是为社会新闻报道而使用肖像的行为，有特殊新闻价值的人，不得反对记者的善意拍照，如为弘扬社会正气或揭露社会丑恶现象而使用公民肖像，还有特别幸运者或特别不幸者、重大事件的当事人或者在场人等，均属于这种情况；四是善意使用政治家及社会明星肖像的行为，政治家、影视和体育明星以及其它公共人士，在公开露面时，不得反对他人拍照注⑤。无阻却违法事由是从审判实践中总结出来的各种合法使用他人的肖像的情形，一般情况具备前两个要件即构成了侵犯肖像权，但未经同意而使用符合第三个要件中的合法使用情况就不存在侵犯肖像权。因此侵犯肖像权责任的构成具备以上三个条件即可，不需强加其它要件。侵权行为人是否以营利为目的，并不是责任构成的必备条件。
三、我国立法对肖像权的规定
依据我国《民法通则》第一百条规定，“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。” 从分类上来说，该条款第一个分句就是授权规范，而第二个分句是禁止性条款，两个不同性质的规范制定在同一个条文中，使人不清楚立法的意图，而且在语言习惯上和逻辑也有矛盾之处注⑥。另外，第100条作为我国《民法通则》乃至我国民事法律关于肖像侵权的唯一规定。根据这一条款我们可以得出，公民肖像侵权的构成，除需要具备一般民事侵权的构成要件外，还必须具备 “未经本人同意”和“以营利为目的使用公民的肖像” 两个要件，也就是说，在肖像权保护中，《民法通则》只强调了未经本人同意，不得以营利为目的使用其肖像。而事实上侵害肖像权的行为不一定是营利行为，如蓄意报复而污毁他人的肖像权的行为不一定是营利目的。因此该条文含义不明确，容易给人认为以营利为目的是侵害肖像权的责任构成要件的错误理解。该条文后一分句的立法目的本意是规定以营利为目的使用他人肖像的合法使用条件，但对于非营利为目的使用他人肖像的合法使用条件则未规定，故该规定给人以迷惑，从立法上讲是不完善的。
其它法律和司法解释对侵犯肖像权也作出一些相应规定，1988年出台的《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第139条对于肖像侵权又作出了补充性解释：“以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰窗橱等，应当认定为侵犯肖像权的行为。”这一条款是以列举的方式来界定肖像侵权的，但是它也同样把“以营利为目的”作为构成肖像侵权的一个必要条件。
四、司法实践中的困惑
随着社会生活的复杂化，肖像权使用范围的扩大，《民法通则》第一百条规定及其1988年出台的《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第139条从立法上是不完善的，在司法实践上是很难操作的。在作进一步分析之前，我们先来看这样一个案例：某县展览馆为了配合当地计划生育宣传工作、向社会传播优生优育科学知识，与当地计划生育管理部门及一家医学科研单位联合举办了一次为期一个月的“优生优育知识展览会”。并且为了达到更好的教育宣传效果，他们将由某妇幼保健医院提供的、该医院在6年前为研究治疗患者疾病而拍摄的青年妇女杨某的一张病体照片，以及其它单位提供的另外一些病体照，在未征的原患者及其亲属同意的情况下在展览会上进行了公开展出。后来由于家人和社会的误会和不理解，导致出现杨某家破人亡的惨剧，给杨某及其亲属造成严重的经济损失和精神损失。此案诉至法院后，作为该展览会主办单位的展览馆辩称：我们举办这次科技知识展出是为了宣传教育，丝毫没有对原患者侮辱、毁谤的恶意，照片本身不涉及个人隐私，举办这次展览会不是以营利为目的，没有向参观者收取专门门票，并且我们为此还贴进了一笔钱。根据上述案情，援用《民法通则》第100条的规定认定展览馆及妇幼保健医院构成肖像权侵权是不合适的，因为展览会的举办单位虽然未经杨某的同意使用了其病体照片，但展览会是为了宣传教育而不是以营利为目的，不符合《民法通则》关于肖像侵权的规定注⑦。
展览馆等单位的行为果真不够成对杨某的肖像侵权吗？让我们来做进一步的分析。首先，毫无疑问，杨某等人享有对其病体照片的肖像权；其次，展览馆未经杨某同意而使用了其病体照片。再结合我们前面对肖像和肖像权所作的探讨，肖像权是公民的人格权，杨某等人既然享有对其病体照片的肖像权，也就享有对此照片的制作专有权和使用专有权，展览馆等单位在未经本人许可的情况下使用了这些照片，就侵犯了杨某等人对其照片所享有的使用专有权和许可权，即侵犯了其肖像权，而且我国宪法明确规定：公民人格尊严不受侵犯。《民法通则》也对人格权保护作了进一步具体规定。肖像权作为人格权的一部分，侵犯了公民的肖像使用权，也就侵犯了公民的人格尊严，也就当然构成了违法，具体的说，是构成了肖像侵权。因此，我们可以肯定展览馆等单位的行为构成了对杨某等人的肖像侵权，从而应依法对杨某等人的合法权权益予以保护。
再如，在实际生活中，为丑化、玷污之目的使用他人肖像的有之；为鉴赏、猎奇等目的而收藏他人肖像的有之；为炫弄技艺而擅自制作他人照片的也有之等等这些，他们并非以营利为目的，却在违背肖像人意志的情况下，侵犯了肖像人的肖像制作专有权或肖像使用专有权，也即构成了对肖像人的肖像侵权。




五、肖像侵权构成要件分析
上述案例说明，把“以营利为目的使用”作为肖像侵权的必要构成要件，不仅不利于当事人合法权益的有效保护，也是不符合我国宪法和民法通则关于人格权保护基本立法原则的。让我们肖像侵权构成要件再进行进一步的分析：
第一，只要是在违背他人意志的情况下，擅自使用他人肖像，是对他人意志的违背和漠视，这是侵害他人肖像权性质的本质所在。对肖像权的保护，目的在于禁止不尊重权利主体肖像拥有权、制作权和使用权的行为，而不在侵权行为的目的是否是为了营利。
第二，《最高人民法院关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》中所列举的“做广告、商标、装饰窗橱等”应当认定是肖像侵权的行为中，利用他人肖像作广告、商标一般应是以营利为目的的，但装饰窗橱等行为则有可能是为推销产品等而具有营利目的，也可能不具有这一目的，但只要发生了这种行为，我们不是依法就可认定其是肖像侵权行为了吗？
第三，法律保护肖像权，其宗旨在于保护通过肖像体现出来的权利主体的人格尊严和人格利益，违背该目的直接表现就是对权利主体意志的违背和漠视，这将给权利主体带来物质和精神上的双重损害。因此，“以营利为目的使用”的规定使得肖像权保护的立法宗旨无法实现，权利主体的人格尊严也不能得到切实的保护。
第四，如果把“以营利为目的使用”作为构成肖像侵权的必要条件 ，在涉及肖像侵权的诉讼案件中，“以营利为目的使用”的举证责任又应该由谁来承担呢？现有民事法律没有把肖像侵权行为列为特殊侵权行为，即没有举证责任倒置的可能，是否“以营利为目的使用”仍应当由肖像权人本人来举证。可是要肖像权人本人证明其肖像权被侵犯不难，要其证明侵权人是否“以营利为目的使用”，就显失公平了，也显然不利于对其权利的保护，失去了现有民事法律关于肖像侵权的立法目的。
第五，在现实生活中，从侵犯肖像权的行为方式上看，以营利为目的、未经本人同意使用自然人肖像，是侵犯肖像权的行为表现形态的一种。很多非法使用肖像的行为并非出于营利目的，例如大量存在的未经许可而展览他人照片或画像、利用他人肖像进行人格侮辱活动等，虽非出于营利目的，但其在性质上属于侵权行为。在上面案例中，被告虽无营利之目的，但其行为实际上已侵犯了原告肖像权。总之，侵害肖像权的行为是多种多样的，不能仅限于“以营利以为目的使用”这一种，否则，其它侵权行为将被排除在外，肖像权人的合法权益不能得到彻底有效的保护。目前，在司法实务中大量存在的擅自使用他人肖像便又不具备“以营利以为目的使用”的行为无法予以制裁，受害人的权利无法得到保护的问题，都是“以营利以为目的使用”这一规定所造成的。
从上述分析不难看出，“以营利以为目的使用”作为侵害肖像权行为的构成要件，不但不能充分保护自然人的肖像权，反而可能成为侵害肖像权的借口和法律依据。当然，我们这里并不否认“以营利为目的使用”他人肖像可以构成对他肖像权的侵犯，但笔者认为，“以营利为目的使用”，这只是在具备了其它肖像侵权构成要件的情况下，可能构成肖像侵权的一个选择性条件，而不是像目前法律所规定那样是不可缺少的、必要的条件。单单把“以营利为目的使用”这个肖像侵权的可能构成条件上升为必要构成条件是不全面、不科学的，在法律实践中也是行不通的。
如果作一次全面分析，非法使用他人肖像的情况主要有以下几种类型：1、营利型非法使用；即如我国民事法律规范中规定的那种，不管其实际获利与否，只要是在未经肖像人同意情况下以营利为目的使用了其肖像就构成。所以此类型多为商业活动中的使用他人肖像权的侵权现象。2、侮辱型非法使用，指在擅自使用他人肖像同时，有恶意丑化、玷污、毁损他人之目的。这种情况轻者需要承担民事责任，情节严重的，使用者可能要承担行政的、甚至刑事责任。3、一般利用型非法使用，主要指非营利性的善意的，但未经肖像人许可的使用。如从鉴赏、纪念、猎夺或其它动机未经肖像权人同意而制作、收藏、展示其肖像。4、不当使用型，指在合法使用的前提下，由于使用人的使用方式、范围明显不当，从而侵犯了肖像人的合法权益的使用。这种类型在现实中也是相当普通的。例如根据有关规定，记者等有特定身份的人在特定场合可以对具有新闻价值的人进行录像、拍照等，但这些录像、拍照只能是在特定的范围内、或以特定的方式使用，而如果是违反了这一点，也就构成了对他人肖像的不当使用注⑧。等等这些都说明，非法使用他人肖像的情形很多，能够成为肖像侵权条件的情况也是很多的，单单把“以营利为目的使用”这个肖像侵权的可能构成条件，上升为必要构成条件是不全面、不科学的，在法律实践中也是行不通的。
六、立法建议
正如前面所分析的，肖像权本身是没有直接财产内容的，所以是否以营利为目的与是否构成肖像侵权也没有必然的联系，以营利为目的只是构成肖像权的一个可能条件，而把这个可能条件上升为必须条件只能是片面的，不正确的。同时，肖像侵权不限于对肖像使用权的侵犯，还应当包括对肖像制作权的侵犯，立法不仅要对未经本人同意或许可制作和使用其肖像的行为认定为肖像侵权，还应当把擅自改变肖像制作和使用的范围、方式的行为也认定为肖像侵权，新的民法典正在制定中，希望立法者能够注意到并及时完善有关肖像侵权的法律规定。通过上述分析，今后的立法中对于肖像侵权可以这样规定：公民享有肖像权，有权保护自己的肖像不受歪曲、污辱，未经本人同意或许可，不得制作和使用公民的肖像。经本人同意或许可制作和使用其肖像的，不得擅自改变制作和使用的范围、方式。




注释文献资料
①、《辞海》, 1999年版。
②、《人格权法专论》，杨立新，民法精品系列教材，2005年版。
③、《人格权法》，王利明 扬立新 姚辉，法律出版社，2000年11月。
④、《人身权法》，郭卫华 常鹏翱，人民法院出版社，2002年2月。
⑤、《民法总论》，徐海燕，对外经济贸易大学法学系列教材，2004年版。
⑥、《肖像权、姓名权（名称权）纠纷》，祝铭山，中国法制出版社，2003年第一版。⑦、《侵权行为法案例教程》，杨立新，高等政法院校案例教学丛书，1999年版。
⑧、《新闻工作者与新闻纠纷》，孙旭培，《新闻通讯》， 1991年第6期。


参考文献资料
1、《人权法学》，李步云，民法精品系列教材，2005年版。
2、《人权法学》，杨成铭，高等政法院校通用教材，2004年版。
3、刘凯湘：《民法学》(修订本)(现代法学教材， 2004年 版)
4、《试论舆论监督中的名誉权保护问题》，周威，中国民法经济法学研究会1989年年会《论文选辑》。
5、《民法总论》, 梁慧星，法律出版社出版，2001年版。

作者：尚海波