【出处】《现代法学》2010年第1期
【摘要】违法性是大陆法系侵权法保护范围的“调节器”、法律秩序的“信号灯”,并在规范层面对侵权责任形态多样化、特殊责任构成和违法性阻却有重要意义。对违法性要件之取舍,我国侵权责任立法应结合侵权法的发展趋势、价值取向和体系构成作出选择。
【关键词】侵权；违法性；功能；责任构成
【写作年份】2010年


【正文】

　　引言

　　作为侵权责任构成要素的违法性是一个高度不确定的规范性概念，它是指“通过违反命令或者禁止规定的行为，产生为法所不承认的法益侵害或者危险之结果。”(Enneccerus -Nipperdey,Allgemeiner Teil des Buegerlichern Rechts, Halb.2,15 Auf.l,1960. S. 1279-1286f.f对于不法性的界定，向来有“结果无价值”、“行为无价值”和“折中说”等观点。从笔者采纳的定义可知，本文的不法性是以行为不法论为基础的“折中说”，即“二元的行为不法论”。)早在旧中国从《大清民律草案》到民国时期《民法典》，“违法性”一直为一般侵权行为(责任)的一个构成要件[1]。新中国的《民法通则》第106条第2款虽然没有言及违法性，但权威解释认为从“侵害法律所要保护的利益”中，完全可确认行为的“违法性”是侵权责任的构成要件[2]。（事实上，《民法通则》第121条、124条，《国家赔偿法》第2条、《环境保护法》第41条等均明确规定或者隐含了“违法性”要件。）最高人民法院在1993年的《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第7条明确将违法性作为侵权责任的构成要件， 2001年的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》也在不同的条文中出现了“非法”的字眼，独立的违法性要件跃然纸上。

　　但我国正在进行的侵权责任立法，极有可能割裂将违法性作为独立责任要件的传统。目前立法草案(2009年8月22日《侵权责任法草案修改稿》(第三次审议稿)第2、7、8条的规定，其中已经没有了“违法性”的位置。有学者指出，立法者规定本条的目的，是想要确定侵权法保护的范围，因此规定凡是“侵害民事权益”就都构成侵权责任，但如此则丧失了行为自由的保障功能，是错误的。为了解决这个问题，在第2条必须加上“违法性”要件。参见杨立新·论侵权责任法草案二次审议稿的侵权行为一般条款[J]·法学论坛，2009(5).)对违法性作为独立要件采取否定意见。其主要理由是：(上述理由散见:张新宝·侵权法的一般条款【J】·法学研究，2001(4):52孔祥俊，杨丽·侵权责任要件研究【J】·政法论坛，1993， (1，2):42，53；王利明·侵权行为法研究(上卷)【M】·北京:中国人民大学出版社，2004:345)第一，随着过失客观化和行为不法说的出现，过失和违法性的标准趋同化，都以违反一般注意义务为标准，违法性应为过错吸收；第二，违法性的判断标准具有模糊性，不易把握，增加了救济的难度；第三，在危险责任中，区分过错和违法性是没有意义的，因为危险责任的承担既不取决于行为人的过错，也不取决于违法性。本文无意直接讨论违法性要件独立与否的命题，而是着力进行违法性功能与价值的整体研究。笔者意欲通过对违法性的功能剖析，阐释其在大陆法系及我国侵权法理论构架和司法适用中的作用，以襄助我国侵权责任法立法的选择。

　　一、侵权法保护范围的“调节器”

　　在侵权法构造中，违法性要件的首要任务是划定侵权法的保护范围[3]。法律秩序规范确立的行为义务固然保障了一定的权益，但同时也限定了行为人的自由行为的空间。侵权法的任务在于“界定人与人之间的权利范围，在此权利范围内，人们可以发展其个人自由，谋求自己的利益”[4]。而确立怎样的侵权责任构成要件，就反映了法规范在一般人类相互间关系上对于违法性的认识与规划[5]。侵权构成的违法性要件的确立，可划定行为的自由空间，保障行为人在不损害法律保护的权益的前提下，追求自身利益的自由。

　　从比较法上看，违法性要件是侵权法保护范围的“调节器”。侵权法上，有损害即应救济的提法虽然符合自然正义的理念，但若付诸实践则必然会不恰当的扩大侵权法调整范围，形成对市民生活自由的迫害。以“不得损害他人”(neminem laedere)这一类义务为核心的侵权责任构成，( 2009年8月22日侵权责任法草案修改稿”(第三次审议稿)第2条的规定就是该种自然法思想的体现。)除非通过某种机制限制保护范围，否则将使得侵权责任漫无边际，人人动辄得咎。(依据该不得损害他人原则构建起来的法国侵权法，给司法创造性的留出巨大空间的同时，也将如何限制过分宽泛的过错责任原则的边界的重任加到法院和法学家肩上。其核心要素是对faute的理解，通说认为faute包括客观的违法性和主观的可责难性。参见程啸.侵权法中“违法性”概念的产生原因【J】.法律科学，2004(1).在法国法上，违法性并不是一个与过错相互区别的概念，这两个概念是等同的。过错在今天被一种纯粹客观的方式定义为有瑕疵的行为，和判断能力无关(它可以归咎于一个没有辨别能力的人)。这种所谓的有瑕疵的行为不仅包括违反法律法规(对客观合法性的违背当然是一种过错)，也包括法官认为违背一个理性的人在其所处的情况下所应作出的行为。)这样的原则不过是一个虚构的“幽灵”，对确定侵权法保护范围和行为人的自由活动空间毫无帮助。《德国民法典》第一草案侵权法一节的开头部分(第704条第1段)本来仿照《法国民法典》规定“因故意或过失之不法行为而致他人损害者，对因其行为所生之损害负赔偿义务”，但第二次起草委员会为了限制责任的漫无边际，认为有必要将违法性要件精确化，以免出现有损害即有赔偿的灾难性后果[6]。为了保障行为自由，通过客观事实的成立去指明违法性的存在，故《德国民法典》通过小总则的方式，以违法性宣示了侵权法的保护范围:一是直接侵害行为，间接侵害和不作为仅在有明文规定的情况下才能认定违法性(违法性的行为区分功能)；二是绝对权的损害才能导致赔偿，对合同权利以及精神损害通常不予调整(违法性的利益区分功能)[6]。

　　《日本民法典》第709条将此两点予以教条式承继，规定:“因故意或过失侵害他人权利者对因此产生的损害负赔偿之责。”在日本立法过程中，有学者认为侵权法的调整范围过于狭窄，建议修改为“因故意或者过失给他人造成损害者”。但起草者认为，这里的权利，不仅指财产上的权利，还包括广泛的生命、身体、名誉、自由等权利，侵权行为法是保护已经存在的权利的法益，并不是由此创设新的权利；并且社会生活中损害涉及他人的情况时有发生，但如果删除该部分就会完全“没有边际”(得以认定的侵权责任的范围过于宽泛)。由此，即便是侵害了尚未确定为权利的利益，仍然属于自由竞争的范畴。权利侵害这一要件，显然具有了从背后保护活动自由(自由竞争)的功能[7]。权利侵害作为侵权行为的成立要件，这里并没有要求不法，但即便按照第709条本身来看，权利侵害本身应该被评价为不法；而“大学汤案”(“大学汤案”是日本侵权行为法上的著名案例。“大学汤”是该案中用于经营澡堂业的一所房屋的名称。)的判决，被评价为替代权利侵害要件确立违法性要件的具有划时代意义的判决[7]。“从权利侵害变更到违法性的根据，实质上是我们的法律感情，形式上是德国民法的规定。”[8]随着日本民法的现代化，侵权法通过判例扩张了违法性的范畴，即不但权利侵害属于违法性，即便法律上被保护的利益之侵害，也构成违法。只不过前者权利侵害可直接推定，而后者则利用相关关系予以认定[9]。由此，第709条变更为“因故意或者过失侵害他人权利或者法律上被保护的利益之人负有赔偿因此造成的损失的责任。”这既是违法性通过判例被固定下来的表现，也是违法性对调整范围扩张的结果。

　　侵权法保护范围的扩大是近年来侵权法发展的显著趋势，这是危机四伏的现代社会的必然反映，也满足了人们对法律秩序安全价值的需求。这既对违法性提出了挑战，也从违法性的现代进程中获得了强有力的支撑。

　　(一)对法益的筛选

　　通过违法性对权益进行扩张性区分保护是现代侵权法的新发展。在权益保护和行为自由范围划定之际，一般要考虑权利性质的四个方面的要素:位阶的高低、轮廓的清晰度、社会典型的公开性和与他人正当权益发生冲突可能性的大小[10]。(我国学者对此的讨论可参见张金海·论违法性要件的独立【J】.清华法学，2007，(4):83.)依据上述要素排列，基本人格权，如生命权、健康权和自由权等享有较高的地位，有形财产权和无形财产权的地位稍微低一点，纯粹经济上利益和纯粹非财产利益属于更低一个层次。一般而言，生命、健康和自由等人格权和有形无形财产权等有较为明确的边界，具有社会典型性，容易识别和判断。对于行为人而言，尊重他人的绝对权不会增加行为负担，从而在权益保护和行为自由之间找到了平衡点。就合同上的权利而言，其内容在个案中各有不同，权利的外延整体上不明确，因此合同上的权利分量轻、地位低。纯粹经济上利益因为还没有形成权利，其他人正当竞争的权利必须同等地得到保护，因此，纯粹经济上利益只有在十分有限的情况下得到保护。而纯粹非财产利益的，如免受他人行为侵害或者威胁的利益保护，受到更为严格的限制。如果对外延不甚明确的利益给与广泛保护，则势必将人们的行动自由被限制在一个不合理的范围，因此，违法性对此的认定要谨慎得多。对法益的保护不但是静态区分的，同时权益还在更为纵深的层面进行着动态扩张，违法性在此的权衡发挥着法律进化的功能(Rechts for tbildung)。其一，传统绝对权的外延扩张。如健康权，身体健康传统上以身体疾病作为判断依据；而现在认为包括身体和心理两个方面，因此，即便身体机能完全和正常，若造成精神损害，同样为健康权所涵盖。其二，框架权(Rahmenrecht)成为侵权的对象。一般人格权和营业权在德国法上属于《德国民法典》第823条第1款的“其它权利”范畴，但其与一般的其它绝对权利不同，(为了防止其它权利失去限制，从而使得该规定成为一般条款，德国法上严格限制其它权利的范围，将权利限制为绝对支配性和排他性，避免与立法目的相冲突。)其性质上为框架权。此类权利法律虽然要采取保护之立场，但其欠缺绝对权的若干要素，即所谓缺失“社会形态的显著性”(Sozialtypischen Offenkundigkeit)。正因为如此，框架权仅能通过个案方式界定保护范围，而不能获得一般性保护。其三，除了人身权外，非绝对性财产权益的扩展保护也如火如荼进行之中。现代社会财产权利的类型日益广泛，特别是无形财产权利的多样化成为现代社会的突出现象。对于符合绝对权范畴的权益，应通过推定违法性进行违法性判断；而对于处于生长发育过程中的权益，例如顾客权、信息权、域名权和形象权等应个案认定，通过具体的违法性判断处理侵权法在此的扩张。

　　值得注意的是，有学者认为上述权益范围的扩张是违法性失范的体现。因为没有社会典型性，因此，即便存在相应的侵害行为，也不能说违法性已经指明；况且是否构成侵害，在许多情况下是结合行为的方式与内容来认定的，而不是遵循先侵害后不法再过错的路线[11]。对于缺乏典型性的权益，不可能如同绝对权一样认定违法性，但并不意味着不需要违法性或者违法性在此不能发挥作用。侵害或者危险造成之后，法院通过法律秩序的基本精神，通过个案予以解决。当个案确定非绝对权的法益应受到保护时，实际上扩展了法律保护的范围。在具体操作层面，违法性借助一般注意义务的理论(二元的行为不法论)，将具体探讨在此有无注意义务以及是否违反了注意义务，该违法性判断将从法秩序的角度得出行为是否被允许的结论。个案衡量既是一个利益衡平的过程，也是一个创设规则的过程。在法律最前线，违法性要件的作用不是仅仅依据法秩序进行消极的评价，它还发挥积极的权利型塑作用，从而发挥法律进化的功能。

　　(二)违法性对行为规制的扩张

　　从违法性行为区分的角度来看，结果不法论与直接侵害相对应，随着行为不法论的采用，违法性评价可以延及间接侵害与不作为侵害绝对权益，因应了现代危险社会对安全价值的期待。

　　间接损害是指那些在被侵害客体自身之外由其引发的受害人其他利益的不利[12]，直接损害则是指通过侵害行为在被侵害的客体自身产生的一些不利的变化，以及这些不利变化在客体自身的进一步发展形成的负担。例如，甲过失地毁损了乙的汽车，汽车车体的毁损使客观价值丧失就是直接损害，而乙因不能使用汽车必须支付的交通费用属于间接损害。间接危害绝对权的行为仅对绝对权具有间接的危险，必须通过其它的媒介或者经过一定的时间后，才会造成绝对权损害的消极后果[13]。与直接侵害不同的是，行为在此损害结果发生过程中并不是最后的重要条件，而是以被害人自己或第三人或外部时间等其它条件(如自然力，如空气、水、土壤、风力等)作为损害链条中最后的重要条件(如制造并销售汽车、农药、食品和药品，从事高速运输工具驾驶等)[4]。这些间接危害绝对权的行为，由于在一定程度上为具有社会相当性的行为，故为法规范所允许[4]。但该种行为毕竟是具有一定危险发生的可能性，因此行为人应负担危险防免之义务(Gefahrver meidung spflichten)[14]。此处的危险，是指超出法规范所允许的危险[13]；此处的义务，也就是一般注意义务(Verkehrssiche rungspflichten)[15]。由此可知，法规范对于间接侵害绝对权的态度就是，允许该种行为，并在一定范围内允许其对绝对权益产生一定程度的危险，但该行为人负有防止此等危险继续升高，进而防止其超越法律所允许的范围的行为义务。违反此种一般注意义务，并因此造成超越法规范所要求的危险，此时该间接危害绝对权益的行为始具有违法性[16]。由此，借助二元的行为不法论的评价，间接侵害被纳入到违法性的评价体系之下。

　　对于不作为，除了故意背俗和法律有明确规定外，传统结果不法论认为其不会产生违法性也不会有侵权责任。基于个人主义思想，应避免因此造成对人行为自由的限制，而行为自由是侵权法的基点，也是我们法律、社会秩序绝对必要的基础。在此场合行动自由应优于法益保护。只有在作为侵害的情形下，法益保护才优于行为自由[17]。但在行为不法论角度来看，作为与不作为不过是一个行为的一体之两面，在防止危险发生和避免损害结果方面二者并无差异[16]。若在个案中法官通过利益衡量，只要认定在某种情形下行为人有注意义务，而行为人又没有采取相应的防免措施，则应认定其行为没有达到法秩序的要求而具备违法性。

　　有学者认为，一般注意义务的引入，使得本来调整直接侵害的第823条第1款也调整间接侵害等，不法性的行为区分功能基本失去了意义[11]。一般注意义务的本意在于限制部分自由，提高法秩序的交易安全水平。但与其将此界定为不法性的行为区分功能丧失，毋宁说这是现代违法性主导下的新的里程碑:即现代侵权法通过不法性提高了法秩序的安全需求，扩张了保护的范围。具体而言，不法论从传统的结果不法向行为不法的转变，将行为不法作为判断违法的标准，能够弹性处理间接侵害和不作为案型下的权益侵害问题，从而在限制部分自由的前提下，提高了法律秩序的安全水准，增大了保护法益的范围。当然，一般注意义务起到了基础性的作用。

　　总之，如果一个国家或者地区的侵权法以高度概括的词句认定所有损害均需要得到救济或者均得不到救济，则无需违法性来界定法益保护和行为自由的范围。反之，只要侵权法想要达到权益保护范围和行为自由空间的某种程度的平衡，则无论如何都需要违法性或者功能相当的机制予以调整。就此而言，违法性无疑是侵权法保护范围的“调节器”。

　　二、法律秩序的“信号灯”

　　违法性是行为与法律秩序(Rechts or dnung)的矛盾[18]。违法性在民事制度中广泛存在，侵权责任、违约责任、绝对权请求权和正当防卫制度中都离不开违法性的判断。就侵权法而言，法律要获得基本安定的法律秩序，须通过要么禁止某些行为， 要么保护某些法益的方式确立要保护的权益或者行为范式，并在满足基本安全价值的前提下，给予行为人一定的行为自由的空间。显然，通过两种手段的运用，立法者和司法者努力建立起合乎自身需要的特定法律秩序。而所谓违法性，不过是将侵权行为置入特定的法律秩序的框架下得出的否定性评价罢了。质言之，违法性就是对现行法律秩序的反动。当然，违法性作为特定法律秩序的信号灯，除了依据法律秩序及其基本精神评价特定的行为合法与非法的警示功能之外，还能够通过违法性评价标准，照亮行为人行为的向度，激励行为人积极预防损害发生。

　　1.违法性的评价功能

　　按照评价法学的观点，立法者和法律适用者的活动终归是未然的发展过程，处于中心地位的应当是在各种法律规范和法律适用中表现出来的价值判断[19]。对违法性的评价，除了被评价的个人利益或者团体利益之外，立法者尚须考虑一般的秩序观点、交易上的需要以及法的安定性的要求。立法者如何评价不同的利益、需要，其赋予何者优先地位，凡此种种都落实在法律规定中，亦均可透过其规定，以及参与立法程序之人的言论，而得以认识[20]。评价法学承认了秩序的价值或者规范精神的价值，对不法行为的评价不仅应依据其损害某种权益的结果，而应结合法秩序的伦理规范及其精神加以评价。所谓评价，“从根本上说是一种对意动倾向的表达，对需要的表达。”[21]法律对不法行为的评价不仅应包括利益衡量，同时也应包括对秩序、安全等抽象价值的关怀。它以利益衡量为基础，同时兼顾人们对社会生活的安全、秩序等的基本预期。

　　对于违法性的判断基准，理论上有形式违法性和实质违法性两种观点。形式违法性是指行为与明文法规相抵触，违法是指否定法，即违反客观的法秩序本身[22]。将违法性解释为违反实定法规，没有说明违法的实质。相应地，实质的违法论认为，违法性的实质不仅是违反法律的明文规定，而且是指违反整体法秩序的精神目的，即对整体法秩序的违反是对作为法秩序基础的社会伦理规范的违反。“违法行为者，因违反法律之根本精神、破坏法律秩序，故法律予以一定制裁之行为也。”[23]它不仅包括违反法规侵害权利的行为，还包括违反公序良俗，侵害利益的行为[24]。与形式违法性相比，实质违法性更能清楚说明违法性的判断基准乃法律秩序基本精神。违法是侵权行为的基本属性。从侵害行为或者法益损害到赔偿责任之间，不能没有违法性(法秩序)评价的环节，否则，赔偿责任便失去了正当化的理由。因此，但凡一个侵害行为，如果不能在特定的法律秩序基本精神下评价为违法，不可能承担民事侵权责任。换言之，产生任何损害或者危险的行为，若没有经过违法性评价，则不可能直接与过错相联系，更不可能承担赔偿责任。由此可见，违法性评价是侵权责任的“试金石”，它对于侵权构成具有基础性意义。

　　(三)违法性的教育功能

　　积极的违法性评价具有权利创设机能，有利于法律秩序新陈代谢；而消极的违法性评价则满足了对法秩序的安定性要求。法律秩序的建立和巩固，为发挥违法性的教育功能奠定了基础。

　　具体的违法性的判断标准是行为人是否违反了一项禁止为某种行为的禁止性规定，或者其行为是否威胁到法律试图在或大或小的范围内予以保护的权利和利益[10]15-16。这些特定权利或者利益，与禁止性义务一起，无非向行为人传递依法行事的信息。这些信息经过人类行为交往的转化，演变为行为的准则，从而引导行为人的行为，凸显侵权规范对人们行为的引导功能。此外，通过个案确立起来的一般安全注意义务，虽然其不具有一般性适用的普适性，但在特定情形下法院通过个案利益衡量和价值判断确立了行为义务，该义务如果反复出现，则无异于在此领域或者范围确立了行为规则，具备了规范性的特征。作为一个理性的行为人，必然会遵从该行为规则。由此，个案确立的一般注意义务也会对行为人具有指引作用。

　　(四)违法性的预防功能

　　法秩序或规范给人以明确的指引，必然反射作用于行为人的行为，预防损害发生。但此种一般意义上的预防是教育机能的必然结果。除了上述引导功能之外，此处的违法性的预防功能，是指违法性以行为时点为判断基准而带来的行为人主客观方面的积极变化[25]。传统的“结果无价值”论是在客观的事态发生之后进行事后的确认。根据这种思路，违法性判断的时间基准是结果而非行为时， 违法评价总是事后的，属于针对已然发生的违法所采取的对应措施。相反，行为不法论判断违法时点所掌握的时间基准是行为时，其重视通过揭示行为时点的违法、适法的界限来发挥违法性判断自身的提示机能、告知机能，以回应法律秩序的要求，同时规范地、积极地进行一般预防。例如，汽车的驾驶者发现其车前有行人而紧急刹车，但还是轧了行人。这种情况下，首先应就采取紧急刹车这一行为之前的情形考虑行为的违法性。为了回避碰撞这一结果必须要停止汽车的运动，但除了采取紧急刹车外没有其他的方法，因此，这种情形下没有违反注意义务(违法性)。但这并非最终的结果，此情况下必须进一步追溯因果链条。这样一来，如果驾驶者出现了向旁边看这一“行为”，则在其之前的情形中，再次考虑注意义务是否成立(违法性)。在该情形下，为了回避结果必须要注意前方，且此种要求是可能的，所以经过上述判断后，确定了注意前方的义务；由此肯定了驾驶者的违法性。如上所述，形成确定违法性的基准的情形是从现实中发生的结果导出的，但对该情形中的注意义务是否成立(违法性)的判断，并不是从事后的立场考虑，而是必须从事前的立场考虑，即危险必须是可预见并且是可回避的。在日本法上称为违法性判断溯及地移动[26]。

　　违法性判断的时点选择为行为之时，实际上是从预防法学的立场看待问题的。这就要求行为人主客观方面积极努力预防损害结果的发生，因此行为不法论下的违法性，支持一般的预防论，而且强调积极的、规范的一般预防。在行为不法论看来，侵权责任是行为规范的效果展示，侵权责任的目的是矫正破坏的规范，维持规范并将之作为社会交往遵循的标准。之所以说是“一般”的，在于侵权责任的效果指向所有人；而之所以说是“积极”的，是因为侵权责任的效果不在于威慑，而在于训练公众的规范意识和对法的认同感，从而稳定、强化因侵害行为受到破坏的秩序和信赖[27]。

　　三、规范层面的独立要素

　　违法性在规范层面的功能在于其在具体的责任形式以及违法性判断方面具有不可或缺的作用。其中预防性保护措施的继受，对雇用和监护等特殊侵权责任构成，以及违法性阻却事由的正当化说明等均有相当重要的意义。

　　(一)预防请求权

　　如果没有造成损害结果，但危险已经存在或者必将出现，则损害的到来只是时间问题，对此，侵权法赋予人们赔偿请求权但却不提供相应的机会制止即将发生的损害是令人难以接受的。如果一个国家不授予其发源在“损害尚未发生的期间内”基于当事人的申请提供法律保护的职权，则这个国家就未尽法律保护的义务[28]。在两大法系的多数国家和地区，针对不动产、商业利益和非物质性人格权等，均采取了预防性保护措施。《荷兰民法典》第3:269条甚至设立停止侵害行为请求权的一般条款，而在奥地利、葡萄牙情况大致相同。英国法确认，“没有任何理论上的论据能说明，为什么不能制止一切侵权行为的重复和继续发生而发出禁令呢？”[28]

　　预防性措施通常可以分为广义的自助行为和预防请求权。自助属于违法性阻却的事由。预防请求权通常为不作为请求权，而积极地作为的请求权仅在足够充分的利害关系中才能得到支持(《荷兰民法典》第3: 303条)。常见的预防请求权也称为绝对权请求权，包括停止侵害、消除危险和排除妨碍等。它们产生于绝对权本身，并服务于绝对权的完整性要求。与损害赔偿请求权相比，它们不以实际损害的发生为要件，而是以防止损害产生、扩大或重复发生为目的；更为重要的是它们也不以行为人有过错为要件。在侵权法以预防为中心价值取向的前提下[29]，预防性保护措施获得了相当的正当性。因为在现实生活中，总有一些损害是无法消除、无法弥补的。但无论涉及到何种利益，法院的简易程序均以即将发生的行为客观上是不法的和对当事人的影响不是轻微的为前提。对于妨害预防请求权而言，只要受保护的绝对权或者法益受到威胁即为不法[30]。若危险或者妨害是合法的，遭受不利的人就应该容忍。由此可见，预防请求权的行使，在没有损害、没有过错的情况下，若缺少违法性要件则可以轻易发动，法律秩序的正当性难以实现。

　　(二)雇用和监护等特殊侵权构成

　　违法性对于雇佣责任和监护责任等特殊侵权构成具有不可或缺的作用，以实现特殊的立法政策[31]。例如《德国民法典》上的为事务辅助人而负担的责任(第831条)，对事务使用人在实施侵害行为无需其存有过错，这样可防止使用他人的人雇佣无责任能力的事务辅助人，并增加受害人获得赔偿的机会。在监督义务人的责任中(第832条)，对未成年人或者精神上或者肉体上需要监督之人的侵害行为，并不要求其过错，从而防止监督人利用被监督人无过错的特点侵害不特定第三人的利益，增加受害人获得赔偿的机会。在《德国民法典》中，对831、832条的不法性的要求是条文明确规定的，如果在侵权构成要件中除去违法性，则上述精巧的设计恐怕是难以实现的。

　　(三)违法性阻却事由

　　不法性是将那些“适法的和不具有过错的”行为筛选出来，从而直接排除责任的认定。(Jauernig Buergerliches Gesetzbuch, C. H. Beck Verlag,9Auf.l 1999, S.891.)常见的违法性阻却事由包括正当防卫、紧急避险、自助行为和受害人同意。前三者针对的是直接侵害的行为，排除权利人反向行为的违法性。如果抽去不法性，则它们无从安置。有学者认为，它们可以和过错考察联系起来，构成过失的阻却，即侵害行为是有权而为之，行为人没有过错的意思[12]95[7]151。上述说法是不能成立的。从正当防卫的角度来看，反向行为人的侵害行为与受害人遭受的侵害两个事实之间存在因果关系，行为是故意为侵害行为是非常明确的。不承担责任的理由，无非是正当防卫的动因在于保护正当权益。正当防卫是法秩序所允许的，它不需要躲避不法，相反是矫正法律秩序的手段之一。紧急避险是在法益区分的原理下，对较大或者优位价值的保存行为，对于法律秩序的维系也是不无益处的。自助行为的正当性在于，例外情形下的自助弥补了法治社会权力机关救济的不足。前述三者在符合法律秩序基本精神和价值取向下，阻却了行为的违法性，即法律在特定情形下允许行为人导致损害的发生，是为违法性被阻却，与过失无关。

　　关于受害人同意，有学者认为，从对内而言，受害人同意的讨论重点在于同意是否基于充分的信息和意志自由而作出的，即是否构成知情同意。这就需要行为人提供完整、充分的信息，并在意志自由的状态下获得受害人的同意。如在一个女病人为了毒瘾保持与医生的性关系的情况下，或者一个女孩轻信合唱团领队关于发生性关系可以改善嗓音的谎言，只能说明行为人是有过错的。就对外而言，民法上受害人同意虽然不能直接适用法律行为理论，但加害行为仍然需要进行与民法有关乘人之危和违背善良风俗的情形类似的权衡。如果此处获得一个相对否定的评价，仍然可以认定行为人的过错。上述对内和对外的考察，显然将受害人同意归置于过错的范畴，脱离了违法性的视野。但从对内的是否构成同意的考察之中，在没有充分和完整的信息或者在意志不自由的情形下，受害人并不存在同意或者因欺诈、胁迫等有瑕疵的同意，既然都不构成同意或者有瑕疵，显然不能阻却违法性，而应按照故意侵权行为处理，而此处的故意侵权中当然存在违法性评价的问题。就对外关系而言，在受害人完全同意的前提下，行为人的“加害”行为还需要接受善良风俗的外部考察，但此处显然不是针对行为人个体的过错的考察，而法律秩序的评价，此处刚好说明违法性评价的不可或缺性。

　　总之，受害人同意正当化的根据是受害人在法律以及善良风俗的限度内对自己的合法权益的处分，无论从对内还是对外关系看，都不可能脱离违法性而与行为人过错相联。

　　四、结语

　　在我国侵权立法过程中，对于侵权责任构成中是否有违法性要件的一席之地，存在一定的争议。立足于大陆法系侵权责任法，违法性对于侵权法基本方法论、体系构成和责任构成有相当的价值。但违法性能否成为侵权责任的独立要素，还需要结合侵权法的发展趋势、价值取向和体系编排等诸多因素作通盘的考虑。




【作者简介】
廖焕国，暨南大学法学院副教授。


【注释】
[1]张新宝.侵权责任构成要件研究[M].北京:法律出版社, 2007: 50.
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