【出处】《中国刑事法杂志》2011年第5期
【摘要】技术措施对特定知识产权的保护具有重要意义，侵害技术措施行为具有较大的社会危害性，是大量侵犯知识产权行为产生的重要原因。然而，现有的刑法制裁体系对于侵害技术措施行为，尤其是侵害技术措施的帮助行为，在刑事制裁上存在着严重的缺失。遵循共犯行为实行化的思路，将侵害技术措施帮助行为入罪化，是刑事立法的必然选择。
【关键词】侵害技术措施行为；侵害技术措施帮助行为；入罪化；共犯行为实行化
【写作年份】2011年


【正文】

　　技术措施是知识产权权利人为保护其合法的知识产权不受侵害而采取的一种私力救济，是对未经权利人许可而获得相关权利行为进行限制而采取的技术上的方法或装置。[1]技术措施对知识产权的保护具有重大意义，加强对于技术措施的保护已经成为世界范围内的立法浪潮，我国对于侵害技术保护措施的行为在原则上也规定了民事责任、行政责任和刑事责任三种惩罚机制，但是有关侵害技术措施刑事责任在理论和司法实践中都没有得到足够的重视。侵害技术措施的行为具有严重的社会危害性，对侵害技术措施的行为给予刑事制裁已是必然趋势，我国刑事立法应当对侵害技术措施的行为做出积极的回应。

　　一、侵害技术措施行为的分类

　　技术措施给知识产权提供了技术上的保护，尤其是在高度科技化、信息化的今天，失去了技术措施的保护，相关的知识产权如同暴露于闹市的珍宝任人随意掠夺。而侵害知识产权的行为人，在面对技术措施所带来的障碍时，如何使技术措施无效，就成为了其侵害知识产权成功的关键。

　　侵害技术措施泛指针对技术措施非法实施的规避、破解等使技术措施保护特定知识产权的功能失效的行为。我国《信息网络传播权保护条例》中规定了两种具体侵害技术措施的行为，一种是故意避开或者破坏技术措施的行为，此类行为属于真正的侵害技术措施的实行行为，可以称之为狭义的侵害技术措施的行为。另一种是故意制造、进口或者向他人提供主要用于避开、破坏技术措施的装置或者部件，或者故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务的行为，实质上是侵害技术措施行为的帮助行为，狭义的侵害技术措施的行为和侵害技术措施的帮助行为共同组成了广义的侵害技术措施的行为。

　　（一）狭义的侵害技术措施行为

　　狭义的侵害技术措施行为，是指行为人直接对相关权利人设置的技术措施进行规避或破坏，对于狭义的侵害技术行为可以分为两个层次。

　　1．单纯的规避或破解技术措施的行为

　　技术措施和其所保护的特定知识产权是密切相连的，技术措施依附于特定的知识产权，但特定知识产权相对于技术措施又具有独立性，主要体现在：其一，技术措施的剥离不影响特定知识产权的实际价值和功能。技术措施只是为了特定知识产权的保护而存在的，技术措施不涉及其所保护的知识产权的实际价值和功能，当技术措施同其所保护的知识产权相分离时，特定的知识产权依然完整存在；其二，技术措施的剥离并不必然造成特定知识产权的侵害。技术措施一旦失去效用，特定的知识产权的合法权利将处于极端危险的状态，但是这种危险状态并不等同于特定的知识产权已然遭到了侵害，理论上存在部分行为人仅仅为了验证自己的计算机技术，而对技术措施进行破解，而不对技术措施保护的特定知识产权客体实施任何后续行为的情况。

　　2．针对特定知识产权的后续行为

　　单纯的规避或破解技术措施的行为必须同特定的后续行为相结合才能成立狭义的侵害技术措施行为，主要表现为两种情形：第一，对特定知识产权进行个体利用的行为，例如行为人将网络作品的技术措施破坏后，又进行非法浏览的行为；第二，传播无技术措施保护的作品或者其他知识产权客体的行为。此两种情形毫无疑问都对特定的知识产权构成了侵害，根据其行为情节的不同需要承担相应的法律责任。

　　（二）侵害技术措施帮助行为的分类

　　侵害技术措施的帮助行为，也有学者将其称为“规避准备行为”，[2]笔者认为“规避准备行为”实际上是将侵害技术措施的帮助行为视为侵害技术措施的预备行为，该视角并没能把握住此类行为的实质。对于侵害技术措施的帮助行为，根据其主观目的的不同，可以分为牟利性帮助行为和非牟利性帮助行为。

　　1．牟利性帮助行为

　　牟利性帮助行为是指以营利为目的，帮助他人规避或破解技术措施的行为。传统的牟利性帮助行为主要是通过出售价格远低于正版软件的破解程序来获取利益。在网络日益发达的今天，网络已经成为牟利性帮助行为实施的主要平台，许多商业性下载网站为了吸引网民下载，而又慑于法律的惩罚，不敢直接将破解好的软件在网站中上传，进而选择提供专门的软件破解程序，例如热门的windows操作系统软件、offices办公系统软件的破解程序，甚至在网络上公然教授如何使用破解程序，从而不花钱享受正版软件，[3]进而吸引网民浏览其网站，获得广告收入。

　　2．非牟利性帮助行为

　　非议牟利性帮助行为是指不以营利为目的，而实施的帮助他人规避或破解技术措施的行为。实施非牟利性帮助行为的行为人多以炫耀自身技术为目的，同时也有一部分行为人主张网络空间中的资源应当充分共享。2002年美国政府发起代号为“海盗行动”的打击破解软件网站的行动。其目标是网络上最大也是最古老的破解集团Drink or Die。Drink or Die的成员包括企业主管、计算机网络管理员、与美国知名大学的学生他们固定会将版权软件传至网络上并由其它集团成员加以破解。美国官方对于Drink or Die成员的拘捕和审判引起了一定的争议，一部分认为此类以非盈利为目的的资源共享网站，不应当是政府所打击的对象，而商业软件联盟（BSA）则认为软件破解所带来的威胁与真正盗版者不相上下，应当对其进行打击。[4]

　　二、侵害技术措施刑法评价的现实困境

　　我国在《著作权法》、《计算机软件保护条例》、《信息条例》中都规定了对于具有严重情节的侵害技术措施的行为，构成犯罪的应当追究刑事责任，但是我国相关法律、法规中关于刑事责任条款的规定并不是真正意义上的附属刑法，其缺乏对于犯罪构成的描述和刑罚处罚的设置，从某种意义上来讲，此类条款只能属于一种注意规定，最终侵害技术措施行为刑事责任的解决，仍需要通过刑法典中的具体犯罪规定来实现。

　　（一）司法困境之一：狭义侵害技术措施行为的有限性评价

　　上文已述，狭义侵害技术措施行为中，单纯的规避或破坏技术措施的行为并不具有社会危害性，只有当其同后续的针对特定知识产权的侵权行为相结合时，才会具有一定的社会危害性，此时才会涉及到是否需要刑法规制的问题，而根据我国目前的刑法体系，对于狭义侵害技术措施行为只能进行较为有限的评价。

　　1．侵犯著作权罪预备行为下的有限评价

　　当行为人以侵犯他人著作权为目的时，实施的侵害技术措施的行为，实际上是侵犯著作权罪的预备行为。例如行为人试图非法复制大量的软件盗版光盘牟利时，首先必须要使该技术措施归于无效，才能够进一步实施复制行为。此种情况下，侵害技术措施的行为是侵害著作权行为的必要条件，属于侵犯著作权行为的预备行为。

　　当侵犯著作权罪的实行行为由于行为人意志以外的原因，未能着手实施侵犯著作权罪客观方面的行为时，单独的侵害技术措施的行为是否能够作为侵犯著作权罪的犯罪预备行为，单独成立侵犯著作权罪，这是一个值得思考的问题。首先侵犯著作权罪属于情节犯。对于情节犯是否存在未遂形态和预备形态，学术界有一定的争议。持肯定论的学者认为，情节犯同样具有犯罪未遂和犯罪预备，只要该预备行为和未遂行为如果继续发展能够达到刑法所规定的严重情节，就可以成立犯罪未遂和犯罪预备。持否定论观点的学者认为，情节犯只要当情节达到特定的严重程度时，才成立犯罪，当情节未达到刑法所规定的严重程度时，行为不具有足够的社会危害性，不应当认定为犯罪，因此情节犯只存在既遂状态不存在未遂状态。

　　笔者认为，情节犯同样有成立预备和未遂的可能性，我国刑法中所有的犯罪都是从定性和定量两方面考察，情节犯的确是要求具备一定的严重情节才能成立，这种严重情节可以视为一种定量因素，在这点上所有的犯罪都是一致的，因此情节犯在分则具体罪状中有严重情节的描述，并不能成为其在犯罪的停止形态上具有特殊性的理由。因此，在意图实施侵犯著作权罪的客观行为的情况下，侵害技术措施的实行行为可以作为侵犯著作权行为的预备行为独立成立侵犯著作权罪。

　　值得注意的是，随着技术措施同著作权保护的联系日益密切，作为侵犯著作权罪预备行为的狭义侵害技术措施行为，已经成为了许多实施侵犯著作权行为的关键，只要规避或破坏了特定著作权的技术措施，该作品就会完全暴露，任何人都可以实施复制发行的行为，这也是为什么许多新发布的软件在技术措施被破解前基本上不会有盗版，但技术措施一旦遭到破解，盗版软件立即泛滥的原因。狭义侵害技术措施的行为，作为侵犯著作权罪的预备行为，在犯罪过程中重要性的提高和危害性的加剧，使对其进行刑事制裁越发显得必要。

　　2．其他狭义侵害技术措施行为刑法评价的缺失

　　对于狭义侵害技术措施行为，目前只能在侵犯著作权罪的预备行为下进行一定的评价，而对于其他狭义侵害技术措施的行为，尤其是针对其他知识产权技术措施实施的侵害行为，目前刑法难以评价。

　　笔者认为，技术措施的权利主体不仅限于著作权，应当扩展到所有的相关知识产权。除去著作权外，基于保护其他知识产权的需要，也会产生相应的技术措施，尽管不如著作权常见和普遍，但是也不应将其忽视。以植物新品种权为例，门撒特公司是世界上领先的生物技术公司之一，其开发了一种新的技术“自杀种子”技术，通过向种子植入毒蛋白基因，使每粒种子都不能生长，但是经过一种特殊溶液浸泡，可以诱发种子产生一种酶来破坏毒蛋白，使种子回复生长的能力，而当这种经处理过的种子长成的庄稼成熟时，毒蛋白基因将发生作用，新的种子将不能生长，使农民无法利用这些种子进行再播种。他们若想种同样的庄稼，必须重新向门撒特公司购买经过特殊处理的种子。[5]植物新品种的研发一直都面临着他人购买一次新植物品种后就非法培育获利的问题，导致了研发成本较难收回，严重抑制了该产业的发展，这种自杀种子技术毫无疑问应当属于植物新品种权的技术措施，为植物新品种权的合法权利提供了有力的保障，但侵害该技术措施的行为却不能受到任何的刑法评价。[6]

　　（二）司法困境之二：侵害技术措施帮助行为的刑罚真空

　　非法向他人提供避开、破坏保护知识产权的技术措施的装置或者技术服务的行为，实质上是侵害技术措施的帮助行为，其所带来的危害性的深度和广度远大于狭义的侵害技术措施行为，刑法应当对其设定更为严格的刑事责任进行规制，然而令人尴尬的是，我国现行刑法对于侵害技术措施的帮助行为的规制，处于基本空白的状态下。

　　1．共同犯罪的帮助行为——共犯理论下的侵害技术措施帮助行为

　　在我国现行刑法体系中，没有专门对侵害技术措施帮助行为进行规制的罪名，只能根据其行为所具有的帮助性质，在共同犯罪的情形下进行考察，然而即便是通过修正的犯罪构成来进行规制，能够相符合的罪名也仅有一个——侵犯著作权罪。因此，唯一有可能将侵害技术措施的帮助行为纳入到刑法规制的情况就是，侵害技术措施帮助行为的行为人是侵犯著作权罪共同犯罪中的帮助行为，此时可以对侵害技术措施的帮助行为进行一定的刑法规制。在现行的刑法体系下，侵犯著作权罪一个罪名涵盖了对所有侵害技术措施行为的规制，但是这种规制的范围和力度显然是不够的，根本难以满足社会现实的需要，更不足以抑制侵害技术措施帮助行为的泛滥，在司法实践中基本难以适用。

　　2．刑罚评价真空之一：侵犯相关知识产权的行为不成立犯罪的情况

　　我国的法律责任体系中，采取了行政法和刑法并立的二元体制，只有当行为的社会危害性达到一定程度时，才能将其视为犯罪，由刑法进行规制，因此，侵犯著作权的行为并不必然都成立侵犯著作权罪，而此时侵害技术措施的帮助行为自然也无法成立共同犯罪。

　　然而，侵害技术措施的帮助行为所帮助的每一个单独的个体的行为可能达不到犯罪的危害性程度，但是由于侵害技术的帮助行为可以实现一对多的帮助行为，多个危害行为的累加，会对整个社会造成严重的危害。例如在网络上发布Offices软件序列号的行为，通过网络的传播数万人下载了该程序并通过该程序轻易破解了Offices软件的技术措施，免费获得了Offices软件的使用权，并且可以作为正版软件的使用者享受后续的软件升级服务，这些具体侵害技术措施的行为人并没有传播和复制破解后的Offices软件，只是自己使用，这些行为人的行为由于危害性较小当然不成立犯罪，但是发布Offices软件序列号计算程序的行为实质上却造成了数以万计的Offices软件被非法使用的危害性。对于此类行为，尽管侵害技术措施的帮助行为的社会危害性巨大，但由于其帮助的具体行为不成立犯罪，其当然也就无法作为共同犯罪人受到刑法的制裁。

　　3．刑罚评价真空之二：侵害技术措施的帮助行为不具备共同犯罪成立条件的情况

　　刑法理论认为，共同犯罪要求主观上具有共同的犯罪故意，客观上具有共同的犯罪行为。但是，对于侵害技术措施的帮助行为而言，其同侵害技术措施的实行行为之间的联系往往并不紧密，侵害技术措施的帮助行为自身具有较强的独立性，许多情况下很难认定侵害技术措施的帮助行为同具体侵害知识产权的行为之间具有共同的犯罪故意，例如网络上众多的提供各种软件破解程序的商业网站，网站的建设者和管理者实施侵害技术措施的帮助行为的目的，在于吸引更多人对网站进行访问，从而提升网站的访问量获得更高的广告收入，其对下载破解软件的行为人所具体实施的行为不具有认识，甚至不知道下载其破解软件的行为人具体是谁，此种情况下，很难根据刑法理论将网站所有者或管理者视为侵犯著作权罪的共犯。

　　三、侵害技术措施帮助行为的入罪化考察

　　对于侵害技术措施的帮助行为而言，刑法的缺失过于明显，依靠扩张解释强行解释会带来诸多的理论争议和现实问题，而对其放任不管将会严重危害相关的知识产权权益，也同刑法所具有的社会保护的功能相冲突，因此，对侵害技术措施帮助行为进行入罪化，是满足其刑法规制需要的必然选择。

　　（一）入罪化的原因：严重的社会危害性

　　通过上文的分析，我们发现，我国现行刑法对狭义的侵害技术措施行为存在着评价不足，这一方面是由于我国刑法知识产权保护体系还不够完善，未能建立起完整的制裁体系。而另一方面，狭义的侵害技术措施的社会危害性有限，其危害性表现为孤立个体实施的对特定知识产权的个别侵害，应当依照其侵犯的具体知识产权来进行评价。因此，狭义侵害技术措施并不需要单独的入罪化。而侵害技术措施的帮助行为的危害性要远大于狭义的侵害技术措施，但是由于刑法上的刑罚真空，客观上纵容了此类行为。目前大多数软件防止他人非法复制和使用的主要技术措施是加密程序，其要求软件使用者在安装软件时输入一个软件著作权人给予的序列号，没有序列号将无法运行安装程序，然而一种序列号生成器的程序却可以自动算出正确的序列号，从而绕过软件著作权人的授权直接获得软件的使用权。笔者通过百度搜索“序列号生成器”这一关键词，相关的网页多达近百万个，其中大多数为相关软件的序列号生成器下载，几乎所有的常用软件的序列号生成器都可以从中获得，如果想具体获得某一软件的序列号生成器，只要输入“某某软件序列号生成器”一词，马上就可以获得相关的程序。试问如此轻松就可以获得软件的使用权，有多少人还会去花钱购买正版软件的使用权？对侵害技术措施的帮助行为，刑法规制上的缺失已然十分的明显，相关的知识产权急需刑法的保护。

　　（二）入罪化的实质：帮助行为的异化

　　侵害技术措施帮助行为展现出的巨大社会危害性，其实质是由于现代社会的发展，先进技术的获得和应用已经成了社会生产生活中最为重要的因素，而对于新型的技术犯罪而言，技术支持也成为了犯罪最为关键和重要的步骤，在这种客观环境下，技术性帮助行为开始在危害性上和独立性上产生了异化。

　　1．帮助行为的危害性超越了实行行为的危害性

　　在侵害技术措施的行为中，帮助行为的危害性要远大于实行行为的危害性，造成此种现象的原因关键在于两个方面。一方面，技术措施的技术性决定了帮助行为的重要性。技术措施具有一定的技术性，是阻隔社会一般公众对特定知识产权进行侵害的有力手段。一般人不具备规避和破坏技术措施的技术能力，因此技术措施得以发挥效力，特定知识产权的安全状态能够保障。但是侵害技术措施的帮助行为向一般公众提供用于侵害技术措施的装置或者技术，使得一般公众侵害技术措施成为可能。可以说，帮助行为成为了绝大多数侵害技术措施行为的关键因素。另一方面，网络时代的便捷通讯促成了一对多帮助的实现，危害性无限的被扩大。一般在现实空间中，对侵害技术措施的行为提供帮助，需要一定的时间和成本，帮助行为多为一对一的帮助，帮助的范围极为有限，但是网络空间改变了这一状况，网络将世界联成一体，通过网络便捷的传输性和无限的复制性，使得一对多的帮助成为可能。行为人只需将侵害技术措施的方法、技术、程序等信息发布到网上，很快将会有难以计数的个体获得该信息，而在获得该信息的同时也就跨越了侵害技术措施的技术门槛，有可能使技术措施在整个社会范围内失效，而这种大范围的技术措施侵害给相关知识产权所带来的侵害同样也是难以计量的。

　　2．帮助行为独立于实行行为而存在

　　虽然侵害技术措施的帮助行为在性质上届于侵害技术措施实行行为的帮助行为，但实际上侵害技术措施的帮助行为并不依附于侵害技术措施的实行行为，更多的情况下，帮助行为是以独立的状态存在的，这种独立性主要表现在：第一，行为人之间主观上并不具有必然联系。在互联网时代，网络空间中的主体都是虚拟的，他们各自独立利用网络共享资源，实施侵害技术措施帮助行为的行为人，只是网络空间中无数提供帮助行为个体中的一个，获得其帮助的行为人，在绝大多数情况下对向其提供帮助的主体没有任何认识，更不存在主观上的联系。同时，二者主观上的联系具备与否，也并不影响帮助行为的实施和帮助行为的接受。第二，行为人之间的目的不要求一致性。虽然帮助行为和实行行为客观上共同促成了侵害技术措施的实施，但是二者的目的和动机往往不同，侵害技术措施的实行行为的目的一般是非法利用相关知识产权权益，而侵害技术措施帮助行为，大多处于牟利、炫耀技术等目的。第三，行为人之间的客观行为并不必然统一。侵害技术措施的实行行为同帮助行为之间，并不具有统一性，两行为之间的联系极为松散，在信息高度发达的现代社会，侵害技术措施的帮助行为往往是通过一种广泛传播方式来进行的，而技术措施的实行行为人获得帮助并不具有必然性，有时实行行为人同时寻找多种技术帮助，从中选择最为适合自己的方式。实际上，侵害技术措施的帮助行为已经独立于狭义侵害技术措施行为而存在。

　　（三）入罪化的理论基础——帮助行为的实行化

　　将侵害技术措施的帮助行为进行入罪化，并不是随意、盲目地进行刑事立法扩张，其实质上是遵循了帮助行为实行化的立法思路。此处的帮助行为是从行为性质而言的，是指对于某些危害行为提供帮助的行为，而不是指共同犯罪中帮助犯的行为。“前者是从行为的性质以及在犯罪中的客观作用来说的，而帮助犯行为是从共同犯罪的角度而言，帮助犯与正犯相对，是共同犯罪中的概念。帮助行为的外延大于帮助犯行为，更多的是从行为的社会分工意义来表述的。”[76]在网络日益普及的今天，网络的资源共享性和信息传输交流的便捷，客观上促成了一对多帮助的实行，一个帮助行为有可能同时给予成千上万的行为予以帮助，而当这个帮助行为所帮助的对象是具有社会危害性的行为时，这个帮助行为实际上是借助网络的力量将这种危害性无限放大。因此，在这种特定的环境下，帮助行为本身所具有的社会危害性远超于其所帮助的行为，此时对于帮助行为不能在仅仅通过其帮助对象的行为进行评价，而应当通过刑事立法的方式将其视为一种具有严重危害性的实行行为。随着网络对于社会影响的越发深刻，帮助行为实行化的立法思路，将会成为今后我国相关刑事立法的主要思路，实际上《刑法修正案（七）》中对于提供用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪实质上正是遵循了这一思路。[8]侵害技术措施的帮助行为的入罪化，同样也是基于帮助行为实行化的立法思路，基于侵害技术措施的帮助行为的严重社会危害性和刑法规制上的不足，为了更好地对知识产权进行保护，避免刑法保护真空的扩大，有必要将其入罪化。

　　四、侵害技术措施帮助行为的入罪化模式

　　基于以上分析，笔者认为，应当参照帮助行为实行化的立法思路，在我国刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪，第七节侵犯知识产权罪类罪之下，设立非法提供侵害技术措施的装置、技术服务罪，具体法条可以设定为：“以营利为目的，非法向他人提供主要用于避开、破坏保护知识产权的技术措施的装置或者技术服务，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”

　　（一）非法提供侵害技术措施的装置、技术服务罪的具体设计

　　为了同现有的侵犯知识产权罪罪名体系相一致，笔者认为本罪应当为情节犯，在主观方面应为故意，并以营利为目的。

　　1．客观方面——具备法定的严重情节

　　非法提供侵害技术措施的装置、技术服务罪的客观方面表现为，非法向他人提供主要用于避开、破坏保护知识产权的技术措施的装置或者技术服务，情节严重的行为。对于购买、制造、进口主要用于避开、破坏保护知识产权的技术措施的装置或服务的行为，如果是为了向他人提供获利的，应当视为本罪的预备行为，如果是为了侵害相关知识产权的，按照相关犯罪处理。本罪的客观方面分为两种行为，一种是非法向他人提供主要用于避开、破坏保护知识产权的技术措施装置的行为。该行为是指提供有形的、物质上的帮助的行为。另一种是非法向他人提供主要用于避开、破坏知识产权的技术措施的技术服务行为。该行为是提供无形的、智力上的帮助的行为，鉴于网络已经成了侵害技术措施的主要平台，此类行为将是本罪所规制的主要方面。

　　2．主观方面——故意并以营利为目的

　　非法提供侵害技术措施的装置、技术服务罪的主观方面只能是故意，过失不能成立本罪。是否要求侵害技术措施的帮助行为以营利为目的，是个值得思考的问题。以营利为目的，在主观上反映了行为人的主观恶性，实际上有限制刑法规制范围的作用。笔者认为，根据我国的侵犯知识产权罪体系和我国的知识产权保护现状，对于成立犯罪的侵害技术措施的帮助行为，应当要求主观上具有营利的目的。原因在于，第一，技术措施主要应用于著作权保护上，侵害技术措施帮助行为的危害体现在他人侵犯著作权的行为更加简单、便捷。目前我国刑法专门对著作权进行保护的罪名是侵犯著作权罪，该罪在主观方面要求以营利为目的，为了同刑法现有的保护体系相协调，非法提供侵害技术措施的装置、技术服务罪也应当要求具有营利目的。第二，对知识产权的保护必须结合我国的客观实际，我国毕竟仍属于发展中国家，社会公众的知识产权意识和法律上的知识产权保护体系还不健全，不能要求我国对知识产权的保护达到同发达国家一致的程度，同时我国行政法和刑法并立的二元体制，也决定了对于不具有严重危害性的非牟利性帮助行为，通过行政法进行规制就已经足够。

　　（二）非法提供侵害技术措施的装置、技术服务罪的认定

　　关于本罪的具体认定有几个相关问题需要进行讨论。

　　1．合法行为的排除

　　构成本罪必须是非法提供侵害技术措施的装置、技术服务的行为，由于技术措施是为了保护他人合法的知识产权而存在的，原则上所有向他人提供侵害技术措施的装置、技术服务的行为都应当是非法的。但是《网络信息保护条例》第12条规定了四种合法的避开技术措施的情形：（1）为学校课堂教学或者科学研究，通过信息网络向少数教学、科研人员提供已经发表的作品、表演、录音录像制品，而该作品、表演、录音录像制品只能通过信息网络获取；（2）不以营利为目的，通过信息网络以盲人能够感知的独特方式向盲人提供已经发表的文字作品，而该作品只能通过信息网络获取；（3）国家机关依照行政、司法程序执行公务；（4）在信息网络上对计算机及其系统或者网络的安全性能进行测试。因此，当行为人为他人实施法定允许的避开技术措施行为提供装置、技术服务时，应当视为合法行为，不成立犯罪，例如受国家安全机关委托，研发用于网络监控的破解相关软件技术措施的程序。

　　2．主要功能的确定

　　非法提供侵害技术措施的装置、技术服务罪的客观方面要求行为人所提供的装置和技术服务只要是主要用于破坏技术措施时，才能成立犯罪，之所以如此设定是为了避免过分扩大刑法的制裁范围，这也是世界各国立法通行的做法，因此，也就必然要涉及到装置或技术服务主要功能的认定上。

　　笔者认为对于主要功能的认定，应当遵循以下两个原则：（1）实质上的功能判定优先原则。通过实质的技术分析和市场考查，对特定装置或技术服务的功能进行认定，如果除了用于侵害技术措施不具有其他有价值的功能，就应当认定其符合主要功能标准。（2）形式上的功能判定辅助原则。当实质上的功能判定存在困难时，可以通过形式上的考察来确定其主要功能是否是用于侵害技术措施。具体可以分为两个方面，其一，提供相关装置或技术服务时的宣传和暗示。如果行为人在提供相关装置或技术服务时，对其所提供的装置或服务能够用于侵害技术措施进行宣传或暗示，可以作为主要功能是否具备的辅助认定标准。其二，相关装置或服务的提供者是否采取了必要的防护措施，如果相关装置或服务的提供者明知，他人购买其装置和服务有用于侵害技术措施的高度可能性，但不对其所提供的装置和服务进行任何的防护措施的，可以作为主要功能是否具备的辅助认定标准。




【作者简介】
田刚，单位为中国政法大学刑事司法学院。


【注释】

[1]《信息网络传播权保护条例》第26条中，对技术措施的概念进行了规定，但该概念主要是适用于网络传播领域的著作权保护，适用面过窄，因此本文并未采用该概念，而是将技术措施扩展到所有为保护知识产权而设定的技术上的方法和装置。
[2]贺志军：“论我国技术措施规避行为之刑法规制”，载《法学论坛》2009年第3期。
[3]佚名：“不花一分钱享受正版windows sp2”，http：／／xiazai．zol．com．cn／article_topic／31／313452．html
[4]佚名：“美国扫荡软件破解网站”，载《PC Computing》2002年第1期。
[5]佚名：“会自杀的基因种子”，http：／／www．dhin．com．cn／kj／listnews．asp？classId=l＆siteId=660。
[6]对于侵害植物新品种权的行为，刑法上如何评价，目前还存在一定的争议，但根据我国《植物新品种保护条例》第40条“假冒授权品种，情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定，植物新品种权应当属于刑法的保护的范围，而对于侵害植物新品种权中关键的侵害植物新品种的技术措施的行为，刑法理应同样予以制裁。
[7]于志刚：“关于出租、倒卖‘僵尸网络’行为的入罪化思路”，载《北京联合大学学报（人文社会科学版）》2009年第7卷第4期。
[8]《刑法修正案（七）》第9条规定“提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的，依照前款的规定处罚。”