【案情】 原告王某1998年土地承包到户时承包该村耕田9.05亩，1999年下半年，王某因迁往别处居住，不再耕种承包的土地，致使其承包的土地一直荒芜。2002年，该村村委会将王某承包的土地收回，交给该村的村民汪某耕种。2007年底，王某要求汪某归还土地，汪某不同意归还，王某于是将汪某起诉到了法院，要求汪某返还土地。本案在审理过程中产生了不同观点。
【分歧】 第一种观点认为，王某的行为属于典型的弃耕抛荒行为，根据《土地管理法》第三十七条第三款的规定，承包经营耕地的单位或者个人连续两年弃耕抛荒的，原发包方单位应收回发包的耕地，2002年村委会收回王某承包的土地是合法的，故原告王某要求返还土地的主张不应得到支持。 第二种观点认为，虽然《农村土地承包法》于2003年3月1日开始实施，而村委会的收回耕地的行为发生在2002年，根据法不溯及既往原则，本应排除《农村土地承包法》的适用，但法不朔及溯往原则也有例外，从稳定农村承包关系，保护农民土地承包权的角度出发，本案应适用《农村土地承包法》的规定，而不应适用《土地管理法》的规定，故原告要求返还土地的主张应该得到支持.

【管析】 笔者倾向于第二种观点，理由如下:2003年3月1日起施行的《农村土地承包法》是多年来农村土地承包实践经验总结的结晶，确认了农村土地承包关系的长期稳定，它对家庭承包、其他方式的承包以及争议的解决和法律责任等问题均作了明确的规定,加强了对农民承包经营权的法律保护，使得农村土地承包活动有了更加强有力的法律保障。当前，土地承包纠纷所涉及到承包关系大多形成于该法施行之前，对于形成于该法施行前的纠纷，是否一概不能适用，理论界和司法实务界还存在争议。

笔者认为，对于《农村土地承包法》实施以前的行为，根据法不溯及既往的原则，原则上不能适用。但是, 由于该法施行前，我国并无专门的农村土地承包的法律，对承包关系的规范和调整主要依据当时的政策和其他法律的规定及最高院的司法解释，且实践中的许多问题无法在这些政策和规定中找到答案, 如果当时的法律法规、司法解释和政策没有规定，可以从有利于保护农民承包经营权的角度去参照适用《农村土地承包法》的规定处理，除此之外，则不能适用。

所以，虽然《土地管理法》与最高院《关于审理农业承包合同纠纷若干问题的规定(试行)》均规定承包人弃耕抛荒的，发包人可以请求终止承包合同，但并没有就农村集体经济组织成员退包,终止承包做出明确系统规定，且《农村土地承包法》已明确规定，除承包户自愿放弃承包田或承包方全家迁入设区的市转为城市户口外，发包方不得在承包期间收回承包地。所以《农村土地承包法》应作为调整农村土地关系的新法和特别法，在法律冲突时，应着重从土地承包经营权的权利属性出发，优先适用该法，因此，对抛荒农户不能强行终止承包合同。

另根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第六条的规定，人民法院在审理农村土地承包纠纷案件时,对因发包方违法收回、调整承包地，或者因发包方收回承包方弃耕、撂荒的承包地产生的纠纷,承包方请求返还承包地的，应予支持。综上所述，本案中原告王某要求返还土地的主张应得到支持。




作者：九江县人民法院 宋茂喜 闵波