证据开示(discovery)源于16世纪下半期英国衡平法司法实践，至19世纪英国司法改革合并普通法和衡平法诉讼时始形成。美国在1938年以前虽然也一直运用着衡平法中的证据开示，但到了1938年的《联邦民事诉讼规则》才将此正式确立为一项法定程序制度。此后，证据开示制度被纳入许多国家的民事诉讼法或证据法之中。从发展趋势来看，证据开示制度日益受到世界各国的重视。证据开示是一种审判前的程序和机制，用于诉讼一方从另一方获得与案件有关的事实情况和其它信息，从而为审判作准备。对抗制诉讼程序的基本法理是将当事人双方设计为对立的双方，彼此使用多种“竞技”的手段，包括尽可能搜集和使用于已有利的证据，同时解除对方当事人的诉讼武器，削弱其进攻和防御能力。在此背景下，证据开示的重大意义就显而易见。一般认为证据开示制度设置的目的有五点：争点之整理、明确化；法院审理之准备；证据保全；和解之促进、成立；使诉讼之提起、进行容易化。证据开示不只是在实体上能促进发现真实，而且还能在程序上促进司法公正和诉讼效率。近年来，我国推行了一系列以确保司法公正为目的，以公开审判为重心，以强化庭审功能、当事人举证责任和合议庭职权为内容的全面审判方式改革，审判程序在诉讼技术上具有了少许对抗制特征。为保障司法公正和促进诉讼效率，实行证据开示制度十分必要。在民事审判实践中，我国部分地区试行了庭前证据
交换，但存在着不少问题，必须认真反思，以便移植并构建与我国环境特征相适应的证据开示制度。我国民事诉讼法律规范对证据开示没有作任何规定。最高人民法院1998年6月《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》对民事证据制度进行较大的变革；1999年10月《人民法院五年改革纲要》第十六条指出，民事、经济审判方式改革要进一步完善举证责任制度，除继续坚持主张权利的当事人承担举证责任的原则外，要建立举证时限制度，重大、复杂、疑难案件庭前交换证据制度，完善人民法院收集证据制度，进一步规范当事人举证、质证活动。不少地方法院对此进行了探索，而广东省高院则在全国率先制订《广东省法院民事、经济纠纷案件庭前交换证据暂行规则》，并于1999年9月1日起实施。该规则共16条，明确规定了庭前交换证据的范围、形式和程序。合议庭应当在举证期限届满后及时组织当事人进行证据交换，当事人互换证据后，需重新举证的，法官可视情况进行第二轮证据交换。适用简易程序审理的案件，由于法律关系单一，案情简单，不进行证据交换。同时，该规则设置了举证时限制度。在举证期限内因客观原因无法举证的，当事人可以申请延期举证。当事人在举证期限内不举证，视为放弃举证，超过举证期限后以及在申诉中提出新证据，经审查缺乏正当理由的，承担举证不能法律后果。另外，还规定了当事人对证据无法自行收集提供时，申请法院调查取证的程序和范围。我国广东省法院试行的庭前交换证据与外国的证据开示制度相比，具有如下特点：
(一)法律性质。我国的庭前交换证据必须经过法院，由合议庭组织当事人互换证据，是法官主导型的证据开示。而外国的证据开示是当事人主导型的证据开示，一般由当事人及其律师进行，原则上法院不干预，只是在一定情形下当事人申请法院介入的，法院才依当事人申请作出命令或者进行制裁。
(二)开示范围。我国的庭前交换证据的范围比外国证据开示的范围窄，而且规定不明确、不具体。而外国的证据开示范围规定非常详细，且从反面规定了证据开示范围之限制，包括各种保密特权和律师为开庭审理准备的诉讼资料等。
(三)开示方法。外国的证据开示方法多样，如美国《联邦民事诉讼规则》规定了笔录证言、质问书、要求提供文书和物证、要求自认，检查身体和精神状态五种。而我国的庭前交换证据的形式单一，只是由法官组织当事人相互交换，而且大多数情况下，当事人各方并不见面。通常的做法是，当事人起诉时按被告和第三人人数提交证据副本，法院送达传票、起诉状副本时也送达证据副本，要求被告和第三人提交答辩时提交证据副本，如开庭前提交的，再由法官送达证据副本给原告，但在司法实践中，被告和第三人通常是在第一次开庭时提交答辩状。这样，当事人相互开示证据的目的并不能达
到，只是原告一方对他方开示，反而使当事人在诉讼中的地位不对等。
(四)开示次数。在我国的庭前交换证据中，法官可视情况进行第二轮的证据交换，事实上因第一轮证据交换都不完全、不对等，所以更谈不上第二轮交换了。而外国的证据开示依不同方法有不同的次数，如未经法院许可，不得进行10次以上的证据开示，也不能重复录取同一证人的证言，未经许可，签发质问书不得超过25次，当事人达成协议的除外。由于外国的证据开示制度置身于当事人主义诉
讼模式环境中，当事人及其律师进行了充分的运用，因而，立法上表现为限制证据开示的次数。
(五)开示的前提。外国的证据开示制度的前提之一，是诉讼请求在开庭审理前固定化，在刑事诉讼中称之为起诉状一本主义。而我国民事诉讼法规定庭审期间诉讼请求可以变更、增加、可以提起反诉，这样使得庭前举证、交换证据难以落实。
(六)开示制度的完备性。外国的证据开示制度已是一整套庞大的证据程序规则，包括诸多非常重要而我国的庭前证据交换未包括的制度，如：制定证据开示计划的当事人会议，在庭外对证人录取证言的程序，要求提供文书、物证，要求自认，要求进行身体精神检查之申请程序，法院的各种命令，自主开示等。我国的庭前计划证据极不健全，而且值得提及的是，我国的庭前证据交换依据民事诉讼法之规定，设置了申请法院调查取证的程序和范围，而这在外国的证据开示制度中是不可能和不可想象的。
(七)法律后果。我国的庭前交换证据虽然也规定了法律后果，即超过举证期限不举证的，视为放弃举证，逾期举证的，经审查缺乏正当理由的，承担举证不能之后果。当事人在申诉中提出新证据，无正当理由的，也承担举证不能之后果。但上述法律后果并无民事诉讼法之依据，且与民事诉讼法规定的“以事实为依据”原则相抵触，因而无法真正得到落实。而外国的证据开示制度规定了多种严厉制裁措施，甚至可处以藐视法庭罪，不履行证据开示义务的法律后果严厉、明确。
(八)法律效力。我国的庭前证据交换未规定在民事诉讼法律规范之中，不具备程序上的法律效力，广东省高院有关规定并不具备法律上的拘束力，且对民事诉讼法作了“实质性”变更，与现行民事诉讼法的冲突不可调和，即使违反也不一定出现所谓举证不能之法律后果，因而无法得到落实。从上述特点我们可以看出，我国庭前证据交换与外国的证据开示制度相比差别巨大，称之为本质区别也不为过，只能说是对外国证据开示制度的最初步和最粗糙的模仿，谈不上移植。而且，透过分析了解它所存在的多重缺陷，特别是与其所赖于生存的运行环
境不相容，结合实践的运作情况，我们可以得出这样一个结论：我国的庭前证据交换存在多种先天性致命障碍，根本无法得到落实，并且在司法实践确实没有得到落实，基本上没有达到规则制定者的预期目标。
移植证据开示制度必须考虑的几个因素对我国庭前证据交换反思提出了一个重要的实践课题，便是移植国外先进的证据开示制度。证据开示制度在发现案件真实、促进和解、解决纠纷、保障当事人实质性接近正义方面，产生了十分重要的作用。
随着民事审判方式改革的深入，司法实践日益呼唤着证据开示制度的出台，我国设置证据开示制度的条件已基本具备，应考虑借鉴国外的证据开示制度，构建符合我国国情的证据开示规则。笔者在此仅提出我国移植证据开示制度需考虑的一些因素。外国的司法实践证明，证据开示制度也存在着一些问题，尤其是被滥用而导致司法资源的较大浪费和诉讼成本的节节攀升，而且证据开示制度的顺利运行并非是绝对的、无条件的。因此，移植证据开示制度必须克服外国有关制度的缺陷，尽可能防止被滥用，培育证据开示制度要求的运行环境，根据我国目前的法制环境和民事司法运行环境，设置既与先进国家的证据开示制度接近又符合中国国情的证据开示制度。
(一)证据开示制度的缺陷证据开示制度本身也存在着一定的缺陷，如程序再简洁也可以称之为繁琐，未聘请律师的当事人易受制和被动，因而要求律师制度发达、当事人素质和律师数量、质量提高，以及当事人尽量由律师代理，由此又将增加诉讼成本。证据开示制度还“可能产生威胁证人和隐藏罪证的情况。例如，当诉讼一方了解了对方准备召唤出庭证人的名字和住址，可能对证人进行威胁利诱，极端的甚至消灭其存在”。“如果承认庭审前的证据开示，庭审中的调查和辩论活动将被‘低调处理’，使庭审在一定程度上失去意义，在诉讼中还可能产生无谓的混乱”。
(二)证据开示制度的大量被滥用任何一项法律制度在实现其立法目的——或宣示特定权利、或设置一定义务、或弥补法律漏洞等的同时，也往往会产生新的漏洞。没有穷尽绝对真理、十全十美、无懈可击的法律，对于以钻法律空子为长的职业律师而言，尤其如此。笔者以为，民事诉讼法上诚实信用原则的勃兴也将成为新世纪民事诉讼制度完善的方向之一。在审前程序中，当事人的诉讼活动主要围绕证据开示程序展开，而随着证据开示范围扩大，证据开示几乎成为拖延诉讼、浪费时间和金钱的代名词。如1994年英国高等法院民事案件的审理期限平均为163周，其它地区高等法院的审理期限平均为189周。一些不诚实信用的律师利用证据开示制度，拖延诉讼，干扰他方当事人的诉讼活动，逼迫经济上处于劣势的当事人接受不合理的要求。诉讼变成了当事人经济实力和忍耐程度的较量，迫使经济实力弱、忍耐力差的当事人撤回起诉或接受不利之和解。令人惊诧的是，证据开示制度原本是为了提高诉讼效率，但随着这一制度的日益完备，它却走向了自身的对立面，成为诉讼拖延的主要武器和重要原因。它的另一目的是司法公正，促进当事人真正对等，但时至今日，其实在效果上也恰恰使之
回归到它本来所反叛的“经济基础决定诉讼结果论”。
(三)证据开示制度的运行环境
1.诉讼体制环境。证据开示制度基本上可以算是当事人主义或者准当事人主义诉讼模式下一项具体的诉讼制度，运作前提是当事人之间的对抗式诉讼结构，实行当事人举证的证明责任制度，当事人未主张的事实法院不能依职权主动收集调查，这也是辩论主义的基本要求。而根据我国民事诉讼法之规定，除当事人对自己主张有责任提出证据外，法院还有职责全面调查核实证据，甚至裁判依据的事实都可不限于当事人主张之范围，实行“以事实为依据”的实事求是和有错必纠的审判原则，以追求客观真实为直接目的。我国民事诉讼法也没有设立辩论主义所要求的举证时限和证据失权制度。如果有新的证据，即使在二审、甚至在再审程序，皆应采纳新的证据，而不管该证据是否为当事人或其律师为诉讼拖延目的故意在原审诉讼不予提出。在这种民事诉讼制度的背景下，即使建立了证据开示制度，也无法得到切实贯彻，制度设计的目标——诉讼效率和司法公正，只能是可望而不可及的立法理想。
2.法制环境。证据开示制度作为证据法重要的有机组成部分，脱离整个证据法则运行是难以想象的。证据开示制度运作比较良好的国家有一个特点，即证据法则都十分完备。而我国目前尚没有证据法典，有关证据的法律规定主要见之于三大诉讼法，关于证据的有关规定非常片面、不科学，迫切要求制定一部完备的证据法典。只有这样，证据开示制度作为证据法中一项相对独立的制度，运转才能更加顺利。证据开示制度主要由当事人及其律师在审前进行，因而还要求律师的素质提高。美国证据开示程序效果较佳的原因之一，是律师数量众多且素质较高。不仅要提高律师的素质，还要强化律师信
用，使民事诉讼法上的诚实信用原则得到落实，不将证据开示程序作为拖延诉讼、压服弱势当事人的策略。
3.政治经济环境。从我国实行公有制经济为主导、多种所有制经济共同发展的基本经济制度来看，证据开示制度的实施也隐含着冲突。如果国有企业参与诉讼时因未遵守证据开示义务而导致证据失权，无疑将使国有资产遭受损失，对直接责任人、主管领导的处罚并不足以弥补国家的损失，而依据“保护国有经济”之宪法原则，当然是证据开示制度应让位于确保国有经济不受损失的原则。由于证据开示制度以及其他诸多的法律制度对国有企业并不具有刚性约束，反过来，也将“激励”对证据开示等法律制度的轻视，因为它可能并不会产生法律条文所宣示的“法律后果”。如果再进一步深入考察我国目前司法环境的负面因素，比如司法不公正的现象、法官行使司法权受到各种干预和利益引诱等，证据开示制度的实施更将是一个很大弹性的气球。
4.诉讼观念环境。在一般的中国人眼里，“一年官司十年仇”，打官司就意味着翻脸成为仇人。“厌讼”是中国传统思想文化在诉讼观念方面的突出表现。在中国，所谓的和解主要是指诉前和解，一旦打了官司，和解的可能则变得非常小，这也是与西方国家所不同的地方。人们会问，难道与对方打官司还要将自己的底牌给对方看吗?难道提交证据材料晚一刻，证据就不能被采纳吗?难道“客观事实”摆在这里，法院能看着不管?不是“以事实为依据”吗?不实事求是的话，不是还有党和政府吗?在当事人的诉讼观念里，法院是党和政府的一部分，任何时候都应当实事求是，有错必纠。法院不纠，还有上级法院、检察抗诉、人大监督、新闻曝光、信访渠道、党政干预、直至进京上告，到最后还有“天理昭昭”。这种诉讼观念环境令证据开示制度的实施增添了不少难度。因此，移植证据开示制度，首先必须促进其运行环境的优化。比如，在诉讼体制上推进民事诉讼制度转向弱化法院职权的方向，强化辩论原则，实行当事人举证的证明责任制度，当事人未主张的事实法院不能依职权主动收集调查。完善法制环境，制定证据规则，修订民事诉讼法，培植法治思想，改变传统的诉讼观念。就经济背景而言，要落实法人治理结构，使公有企业真正成为独立承担民事责任的法人主体等。研究尤
其是构建一项法律制度，仅注意其本身之规定是片面和不够的，必须透视到隐藏在其背后的深层次的前提基础和运行环境。本文其实不仅仅是研究证据开示制度，用意更在于通过研究具体的制度而反思我国的民事诉讼体制、诉讼模式、诉讼观念、诉讼文化，乃至整个政治经济法制大环境。
作者：黄松有
