【出处】《法学论坛》2008年第4期
【摘要】我国现行法律对于民事再审程序启动主体的规定，具有鲜明的中国特色。民事诉讼法将启动再审程序的权力同时赋予了法院和检察院。然而，这种二元主体的制度设计存在很多弊端，必须加以改革，构建民事再审程序启动主体的单一制度有坚实的理论与实践基础。
【英文摘要】The authorized body of starting—up retry procedure in our current law，have fresh and clear Chinese special features．In the supervision power of judgment to give，the cede of civil procedures is not accordance with the provision of the constitution， that’s to say，it gives the power to the court and the procuratorate at the same time．However，at one litigation system of a nation，this kind of system design has no necessity，giving the power to the procuratorate has solid theories and practices foundation．
【关键词】再审；启动；重构
【英文关键词】retry；startup；reestablishment
【写作年份】2009年


【正文】

　　作为一种非常救济程序，审判监督程序是民事诉讼一审、二审程序之外的特别程序，其目的在于针对确有再审必要的生效裁判启动再审程序，以发挥审判监督的功效，从而维护司法公正。由此决定了再审程序的启动与一审、二审有显著差异，其中最为核心的区别即为再审程序启动主体的制度设计，它也是再审程序功能和价值能否实现的关键所在。我国现行法律对于再审程序启动主体的规定，具有鲜明的中国特色，从立法开始，一直到其后根据法律规定进行的司法实践中，始终存在一些论争。特别是正在进行的司法体制改革进程中，再审程序启动主体如何构建，再次引起了理论界和实务界的关注。因此，需要对这一问题予以全面分析和实证研究，对其制度价值及未来发展作出妥当的评判，以更好地通过司法体制改革和制度创新来完善这项制度。

　　一、民事再审与三审终审的价值比较

　　在司法改革探讨过程中，针对如何以有限的司法资源实现司法正义的最大化问题，出现了很多争议。有学者认为，我国现行的民事再审制度不符合现代法治理念的要求、是不经济的，改革法院的审级制度、建立“三审终审制”才是解决这一问题的最佳方案。然而我们认为，在我国的现实国情下，虽然“三审终审制”在某种意义上有其自身优势，但与再审制度相比较，其并不符合司法资源效用最大化和司法公正最大化的价值目标。

　　首先，民事再审制度能更有效地节约司法资源。从我国的民事审判实践看，法院作出判决的比例相当高，而且有上升的趋势。据统计，1998年至2002年间全国法院共审结民事案件2362万件，其中作出判决（包括调解）的比例均在90％以上，且每年均有不同程度地上升。也就是说，在我国，绝大多数民事案件均由法院作出终端处理。民事案件当事人自行和解的比例很低，这与英美等西方国家完全不同。[1]如此庞大的审判数量在原二审终审的基础上再增加一审会极大地增加司法成本、诉讼成本，而这些成本的开支最后均会转化为社会成本，使得社会为此承受额外的巨大负担，这不符合社会、经济交易成本最小化、财富最大化的原则，与诉讼的效益要求完全背道而驰。[2]

　　其次，尽管民事再审制度存在不尽完善之处，但与“三审终审制”相比仍然可以大大减少经济消耗。因为民事再审只是一种带有监督性质的非常程序，在诉讼运用方面远不如“三审终审制”诉讼程序来得频繁，而司法过程中使用几率较小的程序注定可以减少资源的付出。而“三审终审制”的设立，实质是为当事人最终获得胜诉提供了激励机制，加之我国诉讼文化本身就存在民众对司法的不信任感以及穷尽级别救济的传统[3]，因此这必将“刺激”当事人进入“第三审”，由此经过三个审级的审理使得诉讼周期延长，必将造成更多司法资源的浪费。

　　最后，在我国关于民事再审程序启动主体的制度设计中，人民检察院是重要的主体之一，而检察监督存在的最重要的价值就在于制衡审判权、监督审判权的滥用，而“三审终审制”虽然通过设立第三审级为司法公正提供保障作用，但由于是法院自身的、内部的监督，这样的监督作用极其有限。因此，在当前法官素质还比较低、法院自身尚存在很多缺陷的情况下，实行“三审终审制”极易造成审判权的滥用甚至失控，从而严重影响诉讼效益。

　　二、对公权力机关依职权启动民事再审程序的检讨

　　按照现行民事诉讼法的规定，一般将再审的启动依不同的主体分为三种情形：一是人民法院依职权决定再审，二是检察机关抗诉启动再审，三是当事人申请再审。在此基础上进一步将人民法院决定再审和检察机关抗诉启动再审笼统地称之为公权力依职权启动的再审，以区别于当事人申请的再审，并把所有依职权启动再审的弊端，如违背当事人处分原则，造成当事人主体性丧失等都与检察监督挂钩，予以批评和指责。

　　事实上，上述结论是在模糊不清的、甚至是基于错误的前提下作出的，它把审判监督程序中提出再审申请的主体和启动再审程序的主体并列起来，没有抓住这一问题的实质。与通常诉讼程序中的一审和二审程序的启动主体是分别享有起诉权和上诉权的当事人不同，再审程序的启动主体必须是享有审判监督权的法定组织，再审程序的启动权是一种公权力，而非私权利。[4]然而，这并不意味着再审案件都是由人民法院和人民检察院主动依职权启动，恰恰相反，实践中，大量启动再审程序的案件源自当事人的再审申请。在这些案件中，当事人是提起再审申请的主体，而公权力机关只是基于当事人的再审申请经审查后启动再审程序。因此，在以启动主体为标准进行的分类中，确切讲应分为由检察机关抗诉启动再审和由人民法院决定再审两种情形。其中，每一种情形又可根据案件来源分为依职权启动再审和依当事人申诉引起的再审。这里先就依职权启动再审的相关问题进行讨论。

　　《民事诉讼法》第177条规定“各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误，认为需要再审的，应提交审判委员会讨论决定。最高人民法院对地方各级人民法院的生效裁判，上级人民法院对下级人民法院的生效裁判，发现确有错误的，有权提审或指令再审。”该条规定的是人民法院可以在没有当事人申请的情况下依职权主动启动再审程序。对此，学界一直存在不同看法，实践中也引发了诸多弊端。主要表现在：一是它违背了不告不理的民事诉讼原则，与人民法院应消极、被动、中立地解决民事纠纷的基本价值取向相悖；二是人民法院依职权启动再审造成了诉审不分、先定后审的诉讼格局，严重违背了诉讼规律；三是通过各级人民法院院长发现启动的再审，导致了实践中许多案件在同一法院多次再审的现象，严重影响了裁判的稳定性，也使法院的裁判在当事人和社会公众中难以形成正当性评价。上述诸多因素，使得理论界和实务界对应取消人民法院依职权启动再审基本形成了统一共识。[5]

　　根据《民事诉讼法》第185条的规定，最高人民检察院对各级人民法院的生效裁判，上级人民检察院对下级人民法院的生效裁判均可依职权抗诉，从而启动再审程序。在最高人民检察院制定的《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》中也明确将人民检察院“自行发现”作为民事申诉案件的来源之一。

　　人民检察院本身的职能特性与人民法院有别，在民事诉讼的审判监督程序中，人民检察院作为法律监督机关，监督的对象是法院的生效裁判。正如人民法院审判案件总有一方胜诉一样，抗诉的结果客观上可能导致对某个当事人合法权益的维护，但这只是一种客观后果，而非人民检察院主观上的刻意追求。从这一角度讲，人民检察院依职权启动再审程序是有其法理依据和理论基础的。不过，由于人民检察院依审判监督程序启动再审是在民事诉讼这一大的司法制度中进行的，由此决定了其所有的诉讼活动都应与民事诉讼的基本规律相适应。在民事诉讼这一制度背景中，上述模式与人民法院依职权启动再审存有相同的垢病，都带有计划经济体制下浓厚的职权主义色彩，与民事诉讼中当事人的处分原则等民事诉讼的规律相抵触。{1}

　　如果允许人民检察院可不受限制地主动启动再审程序，不仅可能会不当侵害当事人的处分权，在当事人已服判息诉的情况下重新挑起纷争也与民事诉讼以解决纠纷为目的的初衷背道而驰，且导致司法资源的浪费，有悖于诉讼经济的原则。因此，学界较为一致的看法是，应限制人民检察院依职权启动再审程序的范围，将其限定在保护公益的范围内即为最具代表性的观点。鉴于自检察制度产生以来，检察机关就以国家利益和社会公共利益代表的面目出现，在国家利益和社会公共利益受损而当事人不予主张时，即国家利益、社会公共利益与当事人的私权利发生冲突时，当事人私权利的保护要让位于国家利益和社会公共利益的需要。在此情形下，检察机关主动依职权启动再审就有了正当化基础，它是因国家利益和社会公共利益的要求而对私权利作出的适当限制，从而在国家利益和社会公共利益与当事人私权利之间实现了妥当的平衡。{2}而且，从司法实践来看，人民检察院主动依职权启动的再审案件的数量也极少，上述限制并不会对民事抗诉制度的实践运行带来根本的冲击。[6]

　　三、我国现行民事再审程序启动主体二元架构的弊端

　　依据宪法的规定，我国关于国家权力的划分具有十分鲜明的中国特色，那就是将监督权从立法、行政、审判三项权力中独立出来，赋予检察机关专门行使。应当说，这种权力的划分非常符合权力制衡的要求。但在审判监督权力的赋予上，民事诉讼法却作出了与宪法不一致的规定，即将启动再审程序的权力同时赋予了法院和检察院，这一规定让人费解。因为，审判权和审判监督权是两种性质截然不同的权力，理应由不同的机关行使，在一个国家的诉讼制度上，设计两种审判监督程序是没有必要的，而且在法院专门设立监督自己审判的部门也是不科学的，它的存在破坏了检察监督权的完整性，因而必须改革。

　　根据现行法律的规定，我国启动再审程序的权力形成了由人民检察院和人民法院两个公权力机关共同行使的格局，这在形式上增加了当事人申诉的渠道，可以为当事人提供更多的救济机会，但此种制度设计在实践中的运行结果却是严重抵消和掣肘了审判监督程序的功能，产生了种种弊端：

　　其一，二元主体启动再审程序的设计使得当事人常常“病急乱投医”，由于人民法院、人民检察院对某一个案件是否有再审必要可能会作出不同的判断，当事人对其再审申请能获得人民检察院还是人民法院的认可难以有确定的合理预期，从而不可避免地要盲目进行多头申诉，增加了当事人申请再审的诉讼成本。

　　其二，由于启动再审程序存在二元主体，不可避免地导致对一些案件法院与检察院之间互相推诿使百姓申诉无门的情况出现，这一定程度上又反过来刺激了当事人继续申诉乃至缠诉的欲望，加剧了对司法公正和司法权威的怀疑，不利于社会公众对司法公信力和法治信仰的形成。

　　其三，两个机关共同享有启动再审程序权力，还产生了人民法院和人民检察院有时受利益驱动等因素的影响争抢案源以及在实践操作中因缺乏信息沟通渠道而重复受理和审查所带来的浪费司法资源、增加无谓的司法冲突等一系列负面影响。

　　其四，在现行立法所确立的启动再审程序方面的二元结构中，人民法院在诉讼过程中处于主导地位，依法具有实体审判权利和程序裁定权利，检察院和法院虽然都有再审程序的启动权，但人民法院可凭借其自身优势对两家在再审程序启动权力的配置和行使上予以区别对待。如人民法院对民事申诉案件的复查程序往往可自行决定暂缓执行却常常妨害、阻却检察机关对该申诉案件的继续审查，以及对人民检察院抗诉启动再审的案件设置一些人为障碍等等，大大挤压了作为专门法律监督机关的民事检察职能的适用空间，使得通过检察院、法院两个机关监督制约维护社会公平正义的审判监督制度难以落到实处。{3}目前民事检察工作中出现的问题，如调卷、审级、审限等问题，许多都是因两机关共享再审程序启动权而法院又在该程序中占据主动有利地位造成的。

　　因此，将启动再审程序权赋予一个机构行使，使得再审程序的启动主体唯一、确定，虽然表面上看会使当事人丧失了一个申诉救济的渠道，但客观上能够解决法院和检察院都享有再审程序启动权所产生的种种弊端，更能使当事人的再审申请权利落到实处，使人民群众反映强烈的告状难、申诉难问题得到更好的缓解。

　　四、构建民事再审程序启动主体单一制度的价值评判和实证考察

　　现行立法对由人民法院启动再审程序的规定，在理论上和实践中存在种种弊病，它使得人民法院在再审启动程序和审理程序方面职责重叠，一定程度上存在着“先定后审”等问题。同时，由人民法院自己启动再审纠正错判，这种系统内的监督机制容易失灵，也很难消除老百姓对错判得到公正纠正的疑虑，更不利于对司法正当性和公信力的形成。因此，由法院自己监督自己既不科学，也不合理。

　　首先，不利于实现审判权与监督权分离的原则。在民事诉讼中，法院的职责是依法审理民事、经济案件，并作出客观、公正的判决或裁定。检察院对法院的审判活动（包括法院作出的生效裁判是否正确）是否合法进行监督。已生效的裁判是否公正、合法，属于对司法活动（行为）的监督范围，而非审判职责范围。因此，如果允许法院自己发现错误并进行纠正，无疑是将审判权与监督权都赋予法院，使他们可以“朝令夕改”，这既不利于稳定当事人之间的权利义务关系，也不利于维护法律的尊严，更不利于实现审判权与监督权分离的原则。

　　其次，不符合诉审分离的基本理论。诉审分离对实现诉讼公正具有重大意义，诉审分离的实质是诉者不审、审者不诉。由法院提起再审，虽然不是传统意义上的起诉，但其实际结果是引起了一个新的诉讼程序的开始，是审者兼诉，不管其立法本意如何，实际上是对当事人处分权的干涉。因为我国实行两审终审制，法院上下级之间的关系是审判上的监督与被监督关系。如果第一审法院作出的裁判确有错误，当事人为保护自己的合法权益，一般会提起上诉。第二审法院通过对上诉案件的审理和裁判，已经对下级法院的审判实行了审判监督。即使没有经过二审程序的案件，裁判已经发生法律效力，在当事人未申请再审的情况下，由法院自己决定再审或者由上级法院提审或指令再审，不仅侵犯了当事人的请求权，而且扩大了法院的审判权，对实现诉审分离是有害无益的。

　　再次，即使允许上级法院对下级法院的审判活动进行监督，其职责也很难实现。众所周知，审判监督程序并非通常意义上的审判程序，而是对已生效但有错误的判决、裁定进行纠正的程序，是一种救济程序。这种救济必须有一定的前提条件，即上级法院如何“发现”错案？目前，我国上下级法院之间并无移送已结案件的规定，也无必要作如此规定。如果没有当事人等的申诉或反映，上级法院又从何种渠道“发现”下级法院已生效的判决或裁定确有错误，需要再审呢？

　　综上所述，由法院自己监督自己，既不利于维护法院的威信，也不利于维护当事人的合法权益，因而是不科学、不合理的。而将再审启动权赋予人民检察院却有更为充足的理由：

　　第一，由人民检察院启动再审程序符合我国宪法对检察机关的定位和国家权力分配架构，是一项具有中国特色的制度安排。我国的基本政治制度是人民代表大会制度，在此基础上形成了“一府两院”的国家权力分配架构，与西方国家奉行的“三权分立”存在根本的差异。这一基本定性决定了我国的司法制度和司法权无法也不可能简单地与国际接轨，人民检察院对人民法院的民事审判活动进行监督，以抗诉启动再审程序的制度即为不能简单类比的法律制度之一。人民检察院在宪法定位上为法律监督机关，负有依法保障法律统一正确实施的职责。人民检察院的法律监督权在民事诉讼领域主要通过再审程序的启动来实现。因此，由人民检察院行使再审程序的启动权，是由其宪法定位和在国家权力分配中的性质决定的。并且，将启动再审的权力全部交由人民检察院行使，符合法院与检察院之间权力配置和权限划分的制度设计机理。{4}由于审判监督程序是一审、二审程序之外的一种补救程序，司法公共资源的有限性决定了对当事人诉权保障的有限性，当事人获得经由再审对原审裁判业已确定的纠纷予以重新审理的机会要受到相当大的限制，需要经过过滤和筛选。由人民检察院独立行使再审程序的启动权，即筛选和过滤的程序由人民检察院独立进行，人民法院则专司再审案件的审理程序，这就使得两个机关在审判监督程序中的权限清晰、职责明确，可使人民法院从大量、繁杂的可启动再审案件的甄别工作中解脱出来，专心致力于案件的审理工作。

　　第二，将启动再审的权力和再审案件的审判权分别交由人民检察院和人民法院独立行使，更有利于人民检察院和人民法院之间通过权力的监督和制约机制实现司法公正。我国理论界和实务界虽早已开始对以往“重实体、轻程序”的反思和批判，程序的重要性日渐凸现，但程序本身的建构却非一日之功，需要新的法治观念的养成、多种制度的协力以及体制的转变方能产生功效。因此，程序的不健全在一定程度上成为我国司法不公正的根源之一。解决司法不公，完善法院裁判程序自然是可选择的有效途径，而外部监督程序的健全，也是目前遏制司法腐败、维护司法公正的有力手段。民事检察监督即是根据我国国情由实践作出的维护司法公正的一种程序设计。实践表明，绝对的权力导致绝对的腐败，任何权力都需要相应的监督才能保证其正当行使，审判权也不例外。那种将审判权推到极致，将审判独立绝对化的努力，是不切实际的，甚至是危险的。在审判监督程序中同为当事人申请再审的情况下，直接向法院申请并由法院决定是否再审与向检察院申请通过抗诉启动再审相比较，哪种制度设计更具有价值上的正当性和合理性，确实值得分析和研究。就检察院抗诉启动再审和法院裁定启动再审相比较，检察院的抗诉是一种系统外的监督，法院裁定再审则是系统内的监督。后者更容易受到来自系统内方方面面关系的影响，特别是现行审判大量实行的庭长、院长行政管理及重大、疑难案件由审判委员会决定的体制，使得系统内再审发动的难度较大，前者则相对超脱，这种权力制衡结构更能确保判断的独立性和公正性。同时，权力失去监督必将导致权力的膨胀和滥用，审判权和检察权均不例外。人民检察院对人民法院的监督权也同样受到人民法院的反向制约，由此形成了检察权和审判权之间的权力制衡。在再审程序的启动权和审判权相分离的权力配置结构中，人民法院和人民检察院两个权力之间就产生了一种双向监督和制约关系。首先，人民检察院对有再审必要的生效裁判启动再审程序，实现了对人民法院审判活动的监督。其次，人民检察院的此种权力仅具有启动程序的意义，由此确定了人民检察院民事审判监督权力的内容和边界，它直接受到源自人民法院再审审理程序的监督和制约。即人民法院对人民检察院启动再审程序的案件享有实体审理和评判的权力，这使得上级人民检察院在监督下级人民法院生效裁判的同时，自身也必然处于再审法院的直接制约之下。因此，在通过再审程序保障司法公正的实现过程中，民事检察监督发挥着独特的重要作用，与法院裁定启动再审相比，检察院抗诉启动再审作为一种系统外的监督，相对较为独立和公正，而且由此建立起来的权力制约和平衡机制，能最大程度地防止司法权的滥用，促进司法公正的实现。在今后的司法改革中，取消法院启动再审，而将再审启动完全交由检察院行使，再审审理则由法院独立进行，通过检法的配合和制约，确保司法公正，不失为一个可行的发展方向。

　　第三，将再审启动权赋予人民检察院独立行使，更有利于社会秩序的稳定。民事诉讼一般都属于人民内部矛盾的范畴，但处理不当，也会引起矛盾激化，导致群体上访，甚至社会动荡等。民事检察对确有再审必要的案件提出抗诉，纠正原审错误裁判，以公正的定纷止争，通过公信力来保证案件裁判所确认的法律关系，达到稳定社会秩序的目的。更为重要的是，在检察机关受理的民事申诉案件中，提出抗诉的案件所占比例相当小，大部分作了息诉服判处理。在以往的民事检察工作中，基本上只把办理抗诉案件或检察建议的案件作为工作内容和检验标准，忽视民事检察实践中所作的大量息诉工作。鉴于息诉工作对维护社会稳定、维护司法权威等方面的显著作用，在2001年最高人民检察院印发的《关于加强民事行政检察工作若干问题的意见》将息诉明确作为民事检察工作的一项重要内容。各地检察机关对人民法院判决基本正确、申诉无理的案件，认真负责地做好当事人的服判息诉工作，为维护安定团结的大局作出了积极贡献。仅2005年全国检察机关就对5358l件民事申诉案件做了息诉工作，占检察机关受理民事行政申诉案件的70％以上，及时消除了当事人因权益纷争影响社会稳定的因素，确保了不在民事检察环节发生影响稳定问题。实践表明，由于检察机关相对于法院而言，是一种系统外的监督，人民检察院作为独立于人民法院之外，并被宪法定位为专门法律监督机关的特殊地位，其独立的再审申请审查程序，司法审查级别的提升所带来的权威性，能使当事人感到案件经过了慎重处理，从而有助于强化法院裁判的正当性，与人民法院内部监督的复查结论相比较，更容易赢得申诉人的信任，更能够使申诉人服判息诉，有效地减少、申诉人上访、缠诉，从而有利于审判权威的维护和社会秩序的稳定。




【作者简介】
张学武 山东大学法学院2005级博士研究生，山东省人民检察院助理检察员。主要研究方向：宪法学、诉讼法学。


【注释】
[1]据了解，在美国，民事案件由法官作出裁判的比例极低。大量民事案件是在法院之外由当事人自行解决的，故一般民事案件的和解率达95％，而且有关事实审查、自由心证均由陪审团决定，无须法官进行裁决，结果使法官仅在5％进入审理阶段的案件中扮演审判指挥者的角色。
[2]2004年10月的一个报告表明：中国目前共有32个高级人民法院、345个中级人民法院和57个相当于中级法院的专门人民法院，3133个基层法院，10290个人民法庭。在近30万法院干警中，高级人民法院的法官仅占约3％，中级和基层人民法院的干警约占96．4％。显然，实行“三审终审制”对现有的法院设置和人员分配来讲，是不可能实现的。载《人民法院网》2007年3月9日。
[3]自古以来，我国的民众就有天然的对基层司法的不信任感，总认为更高级别的官员能更清正严明，加之千百年来流传的诸如“杨乃武与小白菜”等案的最终解决无不是通过最高级别的司法审理才实现的，因此在老百姓心目中形成了“打官司打到底”的传统，人们常说的就是“官司就是打到北京、打到中央也要去”。因此，如果幻想通过仅仅增加一个审级就能实现司法公正显然是不切实际的，相反，由此带来的巨大的司法成本的付出，恐怕值得我们去深思。
[4]参见张娅娅、洪更强：《现行民事再审程序启动权的几点思考》，载《人民法院报》2001年6月18日。
[5]参见常怡、唐力：《重构民事再审程序必须考虑的五个关系》，载《人民法院报》2001年7月13日。
[6]据统计，山东省检察机关自1991年恢复民行检察制度以来，检察机关共向法院提出抗诉28000余件，而这其中属于检察机关自己发现、依职权主动作出的数量为零。


【参考文献】
{1}张卫平．诉讼架构与程式一民事诉讼的法理分析（M）．北京：清华大学出版社，2000：138。
{2}杨荣馨．民事诉讼原理（M）．北京：法律出版社。2003：230。
{3}韩大元．中国检察制度宪法基础研究（M）．北京：中国检察出版社，2007：209。
{4}石少侠．检察权要论（M）．北京：中国检察出版社，2006：118