提要：
格式条款是预由当事人一方为之确定，他方当事人惟得依其既定内容，为加入之契约。格式条款制度的规范意旨在于避免强者利用契约自由压迫弱者，避免单方自由。
条款是否经由当事人约定纳入合同，提供条款一方是否具有缔约优势，是格式条款认定的前提条件。格式条款内容的控制，应当与提供格式条款一方的提示、说明义务以及显失公平制度相衔接。格式条款的解释应当以客观解释与不明条款解释一并考量。格式条款的控制，应当由司法控制、行政管理、行业自律、改善相对人谈判地位、限制垄断等手段协力进行。
一．格式条款的概念；
（一）概念与特征；
格式条款，又称附合契约、定型化契约条款、一般交易条款或普通条款。“附合契约，谓契约之内容，预由当事人一方为之确定，他方当事人惟得依其既定内容，为加入之契约”。（*1）
《国际商事合同通则》第2.19条(2)规定：“标准条款是指一方为通常和重复使用的目的而预先准备的条款，并在实际使用时未与对方谈判。”《俄罗斯联邦民法典》第628条规定：“附合合同是指合同的条款由当事人一方以表格或其它标准形式所决定，并且另一方只能对其完全附合的方式接受的合同。”我国台湾现行民法典第247-1条将之表示为：“依照当事人一方预定用于同类契约之条款而订立之契约。”我国《合同法》第三十九条第二款规定“格式条款是当事人为了重复使用，在订立合同时未与对方协商的条款”。
归纳以上学者学说与立法，格式条款应当具有以下特征：
一、内容由一方预定，即合同的标准性。
二、对象不特定，即交易对象具有一般性。
三、内容不容协商，即附合性，“要么订立，要么走开”。
（二）规范意旨
传统的缔约方式是磋商谈判，要价还价。工商业日益发展，社会分工日嗪明细，管理力求规范。面对众多交易相对人，为规范经营体之内部管理、外部经营，综合其特定交易特征，拟定一定之合同文本或提出特定之交易条件悬挂、张贴于醒目处，如“……需知”、“……规定”。如此，对提供格式条款一方而言，可节省经营成本并有利于规范管理，提高效率；对于相对人同样也可以增强缔约预期，降低缔约成本。由此，格式条款得到广泛应用。
随之民众在更多的领域依赖社会提供，如：能源、交通、通信、旅游、甚至商品零售等。特定行业、特定时期、地域的龚断或强势经营条件，促成了其缔约上的绝对优势。这种缔约的优势，表现在其提供的“标准合同”、“店堂告示”、“顾客须知”甚至“敬告广大……”上。限制对方权利、加重对方责任、模糊交易条件、设定不公平的失权条款和管辖条款、并为对方追究自己责任设置诸多条件与障碍……
格式条款的法律规定正是为了解决上述矛盾，“如何在契约自由的体制下，规律不合理的交易条款，维护契约正义，使经济上的强者，不能假借契约自由之名，压榨弱者，……”（*2）。
（三）我国关于格式条款概念规定之评析。
对比上述罗列的一些关于格式条款概念的立法,我国《合同法》与其他立法显然不同的是：对于格式条款的附合性这一根本特征，没有予以明确（＊3）。概念不明晰，将给认定造成不便。
二．格式条款的认定；
实践中，作者认为以下问题值得注意：
（一）由当事人约定纳入合同内容。
我国《合同法》第12条规定： “合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（1）当事人的姓名、名称和住址；（2）标的；……”。可称之为合同条款，首先必要由当事人约定，纳入合同内容，无论采何种订约方式，无论明示、默示或合于社会之一般交易观念。此为认定格式条款之首要前提。“企业厂商于订约时，应依明示或其他合理适当方式，告知相对人欲以定型化契约条款订立契约，并使相对人有适当机会了解条款内容。唯有具备这二项要件，定型化契约条款始能因相对人同意而成为契约内容。”（＊4）
因此，相对人在合同成立后的任何时候，再被告知的任何情事，无论对其是否有利，均不被认为是业已成立的那一合同关系的内容。当然，基于私法自治原则，相对人可以依自己的意思，同意对原合同内容进行“变更”“终止”的要约。否则，任由合同之一方可任意决定合同之内容，契约平等自由则无从谈起。如：
（1）在超市的出口处，标示“货品出门，概不负责”。
（2）商品瑕疵致不能使用，而要求退货时，被店员告知，依其内部财务制度，退货需于三日以内或只许调换我店内任何商品而不予退货。
（3）住宿付压金后，在房间门后或宾客需知上发现“房内任何物品之丢失毁损，均由宾客三倍负责。”
（4）洗衣店、照像馆之收费或取衣（像）凭条背后印刷之所谓“条款”，均是收款、取物之凭证，均是在合同已成立，相对人已履行全部合同主义务（付款义务）后被告知的，无论是否提示，皆不应被认为属合同条款，更匆论格式条款。
（5）所谓“行规”“职业贯行”，若非为相对人在订立合同之前或之时即可得而知，均不应被认为属于合同之内容。
（二）提供格式条款一方具有缔约优势。
订立合同时，要约或要约邀请中表明的，向任何人均不容变更之条款，作为订立合同之保留条件。虽符合前述，合同的标准性、附合性、交易对象之一般性；但若该合同方在订立合同时，无缔约优势，则法律毫无加以干涉，对一方依格式条款进行特别保护之必要。如以下数例：
1、甲厂欲就其生产之A产品，欲在全国诚招经销商，为防止窜货或低价倾销，特制定规范全国市场之《销售网络章程》，并在与各各经销商订立之《经销合同书》中明确约定，《销售网络章程》所定之内容，作为双方订立合同之重要部分。同时《经销合同书》亦采取一致内容，如进货价格，销售定额，返利等诸多条款均明示不容协商。同为经营之实体，生产厂商与经销商实力对比各有强弱，难求一律。实难发现该合同之不特定对象，有何需特别保护之必要。
2、一商人经销各类工业隔热材料，客户均较之为强。然属下业务员甚难控制约束，为此特制定标准订货合同交于业务员。为尽可能规范业务员行为，侧重保护自已之权益，特请律师，协助制定，不许业务员变更订立合同。然客户仍多违约。
由此，对于没有缔约优势的一方提供的标准合同，或保留条款，不应认定为格式条款进行调整，其本质上仍属于一般的订立方式，无特别保护之必要。尤其同为无垄断依附关系的商事主体之间的商事合同，各有把握商业机会、估量商业风险、自我决定之权利，另有重大误解、显失公平似无法律干涉之必要。
三、格式条款之内容控制
（一）格式条款内容控制之必要
前已述及格式条款系一方当事人，内容由一方当事人预先拟订，在订立合同之时，对方无协商之余地。根本在于一方当事人具有的事实上的缔约优势，法律非由进行强制性规定，则难以达其规范目的。实为必要。
（二）格式条款内容控制之程度；
格式条款之效力强制规定旨在否定—一方当事人利用格式条款方式滥用缔约优势（违背诚实信用之交易原则），严重损及缔约相对人利益（导致双方利益之严重失衡），破坏自由平等之交易秩序之行为之效力，给予格式条款相对弱势一方以最低限度的静态的、一般化的保护。
但格式条款的效力限制并非旨在剥夺格式条款一方，维护自我利益的权利。格式条款一方本自交易之安全需要，对自我利益的适当限度的保护，对双方当事人合同履行中可能出现的情况，在适当程度上结合内部之管理，规定解决之方式亦无不可。格式条款之出现，提供方接受方，均因而受益，维社会之发展，当共同承担难免之不利。同时提供格式条款一方，在制定合同之时也同时存在，不利之处：或由于相对人之不特定导致，履行能力无以保证；或由于法律规定强制缔约义务。
综上所述：对格式条款的效力限制应当限制在必要的范围之内，逾越必要之限度，一则对提供格式条款一方过于严苛，再者法律规定与社会实践发生脱节，更难达成其规范目的。
（三）我国关于格式条款内容控制规定的检讨。
我国《合同法》第四十条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”但同时，我国《合同法》第三十九条第一款规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”
我国《合同法》对格式条款的内容的限制是通过，在内容上和程序上进行两方面的控制。但此两方面的控制，却不尽协调：一方面在程序的控制上，要求“采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款”，但同时又径使“免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利”的条款无效，使提供格式条款一方的提示义务陷入尴尬境地。
值得借鉴的是：我国台湾现行民法典第247－1条规定：“依照当事人一方预定用于同类契约之条款面订定之契约，为左列各款之约定，按其情形显失公平者，该部分约定无效。一 免除或减轻预定预定契约条款之当事人之责任者；二 加重他方当事人之责任者；三 使他方当事人抛弃权利或限制其行使权利者；四 其他于他方当事人有重大不利益者。”
因此，作者认为：在程序上要求提供一方在制定格式条款时应遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并规定其对免责条款的提示和说明义务。同时在内容上结合我民法规定的显失公平制度予以调整。但不同的是，格式条款显失公平者，径使之无效。
另有“意外条款排除规则”，也是值得借鉴和学习的的。
四、格式条款之解释。
尽管提供格式条款一方被要求其遵循公平原则制定合同条款，并规定了其提示和说明义务。但格式条款系由提供格式条款一方事先拟定，在订立合同时不容协商，因此在格式条款的内容解释上，仍有特别规范的必要。
（一）格式条款的解释原则
1、客观解释原则：“定型化契约系多适用于多数契约，为维持其合理化的功能，应采客观解释，个案的特殊情况原则上不予考虑，而以通常一般人的了解可能性为其解释标准。”（＊5）
2、不明确条款解释原则：格式条款皆由提供格式条款一方事先拟定，故其可以选择符合其目的之措辞，同时亦负有义务清晰表达，以使对方了解。如有疑义，应作不利于提供格式条款一方之解释。即“若有疑问，反对拟文者”。
台湾著名学者王泽鉴先生还提出：限制解释原则：“定型化契约条款旨在排除任意规定，尤其是免责条款，应作限制解释以保护相对人利益。”（＊6）
（二）我国《合同法》关于格式条款的解释的规定。
我国《合同法》第四十一条规定：对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款与非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。
1、我国《合同法》规定了客观解释原则。
根据该条规定“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。”对于“通常理解”，一者，可解释为通常的“文义解释”，再者，以通常一般人的了解可能性为其解释标准，即“客观解释原则”。通常的“文义解释”系合同内容的一般解释原则，似无特别规定之必要。《合同法》此规定，应当解释为格式条款的客观解释原则，更能符合格式条款的规范意旨。
2、我国《合同法》明确规定了不明确条款不利于格式条款提供人的解释原则。
3、发生疑问的是，前述两种解释原则的适用关系。
“对格式条款有两种以上”属于“对格式条款的理解发生争议”，如此，对格式条款有两种以上解释时，到底是按“通常解释”还是按照“不利于提供格式条款一方的解释”又是一个问题。（＊7）
有认为：该条本身规定了顺序限制，因此对格式条款的理解发生争议的应当按照通常理解予以解释，只有存在两种以上通常解释或者根本没有通常解释的情况下，才应当作出对提供格式条款一方不利的解释。有认为：对格式条款的理解发生争议的，不应当寻求通常理解，而应当直接作出不利于提供格式条款一方的解释。（＊8）
前已述及，该条规定了格式条款的客观解释原则，不明确条款解释原则，以及非格式条款优先原则。格式条款的客观解释原则是基于作为格式条款的合理的社会功能。不明确条款解释原则在于促使提供格式条款一方使条款文义清晰。非格式条款效力优先原则，则是“来自特别规定优于普通规定的法律解释原则”（＊9），在于强调合同自由。“非格式条款既属个别约定，仍有讨价还价磋商的余地，契约内容形成自由仍可维持，特肯定其优先效力。”（＊10）
基于不同规范目的之解释原则，自可并行不悖。正如法律解释之文义解释、关联解释、目的解释、历史解释、合宪性解释等。“此种种解释，不是排斥的，而是可以并用的，其解释观点应该是一并考量。这种考量应该是，‘比较衡量’。”（＊11）
五、格式条款的控制
格式条款的控制主要通过司法控制，行政管理，行业管理，加强相对人的谈判能力、控制提供格式条款一方的垄断等。
（一）司法控制。
格式条款的司法控制，首要的是要对格式条款领域的有关《合同法》的立法，如：医疗服务合同，金融服务合同，邮电通信服务合同、旅游合同、法律服务合同等。我国《合同法》规定的有关的有名合同种类严重不足。需要一些强制性规定和任意性规定，如此可以为相对人提供一个公平的基础。并明确规定：由提供格式条款一方，对格式条款的免责条款、意外条款已提示、说明承担证明责任。
不利之外在于：司法控制一般仅针对个案，格式条款之效力仅对个案当事人具有法律约束力。
（二）行政管理
《合同法》第一百二十七条规定：工商行政管理部门和其他有关行政主管部门在各自的职权范围内，依照法律、行政法规的规定，对利用合同危害国家利益、社会公共利益的违法行为，负责监督处理；构成犯罪的，依法追究刑事责任。该条规定虽备受学者质疑，然对于格式条款领域而言，利用格式条款损及相对人利益的行为，已经超出了相对当事人的范畴，确有行政干预的必要。
行政管理的手段，以备案、投诉调查，对利用格式条款损害相对人利益的行为进行行政处罚等。
建立与司法控制的衔接，经司法程序，被认定为无效的格式条款，具有一定的社会普遍性的，由法院向有关行政管理部门发出对无效的格式条款采取有效管理措施的司法建议书。
行政管理措施的不利之处在于：过分依赖于行政机关的管理能力。
（三）行业协会的管理
行业协会制定统一的格式条款的协商机制，对格式条款的制定使用进行行业管理，但容易形成行业保护。
（四）相对人的谈判地位的改善。
事实上的交易优势决定着双方的谈判地位。作为格式条款的相对人，大多是零散的个人，谈判能力薄弱。现代常有相对人组成协会，以提高谈判能力，改善谈判地位。如：消费者协会。
但由于结构松散，难以形成有效的谈判力。
（五）限制垄断地位。
此项措施浩大而持久，不再赘述。
综上所述：种种孤立的控制手段，各有利弊，非共同协力，难以达成对格式条款的有效控制。
作者：何宁湘
