【摘要】任意性合同法规范所称的任意性，并非是不受限制的，而是有其界限。这是因为任意法中同样体现着法律规定的实质性基本思想，而这种实质性基本思想原则上是不容背离的。此种不容背离的特点即构成格式条款规制上的范式作用：以存有疑义为限，若格式条款违背了法律规定的实质性基本思想，则其不生效力。自始不能情形的积极利益赔偿，合同解除不要求具备应当归责的要件，无谓支出费用的赔偿请求权，以及作为原级展行请求权之延伸的再履行请求权等，均是这一认识的反映。然而范式作用本身亦有其界限，即在满足特定条件的情形，任意法规范的范式作用失其效力，如在因科学或者技术原因而构成自始给付不能的情形，不再赔偿积极利益，而应当赔偿消极利益。
【关键词】任意性规范；合同法；格式条款；范式作用
【写作年份】2010年


【正文】

　　格式条款又称一般交易条款，是指为重复使用而由合同当事人的一方(使用人)预先拟就，并在订约时向合同当事人的另外一方(相对人)提出的条款。[1]至于此种条款是否构成合同外在的独立组成部分，具有何种范围，以何种文字写成，都不重要。[2]按照这样的理解，格式条款的使用人原则上可以将一切可能的条件拟就为意欲订立合同的条款，只要不违背合同法的强行性规范即可。如此，格式条款的使用人可以规定在自始给付障碍的情形仅向相对人赔偿消极利益，而不赔偿积极利益；或者置法律的解除规定于不顾，而另行要求具备应当归责的要件；或者摒弃买受人的再履行选择权，转而规定出卖人享有相应的权利；又或者在居间合同中规定居间人负有活动的义务，等等。在格式条款的规制方面，使用人真的拥有如此大的自由决定空间？在现代合同法乃至债法的发展框架下，回答自然应当是否定性的。

　　一、合同规范设置中强行性规范与任意性规范的界定

　　在民法典的框架下，特别是在合同法的框架下，通常将规范区分为强行性的规范与任意性的规范。强行性突出规范的不可更易性，由此观之，可以将强行性规范称作为不可更易性的规范。与之相反，任意性侧重规范的非强行性质，故也可以被称作为非强行性规范：在当事人未作出其他约定的情形，可以适用相应的法律规范，如此可以将其称为补充性的规范；从法律规范让步于当事人约定的角度看待，可以将其称作为让步性规范；从此类法律规范可以由当事人处分的视角观之，又可以称之为处分性规范。[3]

　　合同法乃至债法的规范多为处分性质的规范，这是因为在此范围之内，虽然存在以保护第三人利益为目的的规范、纯粹的秩序性规范以及旨在防止出现严重不公平情况的规范，[4]如住房租赁和雇佣合同方面存在的社会保护规范，但在数量上少之又少，属罕见范畴。变换一个视角看待，合同法规范的功能在于：一方面为当事人提供能够符合合同利益情况的法律规则，从而使当事人没有必要对合同的一切可能事项作出约定；另一方面，在当事人针对自己的特殊需要和利益作出相应的约定时，相关的法律规范又不会对当事人构成妨碍。相较而言，物权法的规范大多表现为强行性质的规范，因为差不多总是要涉及到第三人的利益；亲属法和继承法中的规范亦为如此，只不过除了涉及到第三人利益之外，尚存在着诸多的秩序性视角。在民法典总则的框架之下，关于权利能力的规范，关于行为能力的规范，关于社团法人的绝大多数规范，以及关于法律行为在一定条件下无效或者相对不生效力的规范，都为强行性的规范。

　　在具体情况之下，究竟应当如何认定合同法规范的性质，亦即如何判断一个法律规范系属于强行性的规范还是任意性的规范，应当借助于法律规范的条文表述。设若一个法律规范规定，不得以法律行为约定某事项，如规定不得预先排除债务人的故意责任，或者规定不得预先以合同限制或者排除雇用人的保护照顾义务，那么这显然属于强行性规范。如果一个法律规范规定，当事人以协议背离法律规定的，当事人的协议为无效，或者为不生效力，那么毫无疑问，这是最清楚的强行性表现。当然，若法律规范规定，当事人以协议背离法律规定的，因之受利益的一方当事人不得援用此项协议，那么这同样属于强行性规范：如规定以协议排除或者限制买受人的瑕疵权利的，以出卖人恶意隐瞒瑕疵，或者已就标的物之性能承担担保为限，出卖人不得援用此种协议；又或者在消费品买卖的情形，规定在向经营者通知瑕疵之前达成协议的，以此种协议为损害消费者利益而背离有关法律规范为限，经营者不得援用此种协议。

　　二、任意性合同规范的“任意性”界限

　　在民法典的框架之下，强行性规范与任意性规范的区分涉及到私法自治的原则，这是指任何私人以自行负责任的方式在自己与他人之间形成一定私法法律关系的自由。但这种私法“自治”，也就是任意性合同规范的“任意性”，并非是无任何限制的，而是被置于一定的界限之下，否则，在经济上强大的一方当事人，或者在资讯上强大的一方当事人，又或者采用一般性的表述、在知识上强大的一方当事人，就会使另外一方当事人受到利益或者不利益。在使用格式条款(一般交易条款)订立合同的情形，尤其会面临此种危险。这就提出了任意性合同规范之于格式条款法的范式作用这一问题，或者称其为秩序化作用间题。[5]按照现代合同法乃至债法所获得的全新认识，只有在格式条款的使用人能够阐明存在重大利益，并且在评价相对人利益的情况下亦构成正当化理由的例外情形，始能够以格式条款背离相应的法律规范，从而否认合同法规范所具有的范式功能。

　　(一)规范设置的连结点

　　若格式条款中的规定违背诚信原则而不适当地损害了合同相对人的利益，那么此规定不生效力，这是现代相关学说和立法的认识。然则在具体情形之下，又当如何认定不适当地损害了合同相对人的利益？这就需要将此一般性的表达式具体化。对此，德国民法典新债法第307条第2款第1项提供了一个具体化方案，即在格式条款中的规定与所背离之法律规定的实质性基本思想[6]不相符合的情形，以发生疑义为限，应当认定为不适当的损害利益。[7]这里所称的法律规定的实质性基本思想，在格式条款法上，即构成规范设置的连结点。借助于这一连结点，就可以判断与之相背离的格式条款中的规定已经构成不适当的利益损害，抑或尚不构成不适当的利益损害。

　　法律规定的实质性基本思想系指法律规定的意旨或者称实质性内涵，而不应当指具体的实现方式。易言之，如果格式条款的使用人为实现同一法律目标而采取了另外一种途径，或者格式条款本身并没有对所设定的目标造成显著的妨害，那么应当认为，格式条款没有背离法律规定的实质性基本思想，当为有效，也就是应当发生效力。这种以相异途径实现相同意旨的情形在实践中虽非常见，但毕竟是可以想见的事情。在债权人丧失原给付请求权的问题上，情况即为如此，因为立法者可以规定，在债务人不履行或者不以所负担的方式履行给付时，一埃债权人主张替代性的损害赔偿，即发生此种权利丧失。[8]然而所要达到的法律目标完全可以通过其他的方式来实现，如在所使用的格式条款中规定，债权人的原给付请求权仅在向法院提起替代性损害赔偿之诉时，始被排除。这样不仅可以实现消除债务人所处之不确定法律状态这一立法意旨，而且对于双方当事人而言，尚具有下述不可替代的好处，即如此确定的时点在规范构成上比之所背离的法律规定要精微得多。[9]

　　(二)规范构成的征引功能

　　在格式条款中的规定与所背离之法律规定的实质性基本思想不相符合的情形下，以发生疑义为限，应当认为构成不适当的利益损害。变换一种表达，这意味着若在具体情形之下，格式条款中的规定与法律规定的实质性基本思想不相符合，那么只要存在疑义，这种不相符合就可以征引(indizieren )[10]不适当的利益损害，[11]进一步地讲，就是征引所涉及的格式条款规定不发生效力。

　　从实际结果来看，这种征引主要是对当事人的论证责任具有影响：若立法者规定，格式条款违背诚信原则而不适当地损害了合同相对人的利益，则此种条款不生效力。显而易见，证明责任应当由合同的相对人负担，即相对人应当证明格式条款构成了不适当的利益损害，因此应当不生效力，也就是说，为认定构成不适当的利益损害，相对人必须具有充分的论据和理由。而立法者若规定，在格式条款与法律规定的实质性基本思想不相符合的情形，以发生疑义为限，应当认定为不适当的损害利益，那么从论证责任的角度看待，格式条款的使用人必须证明自己所订立的条款不构成不适当的利益损害，即不应当为无效，而应当为有效，这意味着，为认定不构成不适当的利益损害，使用人一方必须存在充分的论据和理由，否则难为成功。[12]可见，这里征引范畴的引人和使用，主要在于倒置论证或者说明责任，也就是说，是要实现证明责任倒置。其实，在法律条文的框架之下，这也正是“有疑义时”、“存在疑义时”或者“发生疑义时”的典型意旨。

　　(三)正义性要求与目的考量的范畴区分

　　规范构成具有征引功能，乃系因为作为任意法的任意性规范本身具有范式作用。在这一领域的研究方面，德国判例贡献甚巨，因为早在德国格式条款法颁布之前，德国联邦最高法院在格式条款的规制问题上即已经区分单纯的合目的视角与正义性视角。[13]前者表现的是立法技术视角，例如法律规定的统一、简化、可操作性、经济效益，以及所应当具有的一般性预防功能等；后者则蕴涵着任意法的核心内涵，即实现特定的正义性要求，特别是在合同法领域，旨在赋予均衡正义以实证法的外在表现形态。[14]如此，任意性合同法规范的范式作用问题就主要表现为正义性或者称正当性问题，而规范的合目的考量视角，则不应当在考察范围之内。[15]

　　(四)任意性合同规范对于格式条款法的范式作用

　　任意法所蕴涵的内在正当性要求，决定了任意性合同法规范的“任意性”界限，同时彰示了格式条款法上的格式条款的规制界限。易言之，在民法典的框架下，特别是在合同法的框架下，那些所谓的任意性规范并非无限制地具有任意性，让步性规范并非无限制地具有让步性，处分性规范并非无限制地具有处分性，这里都存在一个界限问题：在这一界限之内，规范具有任意性、让步性或者处分性，而一旦超出了这个界限，任意性的规范则呈现出强行性规范的性质，其不再能够被更易和改变。如此，在格式条款法上，使用人必须严格遵守这一任意性界限而不得超越，否则所采用的格式条款即不生效力。

　　1。自始不能情形赔偿积极利益的范式作用。在传统债法框架下，指向自始不能之给付的合同为无效，以存在可以归责的事由为限，债务人负责赔偿消极利益。而按照现代债法的认识，若给付构成自始不能，那么这并不妨碍合同效力，亦即合同仍然以有效论，与之相对应的是，债务人应当向债权人赔偿积极利益。[16]因此，这就提出一个问题：在格式条款中，使用人是否可以再回到传统债法的框架之下不规定积极利益赔偿，而规定消极利益赔偿？如果认为合同法规范为严格意义上的任意性规范，那么自然不存在任何限制，即使用人可逸行将消极利益赔偿订人到合同之内。

　　然而，正如上文所述，任意性的合同法规范自身具有范式作用，也就是存在着相应的任意性界限。再变换一个角度视之，格式条款的使用人并不能够无任何限制地将任何所希望的条款订入到合同之内，因为在其所背离的法律规定中，蕴涵着实质性的基本思想，因此必须进行相应的正义性考量。而在自始不能情形之积极利益赔偿方面，至少存在下述几个正义性考量因素：[17]第一，赔偿积极利益可以维持契约神圣原则，而赔偿消极利益则意味着打破合同法的这一基本原则，因为债务人不能够实际地完成自己有效允诺的给付，绝不意味着自己同样被免除了以金钱完成给付之对等价值的义务，也就是赔偿积极利益的义务。第二，自始不能情形赔偿消极利益，意味着对那些极为相近的情况作出差别对待，而考虑到自始不能与嗣后不能的区分时点往往系由偶然因素决定，因此这种差别对待不具有合理性。第三，从债权人的角度看待，应当赔偿积极利益而不是消极利益，因为对于债权人而言，积极利益更加容易得到证明，而消极利益则非常难于证明。在赔偿消极利益的情形，债权人原则上必须证明，自己如若知悉给付为不能，则将会及时地订立相应的抵偿性交易行为，也就是将避免发生损害。然而恰恰这一点几乎是无法证明的，因为未曾完成的抵偿性交易行为常常并不能够完全地重新建构。第四，在赔偿消极利益的情形，债权人所丧失的利益得不到赔偿，而在法律将自始不能的合同规定为有效的前提条件下，这显然无法得到正当性说明；相反，若立法者规定予以积极利益的赔偿，则在所失利益的赔偿方面，将适用一般性的法律规则，也就是将债权人和债务人都置于合同不履行的情况之下。第五，若将债权人的损害赔偿限定在消极利益上，则意味着是对合同中规定的给付与对待给付之间价值关系的否定，也就是对合同当事人主观等价关系的否定。由于当事人的主观等价关系是私法自治的反映，并构成合同正义的内在基础，故规定赔偿消极利益显然不妥当。主观等价关系原则上不应当受到给付障碍的干扰和妨碍，这是给付障碍法的一个内在原则。[18]

　　2。无谓费用偿还请求权的范式作用。在传统债法框架下，若债权人因信赖债务人将会如约完成给付而支出了费用，但所支出的费用又因债务人违反义务而丧失了意义，那么对于此种无谓之费用，以债权人追求商业性目的为限，债权人可以将其作为积极利益的一部分而向债务人要求赔偿；相反，在债权人追求非商业目的的情形，如在追求政治目的或者消费目的的情形，债权人不享有相应的费用偿还请求权。而在现代债法的认识下，不问当事人追求何种目的，一律赋予债权人以相应的费用偿还请求权。如此，在格式条款中，使用人是否可以继续按照追求目的的不同而在费用偿还请求权上作出相应的区分，殊值得探讨。

　　与自始不能情形之积极利益赔偿相同，对于这一问题，回答亦为否定性的，即格式条款的使用人不得将费用偿还请求权限定于经济性目的，进而排除非经济目的情况下的费用偿还请求权。这是因为这一规定本身蕴涵正义性考量：[19]在合同以商业目的为指向时，债务人可以通过向债权人偿还费用而受到制裁；而在合同系指向其他目的的情形，如指向政治目的、消费目的、投机目的，或者市场战略目的，由于债务人不需要偿还债权人所支出的无谓费用，故其不会受到任何制裁，而对于这种免于制裁，不存在也不应当存在正当化的理由。[20]

　　3。合同解除不以应当归责为要件的范式作用。在传统债法框架下，合同解除以给付障碍可以归责于债务人为要件；而按照现代债法的认识，解除合同不要求应当归责的条件，也就是说，无论障碍事由是否可以归责于债务人，债权人都可以解除合同。如此，在采用格式条款订立合同的情况下，使用人是否可以不抛弃应当归责的条件而规定，仅在义务侵害可以归责于债务人之情形，债权人始得以解除合同？在这里，任意性合同法规范有其任意性界限，因为其蕴涵正当性考量因素：虽然合同解除有违契约神圣原则，但在一方给付较长时间得不到完成的情况下，若使另外一方较长时间受到合同约束，显然亦不符合契约神圣原则的意旨和目的；本着等价原则及其所依据的交换性正义之思想，同样应当解除合同，因为在一方给付较长时间得不到完成的情况下，给付与对待给付之间的敏感性均衡关系已经发生障碍，即受到破坏。[21]基于此种认识，若格式条款的使用人在格式条款中重新引人应当归责的范畴作为合同解除的规范构成，那么这并不符合任意性法律规范的正义性要求，从而不应当发生效力。[22]

　　4。买受人再履行请求权的范式作用。在传统债法框架下，若出卖人给付的标的物有瑕疵，则买受人并不享有完全的再履行请求权，即买受人的给付利益仅能够得到有限度的保证；而在现代债法框架下，特别是受消费者保护理念的影响，在买卖标的物具有瑕疵的情形，买受人享有完整的再履行请求权，即其可以要求出卖人修复，也可以要求出卖人重新交付一个无瑕疵的标的物。那么，在格式条款中，使用人是否可以排除买受人所享有的这些权利？因为买卖法上的再履行请求权具有范式作用，所以回答同样是否定性的。再履行请求权具有范式作用的正义性考量因素在于，再履行请求权乃系基于履行说，这就决定了一方面要遵循契约神圣原则，另一方面必须考虑给付与对待给付之间的等价关系原则，作为一项基础法律原则，其范式作用自然不应当受到剥夺。[23]如此，若格式条款的使用人在格式条款中对买受人的再履行请求权予以排除或者限制，则此种条款不生效力。[24]

　　5。租赁法外观修缮条款的范式作用。在租赁合同中，出租人应当使租赁物保持在合约的状态之下，以使承租人可以按照合同的约定而使用租赁物，这是出租人的主义务。出租人的保持义务或者称维持义务，亦应当包括外观修葺。[25]如此，在格式条款中，使用人是否可以将外观修葺条款订人到合同之内，亦即是否可以让承租人承担此项义务？回答是否定的，因为该条款事实上已经背离法律规定的实质性基本思想。当然，如果将外观修葺义务转嫁于承租人在一个国家已经发展成为交易习惯，并且这一费用因素在租金核算中已经一般性地得以考虑，那么就不应当认为其构成不适当的利益损害，并进一步地认为其不发生效力，恰恰相反，其应当被认定为有效。

　　6。劳动合同法时效期间的范式作用。普通时效期间原则上应当可以缩短，这是不存在疑义的，反映到格式条款中亦是如此，但这种缩短必须能够经受得住格式条款法上的内容审查，也就是不能够违背任意性合同法规范的范式作用。在约定除斥期间短于法定时效期间的情形，亦为如此。这是因为过短的期间意味着一种危险，一种使请求权受到制约而又无法正当化的危险，因此应当构成不适当的利益损害，纵使所约定的除斥期间同等地适用于合同当事人的双方，也不能够改变这一危险事实。所约定的除斥期间既应当能够给债权人提供一个实现自己请求权的机会，亦应当能够为债务人提供一个适当的履行或者作出相应表示的时间。[26]如此，若在劳动合同中约定，在届期之后，请求权未在3个月之内以书面方式主张者，请求权即告失效，那么所约定的除斥期间因背离法律规定的实质性基本思想而不会发生任何法律效力。[27]就此而论，民法典时效法的法律规定在格式条款的规制上具有其范式作用，至少在劳动合同法上应当是这样。[28]

　　7。居间合同法的范式作用。居间合同自身构成一个完全独立的合同类型，而非为其他合同类型的从属形态。这样的归属系基于下述认识：在此种合同中，仅委托人负有主给付义务，居间人虽然负责开展活动，即要么负责向委托人报告订立合同的机会(指示居间人)，要么负责媒介合同(媒介居间人)，但并不负有活动的义务，即是说，居间合同非为所谓的双务合同，而仅为单方负有义务的合同。当然，在具体的合同中，可以使居间人承担相应的活动义务，但这显然已经不再是纯粹的居间合同，而为混合类型的合同，其更多地接近于雇佣合同或者承揽合同，拉伦茨教授将这称作为居间性雇佣合同或者居间性承揽合同，采用一般性的抽象表达，[29]可以称其为由居间合同与雇佣合同或者承揽合同构成的混合合同。如此，在居间合同的情形，若格式条款的使用人在格式条款中规定，无论是否存在居间给付，居间人都享有相应的居间报酬请求权，那么这将违背居间法之作为任意性合同法规范的范式作用，也就是不符合法律规定的实质性基本思想，当不生效力。[30]

　　(五)其他的积极性范式作用举例

　　上文就任意性合同法规范之范式作用的一些典型示例作出了分析和探讨，但任意法的范式作用并非穷尽于此，而是于任意性合同规范的任意位置几乎都有呈现，由此构成了任意法的任意性界限，同时也构成了使用人在格式条款法上的规制界限。

　　在民法典总则的框架下，关于意思表示之瑕疵的规定，以及关于承诺表示需要到达的规定等，在格式条款的规制上具有范式作用。即是说，违反此种规定者，均得因不符合法律规定的实质性基本思想而不生效力。在债法总则的框架下，关于债务人应当依照诚实信用原则履行给付的规定，关于法律行为基础出现障碍的规定，关于损益相抵的规定，关于与有过错的规定，关于责任法上过错原则的规定，关于等价原则的规定，关于给付与对待给付之间依存关系的规定，关于不安抗辩权核心内容的规定，关于替代性损害赔偿情形和合同解除情形指定期间的规定，关于将违约金折抵为损害赔偿请求权的规定等，在格式条款的规制上，全部都具有范式作用。在债法分则的框架下，关于再履行费用的规定，关于因存在重大事由而终止合同的规定，关于雇佣关系中机要职位立即终止的规定，关于承揽合同中定作人在工作完成之前随时终止合同的规定，关于附期限保证中债权人不迟延地通知保证人履行保证之义务的规定，关于不当得利返还请求权范围的规定等，在格式条款的规制上均具有范式作用，[31]即在这些问题上，格式条款的使用人不能够作出违反性的规定，否则以不生效力论。

　　(六)非合同法规范的范式作用

　　法律规定的实质性基本思想不仅体现于任意性的合同法规范之内，而且同样体现于合同法之外的其他法律领域，从德国判例的发展情况看，尤其表现在个人资料的保护方面：既然立法者意欲保护公民个人的身份资料，那么在相应的格式条款中，如果存在传递相对人消极资讯之虞，如关于劳动关系终止的消极资讯，或者关于被判罚支付命令的消极资讯，则此种格式条款不生效力。[32]在上世纪90年代，在汽车租赁合同、伙伴媒介合同以及通信合同等合同中，德国判例更是加强了对传递身份资料之格式条款的控制。在隐私保护方面，关于相对人表示同意电话广告的格式条款，亦开始被德国联邦最高法院禁止。[33]这些情况表明，法律规范的范式作用，尤其是任意法规范的范式作用，非为固定不变的范畴，乃系随着社会生活的发展而发展，这也正是法律规定的实质性基本思想之于现实生活的反射。

　　三、任意法之于格式条款法范式作用的界限与消极性范式作用

　　然而必须指出的是，任意法之于格式条款法的范式作用并不具有无限性，而是有其界限，也就是完全可以存在任意性合同法规范之“范式”的例外情形。例如，在自始不能的情形，以存在归责事由为限，债务人应当向债权人赔偿积极利益。但在下述情况下，必须突破这一范式：一个富有创新精神的年轻企业家自己发明了一种独特的生产方法，能够生产极其高效的除草剂，或者能够生产具有全新性能的机器，并且与若干顾客订立了相应的合同，但在具体安排生产时发现，按照当前的科学技术发展水平，这种方法并不具有可行性，即无法生产出高效的除草剂和新机器。撇开应当归责的因素不计，在此种情形，按照赔偿积极利益的规制范式，恰恰是因为所允诺的给付在科学上或者在技术上不可能完成，使得积极利益的赔偿具有了特殊的意义，即这里的积极利益将会变得特别得高，甚至是异乎寻常得高，而这对于债权人而言，已经几乎近于是一个意想不到的“赠与物”。[34]如此，在给付构成科学或者技术不能的情形，在损害赔偿问题上，必须脱离积极利益赔偿的解决范式，以此使所获得的结果允当而合理。

　　又如，无谓费用赔偿请求权的范式也不是不受任何限制的，同样有其范式界限。若以德国民法典新债法第284条为例，则债权人可以不请求替代性的损害赔偿，而请求偿还自己因信赖可以获得给付所支出的、从正当角度看为可以支出的费用，但即使债务人不违反义务仍不会达到支出费用之目的的，不在此限。这一规定在实质性基本思想上具有范式作用，这是不存在任何疑义的。那么，若从其他角度看待，如从赔偿数额的角度看待，情况又如何？妥适的回答应当为：在偿还数额的问题上，这一规定不具有范式作用，也就是在格式条款中，使用人可以对这一规定作出限定或者改变。这是因为支出费用的多少与当事人所追求的目的直接相关联：在追求非商业目的的情形，如在追求奢华或者豪华目的的情形，“从正当角度看为可以支出的费用”可以很高，甚至可以非常高，这也正是奢华或者豪华的“制度”意义；而在追求商业目的的情形，则适用经济性准则，要求存在经济利得性，亦即“从正当角度看为可以支出的费用”应当越经济越好，越少越好，这与追求非经济目的显然完全不同。[35]如此，若格式条款的使用人在格式条款中进一步地降低或者提高所支出的无谓费用，那么尚不能够据此认定该格式条款不符合法律规定的实质性基本思想，也就是尚不能够认定其为无效。

　　再如，合同解除不以应当归责为要件之范式同样有其界限：若债务人面对自己所有的顾客，或者面对自己的多数顾客，不能够完成合同中所允诺的给付，而按照合同解除权之范式，债权人可以逸行解除合同，那么债务人将面临大量的同时性解除行为，以至于企业将会因此而发生毁灭，如罢工、自然灾害抑或营业中断等情形，即为如此。在此种情形，债务人自然希望排除债权人的解除权，因为这属于债务人的正当性利益，故在法律上应当为其提供相应的保障。[36]也就是说，在诸如发生营业中断，而营业中断又不可以归责于债务人的情形，在格式条款中，可以背离解除权的范式，即虽然义务侵害不可以归责于债务人，但债权人仍然不能够解除所订立的合同。[37]

　　至于消极性范式作用，也就是任意性合同法规范不具有范式作用的情形，则数量甚巨，因此无法枚举。这种“众数”作用也正是任意法之任意性的彰示和体现。然而应当指出的是，在现代立法例上，不乏将消极性范式作用作为范式而加以规制的非理想情形。最为典型者为买受人在再履行方式上所享有的选择权：在买卖标的物存在瑕疵的情形，买受人享有再履行的请求权，然则在再履行的具体方式上，即系除去瑕疵，抑或重新交付一个没有瑕疵的标的物，选择权由买受人享有，而非由出卖人行使。[38]然而出卖人最能够判断以何种方式可以比较可靠并且比较经济地实现无瑕疵这一目标；买受人的利益在于获得一个无瑕疵之物，而不在于出卖人据以实现无瑕疵目标的方式；若将选择权赋予买受人，则买受人很可能会选择一种比较昂贵的方式，或者选择一种不是很符合再履行目的的方式，而这又不会给买受人带来任何的利益。[39]当然，这里所称的选择权人应当为出卖人，而非为买受人，乃系基于一般买卖法上的法律规制，而非是基于消费者保护的理念，因为在后者情形，如在《欧盟消费品买卖指令》的框架之下，[40]再履行方式的选择权即为身为消费者的买受人享有，而不是由身为经营者的出卖人享有。基于上述认识，若格式条款的使用人在格式条款中将再履行方式的选择权赋予出卖人，而非买受人，则这并不构成对法律规定之实质性基本思想的背离，应当发生法律效力，因为其在格式条款的规制上不具有相应的范式作用。[41]

　　四、结语

　　任意性的合同法规范并非无限制地具有任意性，由此决定了格式条款法上内容控制的界限，这也是格式条款的规制界限，即若格式条款中的规定违背诚信原则而不适当地损害合同相对人的利益，则其不生效力；以发生疑义为限，不适当的损害利益特别是指格式条款中的规定与所背离的法律规定的实质性基本思想不相符合。这也就是说，在一个具体的情形之下，如果能够认定一个格式条款与所背离的法律规定的实质性基本思想不相符合，如与所背离的损害赔偿法之法律规定的实质性基本思想不相符合，或者与所背离的解除权法之法律规定的实质性基本思想不相符合，那么在存有疑义的情形，该格式条款不生效力。正是这种法律规定之实质性基本思想，在合同法规范与格式条款法之间建立起了一种互动性质的制度关联。



【作者简介】
杜景林，对外经济贸易大学中德学院副教授。研究领域为德国法、特别是德国的民商法。


【注释】
[1]关于格式条毅在民法典体系中的规制位I问通，参见卢诺：《德国民法专题研究》，法律出版社五兀阳年版，第154 - 163页。
[2]参见我国《合同法》第39条和《德国民法典》第305条。
[3]“让步性规范”时应的德文表迷为“nachgiebige Norm"，“处分性规范”对应的德文表述为“dispositive Norm" (Vgl。 K。 Iarenz， ABgemeiner Teil des deutschen Btlxgerlichen Rechts， 2。 Auflage， 1972， S。27)。而我国民法领城的许多专业著述常常对这些任意性的规范不加区分，而逞称作为任意性规范。
[4]同上注，K。 Iarenz书，第27页。
[5]Vgl。 H。 Kehler， BGB Allgemeiner Teil， 28。 Au&ge， 2004， S。19。
[6]“法律规定的实质性基本思想”对应的德文表述为“wesentliche Grundgedanken der gesetzlichen Regelung"。
[7]不适当的投害利益(unangemessene Benachteiligung)亦包含下述情况，即格式条欲中的规定对因合同性质所产生的实质性权利或义务加以限制，致使合同目的的完成受到封碍(德国民法典新债法第307条第2款第2项)。其亦可以因格式条款中的规定非为清趁并可以理解而产生(德国民法典新债法第307条第1款)。但由于此两种情况并不构成格式条欲法上范式作用的内容，故不在本文的讨论范围之内。
[8]参见德国民法典新债法第281条第4款。
[9]Vgl。C一W。 Canaris， Festschrift fitr P。 Ulmer， 2003， S。1095。
[10]中文“征引”概念的使用，系采王泽鉴教授的讲法。参见王泽鉴：《侵权行为法》第1册，中国政法大学出版社2001年版，第229页。
[11]同前注[9]，G。-W。 Canaris书，第1078页。
[12]同上注，第1081页。
[13]合目的性视角即指“blosse ZweckmAssigkeitsaspekte"，而正义性视角是指“Gereehtigkeitseapekte" 。Vgl。 BGHZ 41， 151， 154；54， 106， 109； 63， 238， 239。
[14]同前注90， C。 - W。 Ganaris书，第1082页。
[15]也有学者否认合目的性考圣与正义性考童的区分意义。此举虽然并非在思考的起点上即构成错误，因为合目的性视角同样可以在很大程度上影响任意性规范的表现形态；但从最后所能够获得的结果看待，这是将分量并不相同的合目的性考量与正义性考111放到了同一位笠之上，即在加重合目的性要求的同时，减轻了规范的正义性要求，殊不可取。
[16]关于自始不能及其相关问题的深入探讨，参见卢诺、杜景林：《自始不能责任的学理建构》，《法学研究》2006年第3期。
[17]Vgl。 C一W。 Canaris， Fetschrift fur A。 Heldrich， 2005， S。 18f。
[18]自始不能情形应当赔偿积极利益这一规定之于格式条款法的范式作用，绝非通俗而简单的法律认识。德国债法改革委员会在其《最后报告》中尚认为，应当依照缔约过失的规则赔偿消极利益而不是积极利益，就能够充分地说明这一点(V91。Bundesministerium der Justiz ( Hrg。」，Abschlumbericht der Konunission zut Vberarheitung des Schuldrechts， 1992， S。 146)。在这一问题上，被誉为德国新债法之父的乌尔里希?胡贝尔(Ubieh Huber)教授亦认为应当赔偿消极利益，而不是赔偿积极利益(Vgl。 U。 Huber，Leistungeeturungen， Band 1， 1999， 5。538)
[19]同前注[9]，C-W。Canaris书，第1092页。
[20]在德国债法委员会提出的草案中，原本规定的不是费用偿还，而是损害赔偿。作出此种语言变动的意义在于，并不是所有的消极利益都能够得到赔偿，而仅是限于那些所谓的落空费用。否则，债务人的义务俊害将会使债权人获得额外的利益，如债权人可以主张若非信赖此项行为，自己完全可以进行另外一项交易行为，从而可以低价在一个第三人那里取得相同的标的物。而此一种类的幸运情形显然不应当被洒盖在费用偿还谕求权的范围之内。
[21]同前注[9]，C-W。Canaris书，第1090页。
[22]放弃应当归责的要件，不意味着当事人可以以减枉的条件解除合同。这种放弃仅系基于下述认识，即合同关系障碍上的过错并不构成评价合同是否应当得以继续维系的合适准则，因为其不能够反映由此而对给付义务产生的影响，进而不能够反映其对所希望的合同存续产生的影响。合同解除权的正确限定性标准例如可以是指定适当期间，或者为根本违约，或者为根本不及行等。
[23]Vgl。 C一W。 Canaris， Schuldrechtsmodernisienmg2002， 2002， S。35。
[24]买卖法上再及行请求权之范式作用，应当同样适用于承视合同法。此处为论述方便而从简。
[25]同前注[5]。
[26]Vgl。 BAG NJW 2006， 797。
[27]Vgl。 H。 Bmx/W一D。 Walker， AVgerrieines SchuWrecht， 32。Auflege， 2007， S。47。
[28]若所约定的除斥期间扩及于由劳动关系产生的全部的报酬请求权，则其构成对因合同性质所产生的实质性权利的限制，并因此致使合同目的在完成上受到材碍。这虽然属于不适当的利益损害，但并不在任意性合同法规范之范式作用的考察范圈之内，故本文不予讨论
[29]居间性雇佣合同对应‘Maklerdienstvertrag"。居间性承揽合同对应“Meklerwerkvemag "。Vgl。K。 Imenz， Ixhrbuch des Schul-drechts， Besonderer Ted，Band 11/1，13。Auflage， 1986， S。396。
[30]同前注[27]，H。 Brox/ w一D。 Walker书，第46页。
[31]Vgl。 O。 Palandt/H。 Heinrichs， Buegerliches Ceeetzbuch， 63。 Auflage， 2004， S。424
[32]Vgl。MuenchKarunBGB/J。 Basedow， Band 2a， 2003， 5。1176。
[33]Vgl。 BGH NJW 1999， 1864。
[34]同前注[9]，C。 - W。 Canaris书，第1086页。
[35]同前注[9]，C-W。 Cananris书，第1093页。
[36]债权人并未因此而被置于“权利真空”之下，其亦不应当被里于“权利真空”之下，因为在不能够苛求其作出进一步等待的特殊情形，其仍然有权解除合同。这是不应当受到质提的。
[37]同前注[9]，C一W。 Cananris书，第1091页。
[38]我国《合同法》第111条规定，在标的物质1不符合约定的情形，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价数或者报酬等违约责任。显然，在买卖合同的框架下，这是将再及行方式的选择权交由买受人行使。德国民法典街债法第439条第1欲规定，作为再及行，买受人可以根据自己的选择而请求除去瑕疵，或者请求交付一个无瑕疵之物。这同样是将再足行方式的选择权交给了买受人。
[39]Vgl。L。 Haas/D。 Medicus/W。 RoUand/C。 Sehlifer/H。 Waidtland， Duo~Schuldnecht， 2002， S。201。
[40]《欧盈消费品买卖指令》第3条第3款规定，消资者可以首先要求悄售者免费修理或者更换商品，除非这不可能或者不合理。参见(欧里债法条例与指令全集》，吴越、李兆玉、李立宏译，法律出版社2004年版，第115页。
[41]在再及行方式之选择权的问题上，承揽合同法与买卖法具有平行性：无论是我国《合同法》第262条，还是德国民法典新债法第635条第1欲，立法者采取的都是与买卖法相对立的解决方案，即无例外地都将选择权交由定作人行使。