一、格式条款的概念与特征
格式条款在不同国家和地区法律上有不同称谓，德国称一般交易条款，法国称附合合同，英国称标准合同，我国台湾地区称定型化契约[1]。我国合同法采用了格式条款的概念，合同法第39条规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”。 格式条款具有如下特点：
1、合同条款的不可协商性。
格式合同的使用人通常从自己的目的、利益角度出发，制定和使用格式合同，而作为合同的相对人，对格式合同的内容和具体条款并无协商和讨价还价的余地，即要么接受要么拒绝，从而排除了一般双务合同的平等协商(要约与承诺)过程，笔者认为这是格式合同的最主要特征。
2、合同条款的一方预先拟定性。
一般而言，普通合同的条款都是由双方在平等协商过程中确定的，每个条款都体现了双方共同的意思表示和缔约目的，而在格式合同中，条款的内容与形式都是由使用人预先确定和设置，并未与相对人进行平等的协商，实践中多为提供商品或服务的一方预先拟定。
3、合同双方地位的明显不平等。
在格式合同中，双方当事人的地位明显不平等。这种不平等既有双方缔结合同背景中经济实力与地位的差异(通常表现为一方为具有垄断地位的公益企业)，也有在订立合同中事实上的不平等，如条款由一方预先拟定，另一方要么接受要么走开。应该说，这种双方地位的不平等是格式合同的重要特征。
4、格式合同要约具有相对方的不特定性。
由于使用格式条款的一方往往在经济上处于优势或垄断地位，并且在其所从事的领域内有着众多的消费者，为了节约成本，扩大交易规模，它们使用了预先拟定的、无须再进行讨价还价的合同条款。如果格式条款仅为订立特定合同而用，则预先拟定反而会增加成本，而且，如果格式条款只为特定的少数人拟定，则足以证明依格式条款订立的合同在社会上的适用范围非常有限，交易规模不易扩大，节约的成本会非常有限，给格式条款的使用者带来的收益也会微不足道，这样他是没有多大的动力去预先拟定一份格式条款合同的。
二、格式条款的认定
实践中，以下问题值得注意：
1、条款由当事人约定纳入合同内容。我国《合同法》第12条规定： “合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（1）当事人的姓名、名称和住址；（2）标的；……”。可称之为合同条款，首先必要由当事人约定，纳入合同内容，无论采何种订约方式，无论明示、默示或合于社会之一般交易观念。此为认定格式条款之首要前提。因此，相对人在合同成立后的任何时候，再被告知的任何情事，无论对其是否有利，均不被认为是业已成立的那一合同关系的内容。当然，基于私法自治原则，相对人可以依自己的意思，同意对原合同内容进行“变更”“终止”的要约。否则，任由合同之一方可任意决定合同之内容，契约平等自由则无从谈起。如：
（1）在超市的出口处，标示“货品出门，概不负责”。
（2）商品瑕疵致不能使用，而要求退货时，被店员告知，依其内部财务制度，退货需于三日以内或只许调换我店内任何商品而不予退货。
（3）住宿付押金后，在房间门后或宾客须知上发现“房内任何物品丢失毁损，均由宾客三倍负责。”
（4）洗衣店、照像馆之收费或取衣（像）凭条背后印刷之所谓“条款”，均是收款、取物之凭证，均是在合同已成立，相对人已履行全部合同主义务（付款义务）后被告知的，无论是否提示，皆不应被认为属合同条款，更匆论格式条款。
（5）所谓“行规”“职业贯例”，若非为相对人在订立合同之前或之时即可得而知，均不应被认为属于合同之内容。
2、提供格式条款一方具有缔约优势。订立合同时，要约或要约邀请中表明的，向任何人均不容变更的条款，作为订立合同的保留条件。虽符合前述，合同的标准性、附合性、交易对象的一般性；但若该合同方在订立合同时，无缔约优势，则法律毫无加以干涉，对一方依格式条款进行特别保护的必要。如例：甲厂欲就其生产的某产品在全国诚招经销商，为防止窜货或低价倾销，特制定规范全国市场之《销售网络章程》，并在与各各经销商订立的《经销合同书》中明确约定，《销售网络章程》所定的内容，作为双方订立合同的重要部分。同时《经销合同书》亦采取一致内容，如进货价格，销售定额，返利等诸多条款均明示不容协商。同为经营的实体，生产厂商与经销商实力对比各有强弱，难求一律。实难发现该合同的不特定对象，有何需特别保护的必要？由此，对于没有缔约优势的一方提供的标准合同，或保留条款，不应认定为格式条款进行调整，其本质上仍属于一般的订立方式，无特别保护的必要。
三、格式条款的内容控制
前已述及格式条款系一方当事人，内容由一方当事人预先拟订，在订立合同之时，对方无协商的余地。根本在于一方当事人具有的事实上的缔约优势，法律有必要进行强制性规定，则难以达其规范目的。格式条款的效力强制规定旨在否定一方当事人利用格式条款方式滥用缔约优势（违背诚实信用交易原则），严重损及缔约相对人利益（导致双方利益的严重失衡），破坏自由平等的交易秩序的行为的效力，给予格式条款相对弱势一方以最低限度的静态的、一般化的保护。
但格式条款的效力限制并非旨在剥夺格式条款一方，维护自我利益的权利。格式条款一方本着交易的安全需要，对自我利益的适当限度的保护，对双方当事人合同履行中可能出现的情况，在适当程度上结合内部的管理，规定解决的方式亦无不可。格式条款的出现，提供方和接受方，均因而受益，当共同承担难免之不利。同时提供格式条款一方，在制定合同之时也同时存在，不利之处：或由于相对人之不特定导致，履行能力无以保证；或由于法律规定强制缔约义务。
综上所述：对格式条款的效力限制应当限制在必要的范围之内，逾越必要之限度，一则对提供格式条款一方过于严苛，再者法律规定与社会实践发生脱节，更难达成其规范目的。
我国《合同法》第四十条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”但同时，我国《合同法》第三十九条第一款规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”。我国《合同法》对格式条款的内容的限制是通过，在内容上和程序上进行两方面的控制。但此两方面的控制，却不尽协调：一方面在程序的控制上，要求“采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款”，但同时又使“免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利”的条款无效，使提供格式条款一方的提示义务陷入尴尬境地。因此，在程序上要求提供一方在制定格式条款时应遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并规定其对免责条款的提示和说明义务。同时在内容上结合我民法规定的显失公平制度予以调整。但不同的是，格式条款显失公平者，直接使之无效。
四、格式条款的解释
尽管提供格式条款一方被要求其遵循公平原则制定合同条款，并规定了其提示和说明义务。但格式条款系由提供格式条款一方事先拟定，在订立合同时不容协商，因此在格式条款的内容解释上，仍有特别规范的必要。
（一）格式条款的解释原则
1、客观解释原则：“定型化契约系多适用于多数契约，为维持其合理化的功能，应采客观解释，个案的特殊情况原则上不予考虑，而以通常一般人的了解可能性为其解释标准。”[2]
2、不利于提供格式条款一方原则：格式条款皆由提供格式条款一方事先拟定，故其可以选择符合其目的之措辞，同时亦负有义务清晰表达，以使对方了解。如有疑义，应作不利于提供格式条款一方之解释。即“若有疑问，反对拟文者”。
（二）我国《合同法》关于格式条款的解释的规定
我国《合同法》第四十一条规定：对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款与非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。
1、我国《合同法》规定了客观解释原则。根据该条规定“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。”对于“通常理解”，一者，可解释为通常的“文义解释”，再者，以通常一般人的了解可能性为其解释标准，即“客观解释原则”。通常的“文义解释”系合同内容的一般解释原则，似无特别规定之必要。《合同法》此规定，应当解释为格式条款的客观解释原则，更能符合格式条款的规范意旨。
2、我国《合同法》明确规定了不明确条款不利于格式条款提供人的解释原则。
3、发生疑问的是，前述两种解释原则的适用关系。“对格式条款有两种以上”属于“对格式条款的理解发生争议”，如此，对格式条款有两种以上解释时，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款与非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。
五、格式条款的控制
格式条款的控制主要通过司法控制，行政管理，行业管理，加强相对人的谈判能力、控制提供格式条款一方的垄断等。
1、司法控制。格式条款的司法控制，首要的是要对格式条款领域的有关《合同法》的立法，如：医疗服务合同，金融服务合同，邮电通信服务合同、旅游合同、法律服务合同等。我国《合同法》规定的有关的有名合同种类严重不足。需要一些强制性规定和任意性规定，如此可以为相对人提供一个公平的基础。并明确规定：由提供格式条款一方，对格式条款的免责条款、意外条款已提示、说明承担证明责任。不利之外在于：司法控制一般仅针对个案，格式条款之效力仅对个案当事人具有法律约束力。因此，笔者主张结合目前我国的实际，最好综合运用基本民法理念和相关法律规定对其进行规制，并且出台一些专门的司法解释，界明格式合同的运用范围，以加强格式合同在实际应用中的可操作性。
2、行政管理。《合同法》第一百二十七条规定：工商行政管理部门和其他有关行政主管部门在各自的职权范围内，依照法律、行政法规的规定，对利用合同危害国家利益、社会公共利益的违法行为，负责监督处理；构成犯罪的，依法追究刑事责任。该条规定虽备受学者质疑，然对于格式条款领域而言，利用格式条款损及相对人利益的行为，已经超出了相对当事人的范畴，确有行政干预的必要。行政管理的手段，以备案、投诉调查，对利用格式条款损害相对人利益的行为进行行政处罚等。建立与司法控制的衔接，经司法程序，被认定为无效的格式条款，具有一定的社会普遍性的，由法院向有关行政管理部门发出对无效的格式条款采取有效管理措施的司法建议书。行政管理措施的不利之处在于：过分依赖于行政机关的管理能力。笔者认为，要改善格式合同运行的行政环境应从以下几个方面入手：首先，我们要下决心彻底割离行政主管部门与下属企业的联系。这些联系集中表现在经济利益、部门发展目的等方面的联系，只有这样，才能使行政部门在管理工作中公正执法、不偏不倚。其次，要制定相应的法律与规章明确行政部门对格式合同的主管权限、范围、事项等，提高执法人员的素质，真正做到有法可依、执法必严。第三，要加大行政执法的透明度，在条件允许的情况下，就重大和群众关注的问题适当的采用听证会等形式，保证执法的公开、公平、公正。如铁路部门票价听证制度、电力部门将发电厂彻底剥离等行为都是很好的举措。
3、行业协会的管理。行业自律是指格式合同的使用人或者行业协会，对其所使用的格式条款的公平合理性进行自我审查。如果自我审查能够完全实现的话，将是减少纠纷最好的方法，但实行行业自律的一个基本前提是有一个健全的、在一定程度上能够超然于本行业经济利益这上、能够主持公道的行业协会。我国在经济体制改革中实行改组联合、专业化协作，在此基础上建立了一些行业协会，但这些协会目前还极不健全，更不可能超然于本行业的经济利益之上而为消费者主持公道，因此，建立完善的行业规范制度也势在必行。
4、相对人的谈判地位的改善。由于我国公民的法律意识淡薄，自我保护的意识和能力不高，这也是大量不公平格式合同条款肆无忌惮，大行其道的原因之一。因此在加强对格式合同立法、行政和司法规制的同时，应该大力进行法制宣传和法制教育，提高热门的法律意识和维权意识，鼓励广大消费者和有关社会团体对损害其利益的不公平格式条款及时进行投诉，以维护自身的权益。格式合同的使用与消费者的利益休戚相关，在与不公平格式合同条款进行斗争的情况下，单个消费者的力量往往难以与实力强大的格式合同使用者抗衡，所以，根据我国《消费者权益保护法》第32条的规定，消费者协会可以就有关消费者合法权益的问题，向有关行政部门反映、查询、提出建议。
5、限制垄断地位。我国对普通人影响较大的金融、保险、交通电信等实行审查。
综上所述：种种孤立的控制手段，各有利弊，非共同协力，难以达成对格式条款的有效控制。
注释：
[1]王利明著：合同法新问题研究，中国社会科学出版社，2003年4月，第157页。
[2]王泽鉴著：《债法原理－基本理论、债之发生》，中国政法大学出版社，2001年7月，第94页。
陈建平
