[案情]

刘某经事先预谋后，某日下午2时许在某市冒充民警，拦下从一足浴店出来的沈某，以查处嫖娼为由，欲敲诈沈1000元，后被识破并借故逃脱。沈某随后电话报警，民警赶至将刘某抓获。案发后，公安人员从刘某处查获了警察标志的皮套和手铐。


[分歧]


对刘某招摇撞骗行为是既遂抑或未遂，存有争议。一种观点认为是既遂。招摇撞骗罪是行为犯，行为犯不存在未遂；其侵犯客体是国家机关威信等，刘某客观上冒充警察敲诈被害人钱财，已造成公安机关威信受损的后果，至于其未能得到钱财这一情节，可在量刑时酌情考虑。另一种观点认为是未遂。刘某冒充警察的事实已被沈某即时识破，不可能造成公安机关威信受损后果的发生；刘某敲诈沈某的企图也没有得逞。


[评析]


笔者认为，刘某招摇撞骗行为应属于未遂。


其一、招摇撞骗罪应属结果犯，存在未遂状态。行为犯是指实施刑法分则规定的犯罪构成要件的行为,无需发生特定危害结果，即可成立既遂的犯罪形态。这里的“特定危害结果”，既包括实际损害结果,也包括现实的危险结果。相反，那种不仅实施刑法分则规定构成要件的行为，且还必须发生特定危害结果才成立既遂的犯罪是结果犯。


根据刑法第二百七十九条招摇撞骗罪的条文规定，没有“情节”或“数额”的要求，似乎行为人只要实施法条所规定的行为，就应认定为行为犯，构成犯罪既遂。这种以法律条文规定区分行为犯和结果犯的观点，是对立法技术的误读，仅以法律条文对构成要件表述作为判别行为犯或结果犯是过于表面化的表现。刑法通说认为，招摇撞骗罪在客观方面有两个不可缺少的条件：一是冒充国家机关工作人员，二是骗取非法利益。这里所说的非法利益，包括物质利益和非物质利益，最终会在客观要件中以危害结果的形式表现出来。所以，立法者在规制法律时，考虑到这一特点并不能以通常的“情节”、“数额”加以归纳，而那种简单以刑法第二百七十九条的规定对招摇撞骗罪的构成要件之表述，就据此得出招摇撞骗罪是行为犯这个结论是值得商榷的。


此外，根据《治安管理处罚条例》第二十四条第八项规定，冒充国家工作人员进行招摇撞骗，尚不够刑事处罚的，处15日以下拘留、200元以下罚款或者警告。这表明实施冒充国家工作人员进行招摇撞骗的行为并非都能成立招摇撞骗罪，从而进一步说明成立招摇撞骗罪必须有一定危害结果的发生。


其二、刘某冒充警察敲诈钱财被及时识破，尚未造成公安机关威信受损的后果。由于沈某并没因为刘某的冒充行为而相信其是真警察，所以当机立断打电话报警。故刘某这种冒充警察身份敲诈沈某钱财的行为，不可能在被害人内心产生有真的警察来敲诈他，更不可能造成公安机关威信受损的后果发生。当然，对于刘某来说，是希望通过假冒警察的行为，能使被害人确信自己是真警察，从而为后续敲诈被害人钱财目的实现打下基础。在刘某实施的假冒警察和敲诈被害人钱财的两个行为中，因假冒警察行为已出于行为人意志以外的原因而未得逞，故不可能对公安机关的威信造成受损结果，也就更不可能使后续的敲诈被害人钱财这个目的得以成功。


本案刘某招摇撞骗行为应是犯罪未遂的理由还在于：招摇撞骗罪的既遂必须是实施冒充国家机关工作人员和骗取非法利益这两个不独立构成犯罪的实行行为。本案刘某在冒充警察时即被识破，那么在其继续骗取非法利益即敲诈沈某的钱财时，因沈某报警而不得不使行为人的犯罪行为停止下来，这完全符合我国刑法关于犯罪未遂的规定。因此，本案成立招摇撞骗罪（未遂）。


（作者单位：上海市虹口区人民检察院 上海市第二中级人民法院）