【案　情】
　　被告人甲，男，2007年4月因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年，2007年11月15日刑满释放。
　　被告人乙，女。
　　检察院以被告人甲、乙犯抢劫罪向法院提起公诉。法院经公开开庭审理查明：2009年3月22日22时30分许，被告人甲、乙伙同他人经预谋，先由乙以引诱嫖娼方式搭识被害人丁，将丁骗至本市杨家宅8号9室二楼一房间内，再由甲寻机窃得丁上衣口袋内的皮夹一只(内有人民币450元)、OPPO牌A103型手机一部(经鉴定，价值人民币1160元)。因丁察觉阻止乙离开，为帮助乙脱逃，甲等人按预先分工对被害人丁施以暴力殴打，后各被告人均逃离现场。2009年5月20日，被告人乙被抓获归案。2009年5月25日，被告人甲被抓获归案。
　　【审　判】
　　法院认为，被告人甲、乙以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，并为抗拒抓捕而当场使用暴力，情节严重，其行为均已构成抢劫罪，依法应予惩处。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人甲在刑满释放后五年内又重新犯罪应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二百六十九条、第六十五条第一款、第二十五条第一款和第六十四条之规定，分别以抢劫罪判处被告人甲有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五千元；被告人乙有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四千元。一审判决后，本案在法定期限内没有上诉、抗诉，判决已发生法律效力。
　　【评　析】
　　对于被告人甲、乙是否构成犯罪，如若构成，构成何种犯罪，在案件审理中存在三种不同意见。
　　第一种观点认为，被告人甲、乙的行为不构成犯罪。理由是构成转化型抢劫必须符合以下两种规定：第一，符合刑法第二百六十九条规定的犯盗窃、诈骗、抢夺行为，达到“数额较大”，并且为了窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的情形；第二，符合最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)第五条后半段规定的“虽未达到‘数额较大’，但具有下列情节之一的，可依照刑法第二百六十九条的规定，以抢劫罪定罪处罚：(1)盗窃、诈骗、抢夺接近“数额较大”标准的；(2)入户或在公共交通工具上盗窃、诈骗、抢夺后在户外或交通工具外实施上述行为的；(3)使用暴力致人轻微伤以上后果的；(4)使用凶器或以凶器相威胁的；(5)具有其他严重情节的”情形之一。结合本案，被告人甲、乙实施盗窃行为没有达到“数额较大”，也不属于接近“数额较大”标准(司法实践中一般按80％计)或者第(2)、(3)、(4)项规定之情形。因此，只能认定两被告人的行为不构成犯罪。
　　第二种观点认为，被告人甲、乙的行为触犯了刑法第二百六十三条之规定，应当认定两被告人的行为为直接抢劫。理由是在行为人已着手实施盗窃行为但尚未取得财物时，被被害人发觉并阻止，为了抗拒抓捕，而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，应当构成刑法第二百六十三条规定的抢劫罪而非转化型抢劫罪。结合本案，该种观点认为，甲乙二人为了取得财物而当场使用暴力，其时间点处于行为人已经着手实施盗窃到行为人取得财物之间[1]，属于“事中”实施手段行为，即在盗窃犯罪的过程中使用暴力或者以暴力相威胁，因此应当认定其行为为直接抢劫。
　　第三种观点认为，被告人甲、乙的行为已经触犯了刑法第二百六十九条，构成转化型抢劫。[2]
　　笔者同意第三种意见，认为两被告的行为构成转化型抢劫，应以抢劫罪定罪处罚，具体理由如下：
　　(一)规范层面的分析
　　1、行为人主观上持预谋、附条件的故意
　　从案件的基本事实看，甲、乙伙同他人经预谋并分工，先由“小吴”租房， 再由乙以招嫖方式将被害人骗至屋内，继而由甲实施盗窃， 如遇到被害人发觉、 反抗，就冲进去殴打被害人，把同伙救出来，逃离现场，如偷不到钱，尽量不要抢，但视情况而定，威胁被害人，实施敲诈，不服的就殴打、抢东西。在庭审时，虽两名被告人对预谋一节翻供，但乙在庭上承认案发前甲曾带她到现场看过一次，故可认定被告人间有预谋、分工。因此，可以认为，所谓预谋故意是指行为人在实施行为之前的一段时间就已形成犯意。但是，如果在行为之前的一段时间形成了A罪的故意，而在着手实施犯罪时却是B罪的故意，那么应当认定为B罪。结合本案，被告人甲、乙二人在着手实施犯罪前形成了盗窃、抢劫、敲诈勒索三罪的故意，但在犯罪行为的具体实施过程中，行为人先实施了盗窃行为，而后为了窝藏赃物、抗拒抓捕而当场使用暴力，应当认定其主观方面为抢劫罪的故意，且这种犯罪故意确定无疑地是刑法第二百六十九条规定的转化型抢劫的故意。所谓附条件的故意，是指行为人决意在具备一定条件之后实施实行行为，由于“条件成熟就实施实行行为”的意识是确定的，故仍然成立故意。当然，对犯罪的认定还必须考虑实行行为的有无与性质。[3]结合本案，行为人在预谋犯罪阶段就将犯罪当场可能出现的情形作了详细的分析，并就不同的情形准备了相应的犯罪实施方案，而客观上行为人实施了抢劫罪的实行行为[4]。因此，可以认定被告人主观上持有抢劫罪的犯罪故意。
　　2、 行为人的行为符合转化型抢劫客观方面的构成要件模式
　　从转化型抢劫犯罪的客观方面来看，其构造是行为人先实施盗窃、诈骗、抢夺行为[5]，尔后为了窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭证据而当场实施暴力或者以暴力相威胁的行为，即形成这样特殊的构成要件模式——“盗窃＋暴力或以暴力相威胁”。在本案中，被告人乙先以色相诱骗被害人至被害人孤立无援的偏僻处，继而由被告人甲实施盗窃行为，当被害人发觉并阻止被告人乙离开案发现场时，被告人甲就按照事先预谋的作案计划对被害人实施暴力行为，这样的犯罪行为实施过程完全符合转化型抢劫客观方面的构成要件的模式。
　　3、需要说明的问题——行为人实施暴力的时间点和目的
　　自不待言，转化型抢劫犯罪之行为人使用暴力或者以暴力相威胁的目的是为了窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证。窝藏赃物，是指保护已经取得的赃物不被恢复应有状态；抗拒抓捕，是指拒绝司法人员的拘留、逮捕和一般公民(当然包括被害人)的扭送；毁灭罪证，是指毁坏、消灭其盗窃、诈骗、抢夺罪的证据。如果行为人在实行盗窃、诈骗、抢夺过程中，尚未取得财物时被人发现，为了非法取得财物，而使用暴力或者以暴力相威胁的，应直接认定为抢劫罪，不是转化型抢劫行为，即不适用刑法第二百六十九条。对于“取得(控制)财物”不能将取得理解为行为人转移了财物的场所，更不能将取得理解为行为人藏匿了财物，而应理解为行为人事实上占有了财物。也就是说，盗窃行为的完成必须是财物的转移占有。在刑法上，占有是指事实上的支配，不仅包括物理支配范围内的支配，而且包括社会观念上可以推知的财物的支配状态。因此，对于不属于扒窃、侵入住宅或者无人看守的仓库的盗窃，一般盗窃行为完成形态应当以——只要被害人丧失了对财物的控制，就应当认定行为人取得了财物——为判断标准。在本案中，被害人对于自己的财物已经失控，被告人甲已经现实地控制了财物，被告人实施暴力行为的时间点是在盗窃行为完成之后，而并不是上述第二种观点所认为的——在实行盗窃过程中，被告人尚未取得财物时被被害人发觉，而为了非法取得财物，使用暴力的情形。另外，根据被告人甲当场使用暴力不是为了取得财物而是为了抗拒被害人抓捕被告人乙的主观目的，也应将本案定性为转化型抢劫，而不能定性为普通(直接)抢劫。
　　(二) 操作层面对于刑法条文和相关司法解释的理解与适用
　　本案是否构成转化型抢劫，如赞同第一种观点，即因为被告人实施盗窃行为，未达到“数额较大”的标准，且两被告人的行为不符合盗窃接近“数额较大”标准(一般按80％计)、入户或在公共交通工具上盗窃后在户外或交通工具外实施暴力行为、使用暴力致人轻微伤以上后果的、使用凶器或以凶器相威胁的这4种情况，就认定两被告的行为不构成犯罪，这样的认识则过于从字面上理解抢劫罪的构成要件，未从实质上理解转化型抢劫罪规定之必要性和特殊性。
　　笔者认为，基于以下理由，可适用《意见》第五条规定之兜底条款，认定两被告人行为具有其他严重情节：
　　1、对于刑法拟制设立转化型抢劫即刑法第二百六十九条之规定必要性的原理分析
　　一般来说，普通抢劫即刑法第二百六十三条规定之抢劫罪是指以非法占有为目的，先采用足以抑制被害人反抗的暴力、胁迫或者其他方法，尔后强取财物；转化型抢劫则是先实施盗窃行为，紧接着即当场实施暴力或者以暴力相威胁行为。两种抢劫行为原本存在重大区别，或者说转化型抢劫行为原本并不符合普通抢劫的构成要件，但刑法第二百六十九条对转化型抢劫行为赋予与普通抢劫罪相同的法律效果，如果没有刑法第二百六十九条的规定，对转化型抢劫行为就不能以抢劫罪论处，而只能对前一阶段的行为分别认定为盗窃、诈骗、抢夺罪，对后一阶段的行为视性质与情节认定为故意杀人、故意伤害、暴行罪[6]，或者仅视为前罪的量刑情节。刑法之所以做出这样的规定，是出于以下两个因素的考量：(1)基于法律经济性的考虑，避免重复规定转化型抢劫犯罪的法定刑；(2)转化型抢劫以及携带凶器抢夺的行为与普通抢劫罪的行为，在形式上即实行行为具有相似性，即只是在暴力、使用暴力相威胁与取财的先后顺序有所差别；更主要的是在实质上，两种犯罪行为在法益侵害上具有相同性或者相似性，换言之，即都是为了既保护财产权利又保护人身权利，在犯罪客体方面没有实质的差异。因此，刑法将转化型抢劫作为法律拟制之规定，以抢劫罪定罪处罚。
　　2、对于普通抢劫和转化型抢劫犯罪既遂标准的判断
　　众所周知，普通抢劫罪的成立没有数额限制，基于两种犯罪行为实质上的相同性或者相似性，故转化型抢劫的成立也不应有数额要求。也就是说，行为人实施的盗窃、诈骗、抢夺的前行为，只要一经着手实行，不管是既遂还是未遂，不管所取得的财物数额大小，都符合“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”的条件。因此，对于本案中两被告人的犯罪情节应当认定为较盗窃社会危害性和人身危险性更为严重的转化型抢劫犯罪，而不能仅以前行为即盗窃行为未到达“数额较大”的追诉标准就放纵这样的犯罪，当然更不能以前行为为盗窃未遂认定整个犯罪行为的形态为抢劫罪的未遂形态。理由是根据《意见》第十条“抢劫罪侵犯的是复杂客体，既侵犯财产权利又侵犯人身权利，具备劫取财物或者造成他人轻伤以上后果两者之一的，均属抢劫既遂；既未劫取财物，又未造成他人人身伤害后果的，属抢劫未遂”之规定，普通抢劫罪的既遂标准是劫得财物或者致人轻伤以上后果。在本案中，被害人被打伤，虽然最终没有作伤情的司法鉴定，主要是因为被害人形式上系嫖娼，不敢张扬，致使被害人错失验伤时机，但被告人最终劫得财物价值共计人民币1160元(现金450元和一部价值710元的手机)，足以认定两被告人所犯之罪的形态为既遂。
　　3、从本案的社会危害性和被告人的主观恶性和人身危险性上看，本案足以达到《意见》第五条兜底条款规定之“具有其他严重情节”。
　　在本案中被害人被被告人打得蹲在地上，不敢声张，事后被告人扬长而去。首先，从社会危害性方面考察本案案情，本案被告人事先经预谋，多人参与、分工明确、作案方式随机应变、多种多样使得被害人在夜深人静时分被诱骗至孤立无援的偏僻处，防不胜防，即使被害人人高体壮，其身体对抗和自我保护能力也难以与熟悉案发现场环境的多名年轻力壮的被告人匹敌，况且由于绝大多数被害人注重个人名声，其在被劫取财物甚至被殴打致伤的情况下也不愿或不敢对外声张自己被侵害的遭遇，遑论到公安机关报案。其次，从被告人的主观恶性方面看，两被告人伙同多人在实施犯罪之前预谋制定详细的作案手段和逃生计划，并且在犯罪进行过程中采用暴力殴打的手段致使被害人不敢反抗，这些切实的犯罪行为充分说明两被告人积极追求刑法上所禁止的犯罪结果，主观心态当属恶劣。再次，从人身危险方面看，被告人纠集多名同伙流窜作案，亦反映出其人身的危险性，被告人甲在刑满释放后五年内再犯应判处有期徒刑之罪，属累犯，更是显示了严重的人身危险性。综上，被告人的行为属“具有其他严重情节”，应以抢劫罪定罪处罚。量刑上，考虑被告人间的预谋有明确的分工，在共同犯罪中所起的作用没有明显的差别，两被告人的行为都是犯罪过程中不可缺少的一个环节，都起到了重要作用，故不宜区分主、从犯，但在量刑上可以作区分，对被告人甲判处有期徒刑四年六个月，对乙判处有期徒刑三年六个月，从而在个案处理中贯彻罪刑相适应原则。通过对上述事实和刑法、司法解释的分析，我们可以得出转化型抢劫的成立要件为：(1)实施了盗窃、诈骗、抢夺行为；(2)必须当场使用暴力或者以暴力相威胁，其中盗窃、诈骗、抢夺行为与暴力或者以暴力相威胁之间必须有紧密联系，即暴力或者以暴力相威胁的实施必须在“当场”，具体是指行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为的现场以及被人追捕的整个过程与现场；(3)使用暴力或者以暴力相威胁的目的是为了窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证。另外，关于转化型抢劫的既未遂的判断标准应当和普通抢劫罪的既未遂标准一致，即以具备劫取财物或者造成他人轻伤以上后果两者之一的，属于既遂；既未劫取财物，又未造成他人人身伤害后果的，属于未遂。[7]关于转化型抢劫的共犯，不管是刑法理论还是法律规定均认为转化型抢劫的共犯应当以抢劫罪的共同犯罪形态处理，此种共同犯罪形态属于刑法理论中的承继的共犯，且其共犯人的分类不仅包括承继的抢劫实行犯、承继的抢劫帮助犯，而且还包括承继的抢劫教唆犯。[8]
　　最后，本案承办法官恰当地适用刑法，其实质是法官对于刑法的适用进行目的解释，该种解释不是立法法所规定之司法解释权的运用，而是基于以下原因所作出的“解释”：(1)赋予法官刑法适用解释权是立法定性、司法定量的基本刑法机制的要求；(2)法官的刑法适用解释行为是难以回避的事实存在；(3)赋予法官刑法适用解释权是刑事审判方式改革的必然要求；(4)赋予法官刑法解释权，可以有效填补刑事立法漏洞。[9]当然，这样的解释必须根据罪刑法定原则进行，这样才能合法有度地发挥法官的审判能动性，提高审判工作的效率和精确度。
　　注释：
　　[1]当然，着手和取得财物的时间节点并不包括在该时间段中。
　　[2]当然，对二人的行为应当依照第二百六十三条的规定定罪处罚，即两被告人触犯的罪名仍为抢劫罪。
　　[3]张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年第3版，第215页。
　　[4]此处“抢劫罪的实行行为”具体是指事后抢劫的实行行为，即前一阶段的盗窃行为加上后一阶段的暴力行为之复合行为。
　　[5]即前行为，为节省篇幅，本文一般仅以实施盗窃为例。
　　[6]所谓暴行罪，是日本刑法中的一种犯罪，在我国刑法中并没有相关规定。
　　[7]相同观点参见《刑事审判参考》(总第56集)第15～23页。该文核心观点认为，行为人未劫得财物，为了窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁致人轻微伤的，应当认定为事后抢劫的未遂，也就是说在犯罪既未遂的区分上，事后抢劫与典型抢劫应当适用同样的标准，而不能再以盗窃、诈骗、抢夺的既未遂标准作为认定事后抢劫形态的依据。
　　[8]相同观点和理由参见张明楷：《事后抢劫的共犯》，《政法论坛》2008年第1期，刘明祥：《财产罪比较研究》，中国政法大学出版社2001年版，第152～153页。
　　[9]参见王宗光：《刑事司法中的罪刑法定与基层法官的刑法解释权》，《中国刑法精萃》2005年卷和《上海审判实践》2004年第4期。
　　(作者单位：上海市闸北区人民法院)