【出处】《法治研究》2010年第11期
【摘要】发回重审在我国刑事诉讼中有各种表现形式，但由于该制度在价值取向和制度构造上存有先天的缺陷，导致实践中难以发挥应有的作用，且有被滥用的趋势，反映出中外刑事司法理念的差异。有必要对现行的刑事发回重审制度加以改造和完善，包括明确发回重审的次数和贯彻上诉不加刑原则等。
【关键词】发回重审；制度；缺陷；完善
【写作年份】2010年


【正文】

　　我国刑事诉讼中存在着一种发回重审的制度，即上级法院在发现下级法院的裁判存在事实不清或者证据不足时，可以将案件发回原审法院重新进行审判。该制度对强化上下级法院之间的监督关系、保障当事人的诉讼权利有一定的积极作用，但该制度同时有其自身的弊端和缺陷，适用不当或者滥用容易加重当事人的诉累。导致诉讼资源的浪费，有违法律的正当程序。因此，对该制度有深入研究和进一步完善的必要。

　　一、刑事发回重审的制度构造

　　刑事发回重审，作为刑事司法中一种常见做法，理论上并无统一的概念对其进行描述。究其原因在于，刑事发回重审是“项约定俗成的说辞，该制度本身的涵义不言自明。可以从以下几方面加以理解：第一，既然是将案件发回重新审判，则刑事发回重审至少发生于案件第二次审判之时（含二审、再审及其他具有复审性质的程序），体现出上下级法院之间的监督关系。第二，基于诉讼程序本身的要求，刑事发回重审并非刑事程序的常规形态，而是特殊情况下的无奈之举。第三，为保证刑事诉讼程序的正常进行，法律对发回重审的理由、发回后重审的次数等应明确加以规定。第四，考虑到发回重审对案件当事人、国家诉讼资源可能造成的负面作用，在制度设计和实际运用中相应的保障措施应当予以关注。

　　刑事发回重审多见于二审阶段，但在其他前审判阶段也可适用。我国刑事诉讼立法中总共规定了五种情况下的发回重审。

　　（一）二审阶段的发回重审

　　《刑事诉讼法》第189条规定：“第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：……（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。”第191条规定：“第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判：（一）违反本法有关公开审判的规定的；（二）违反回避制度的；（三）剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的；（四）审判组织的组成不合法的；（五）其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。”

　　可见，二审阶段的发回重审包括两种情况，即：应当发回重审，适用情形是一审法院违反法定诉讼程序；可以发回重审，适用情形是一审判决事实不清或者证据不足，此种情形也可由二审法院在查清事实后改判。

　　（二）死刑复核阶段的发回重审

　　《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称最高院《解释》）第285条规定：“对判处死刑的案件，复核后应当根据案件情形分别作出裁判：……（二）原审判决认定事实错误或者证据不足的，裁定撤销原判，发回重新审判：……（四）发现第一审人民法院或者第二审人民法院违反法律规定的诉讼程序，可能影响正确判决的，应当裁定撤销原判，发回第一审人民法院或者第二审人民法院重新审判。”死刑核准权被收归最高人民法院后，[1]《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》（法释【2007】4号）第3～8条规定了案件发回重审的具体情形，包括：事实不清、证据不足；原判认定事实正确，但依法不应当判处死刑；原审法院违反法定诉讼程序，可能影响公正审判；数罪并罚案件中，其中部分犯罪的死刑裁判认定事实不清、证据不足；一案中两名以上被告人被判处死刑，其中部分被告人的死刑裁判认定事实不清、证据不足等。上述情形均应裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判。

　　（三）再审阶段的发回重审

　　实践中，再审程序多适用二审程序，因此再审阶段同样存在发回重审的情形。最高院《解释》第312条规定：“再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：……（四）按照第二审程序审理的案件，原判决、裁定认定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。”

　　（四）“在法定刑以下判处刑罚”时的发回重审

　　所谓在法定刑以下判处刑罚，是指根据《刑法》第63条的规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”最高院《解释》规定了“在法定刑以下判处刑罚”的核准程序，第268条规定：“根据刑法第63条第2款规定报请最高人民法院核准在法定刑以下判处刑罚的案件，按下列情形分别处理：（一）被告人不提出上诉、人民检察院不提出抗诉的，在上诉、抗诉期满后3日内报请上一级人民法院复核。上一级人民法院同意原判的，应当逐级报请最高人民法院核准；上一级人民法院不同意原判的，应当裁定发回重新审判或者改变管辖，按照第一审程序重新审理。原判是由基层人民法院作出的，高级人民法院可以指定中级人民法院按照第一审程序重新审理。”第270条规定：“最高人民法院复核在法定刑以下判处刑罚的案件，予以核准的，作出核准裁定书；不予核准的，应当撤销原判决、裁定，发回原审人民法院重新审判或者指定其他下级人民法院重新审判。”实践中，尽管该种情形下的发回重审极为罕见，但考虑到刑事案件和刑事审判的复杂性，法律对其加以规定是有必要的。

　　（五）“刑事附带民事上诉”时的发回重审

　　最高院《解释》第262条规定：“第二审人民法院审理对附带民事诉讼部分提出上诉、抗诉，刑事部分已经发生法律效力的案件，如果发现第一审判决或者裁定中的刑事部分确有错误，应当对刑事部分按照审判监督程序进行再审，并将附带民事诉讼部分与刑事部分一并审理。”

　　该种情况发生于二审阶段，但由于其所具有的特殊性，笔者在此将其单独列出。该条规定“将附带民事部分与刑事部分一并审理”，但全案最终由哪级法院、按照何种程序进行审判．似乎并不明确。实际上，此时涉及两个程序：对刑事部分而言是再审程序（刑事部分已生效）；对民事部分而言则是二审程序。笔者认为，正确的做法应当是：对刑事部分按照审判监督程序指令再审（由下级法院依照第一审程序进行审判，依据是《刑事诉讼法》第206条），对附带民事部分按照二审程序裁定发回重审，最终全案由一审法院按照第一审程序一并进行审判，所作的裁判可以上诉、抗诉，如此方能体现刑事附带民事诉讼的案件性质，同时也保证了被告方的上诉权。《最高人民法院研究室关于刑事附带民事诉讼民事部分发回重审刑事部分指令再审原审人民法院应当如何审理问题的电话答复》肯定了该种做法。《答复》指出：“刑事附带民事案件第一审判决宣告后，被告人对刑事判决不上诉，人民检察院也未抗诉，只是附带民事诉讼原告人提出上诉引起第二审程序的，第一审刑事判决在上诉期满后即发生法律效力。如果经第二审审理决定对民事部分裁定发回重审，对刑事部分经审查认为原判量刑不当，决定按审判监督程序指令原审人民法院再审的，原审人民法院可以作为一案按审判监督程序重新审判，并在再审判决书中说明案件来源。”笔者认为，为保证法律的统一性和指导司法实践，此种情况下的发回重审在立法中应当明确加以规定。

　　二、刑事发回重审制度的主要问题

　　刑事发回重审制度在执行过程中出现了诸多问题，暴露出该项制度在价值取向和制度设计上的缺陷，也反映出我国刑事司法与法治发达国家相比在司法理念上的差异。这些问题集中体现在二审阶段的发回重审中，由于刑事诉讼立法的不完善从而导致刑事司法实践引发诸多非议。笔者以二审阶段的发回重审作为考察视角，并通过具体案例对此加以分析。

　　（一）关于刑事发回重审的次数

　　案例一：1994年7月30日和8月16日，河北省承德市先后发生两起抢劫杀害出租车司机的恶性案件．两名司机被杀。当年11月3日至18日，陈国清、杨士亮、何国强、朱彦强先后被采取强制措施。1996年8月14日，承德市中级人民法院以抢劫罪判处4人死刑，剥夺政治权利终身。1996年10月6日，河北省高级人民法院以“原判决事实不清”为由，裁定撤销原判，发回重审。1997年8月12日，承德中院以同样的事实和理由，第二次判处陈国清等4人死刑，剥夺政治权利终身。1998年2月16日，河北高院仍然认为事实不清，第二次裁定撤销原判，发回重审。1998年10月13日，承德中院以抢劫罪第三次判处陈国清等4人死刑，剥夺政治权利终身。1998年12月21日，河北高院第三次裁定撤销原判，发回重审。2000年10月20日，承德中院以抢劫罪第四次分别判处陈国清、杨士亮死刑，何国强死缓，朱彦强无期徒刑。4人均被剥夺政治权利终身。2003年7月22日，河北高院在承德市双桥区法院开庭审理该案。2004年3月26日，在案发将近10年之际，河北省高级人民法院终于作出终审判决，判处被告人陈国清、何国强、杨士亮死刑，缓期两年执行，判处被告人朱彦强无期徒刑。[2]

　　该案历时10年，由同一法院以同一理由、同一事实对同一被告人先后4次判处死刑，前后历经5次审判、3次发回重审，创下了中国“刑事审判之最”。[3]该案暴露出我国刑事司法的诸多问题：刑讯逼供、有罪推定、超期羁押、反复重审……，笔者在此无法一一进行探讨，仅就造成该种状况的原因之一--刑事发回重审制度的弊端进行评析。该案3次发回重审，给人印象深刻的已不再是上级法院对审判工作的慎重或者“精益求精”，而是法律程序被视同儿戏、两审终审制形同虚设的悲哀，以及被告人诉讼权利遭受践踏的惨状。“准确认定事实、正确适用法律”本是司法机关的职责，“原判事实不清”只能说明司法机关工作的失职，现在却成为被告人长期身陷囹圄、案件被两级法院当作皮球的理由。刑事发回重审制度本为强化法院监督而设立，却沦为让被告人为司法机关工作失职“埋单”的借口，该制度已偏离了其设立时的初衷，更遑论因案件多次重审造成国家诉讼资源的严重流失。或许，在司法机关看来发回重审只是其工作方式之一，但对被告人而言则意味着其命运处于不定状态的残酷等待，司法的公正和人道荡然无存。贝卡利亚对这种状况进行了无情的批判：“聪明的司法官员和严厉的执法牧师泰然自若地用缓慢的仪式把犯人慢慢带向死亡；不幸者在痛苦的抽搐中等待着最后的致命一击；而法官却熟视无睹、漠然置之，或许还暗暗地对自己的权威感到得意，品味着生活的惬意和乐趣。人们看到这种情景会怎么想呢？他们将叹道：咳，这些法律只不过是施加暴力的借口，煞费苦心、残酷横暴的司法手续只不过是为了更稳妥地把我们当作牺牲品，奉祀给贪得无厌的暴政偶像而订立的协约用语罢了。”[4]

　　（二）刑事发回重审与上诉不加刑原则的冲突

　　案例二：河南沁阳8名农民在村内散发传单，指控村支书有经济问题。8人先后被立案侦查、逮捕，最终8人均被判刑。后8人提起上诉，重审结果是量刑的加重，3名判缓刑的居然在重审中都判处了实刑，两人被加刑期5个月。他们再次上诉。2009年8月5日，焦作法院再次发回重审，已经被关押了近17个月的村民仍然在焦急等待第三次“一审”的开庭。[5]

　　案例三：2006年6月，北京朝阳区环保局原副局长贾秀军一审以受贿罪被判处3年有期徒刑。贾秀军不服判决上诉。2006年8月，北京市二中院作出裁定：贾秀军已经构成受贿罪，且不具有《刑法》第63条规定的“在法定刑罚以下判处刑罚”的特殊情况，一审判决属于“适用法律不当”，依法将此案发回重审。2006年12月，朝阳法院再次作出一审判决，以受贿罪判处贾秀军5年有期徒刑。宣判后，贾秀军再次上诉。近日，北京市二中院作出终审裁定，维持了5年有期徒刑的判决。[6]

　　案例四：2003年，河北省高阳县人董亚洲因涉嫌抢劫罪被一审法院判处死缓。其父董克强以儿子被捕时并未满18周岁为由提起上诉，二审法院发回重审。2003年3月25日，河北省保定市中级人民法院经过重新开庭审判，判决董亚洲死刑。[7]

　　上述案例均存在因发回重审而加重刑罚，从而与上诉不加刑原则相冲突的问题。为保障刑事被告人的上诉权，我国刑事诉讼法中规定了上诉不加刑原则，但该原则发挥作用仅在上级法院对上诉案件径行审判之时，下面两种情况下并不适用：一是上级法院认为原审法院量刑过轻而将案件发回重审，通过“曲线纠错”的方式变相加重被告人的刑罚；二是审判监督程序不受上诉不加刑原则的限制，通过再审加重被告人刑罚的做法并不违法。尽管司法解释对不当发回重审进行了限制，最高院《解释》第256条规定“……（五）对事实清楚、证据充分，但判处的刑罚畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用的案件，不得撤销第一审判决，直接加重被告人的刑罚或者适用附加刑，也不得以事实不清或者证据不足发回第一审人民法院重新审理”，但该条同时为加重被告人刑罚留下了口子：“必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判。”况且刑事审判中的“事实问题”与“法律问题”从来就难以截然分开，更多的时候是相互纠缠，“所有的法律均与事实相关。法律与事实共存亡，法律并非产生于事实发生之前。谈法律而不言事实，诚属荒唐”！[8]实践中，即便原审法院属于“法律适用错误”，也并不妨碍二审法院以“事实不清”为由将案件发回重审。可见，上诉不加刑原则并没有救被告人于刑罚加重之危险，原因在于法律对发回重审的规定不完善，使得上诉不加刑原则形同虚设。

　　三、刑事发回重审制度的完善

　　我国刑事诉讼中发回重审制度的价值取向，在于贯彻“实事求是，有错必纠”的司法原则，是党的工作原则、指导思想在刑事司法中的具体体现之一。该制度对发挥上级法院对下级法院审判活动的监督权，切实纠正下级法院刑事审判中的错误，保证审判结果的客观、公正有着重要意义。但刑事司法作为特殊的人类活动，其价值取向具有多元化，客观真实仅仅是刑事司法所要追求的目标之一，除此之外诉讼效率、人权保障等同样作为刑事司法的价值取向，尤其是在“正当法律程序”被全世界奉为圭臬的今天，刑事发回重审制度的立法本意有进一步反思的必要。实践中发回重审存在的主要问题在于发回的次数规定不明，以及因发回重审而导致加重被告人刑罚。因此，完善发回重审制度亦应从这几方面进行规制。

　　（一）明确规定发回重审的次数

　　导致案件被反复重审的原因在于刑事发回重审制度立法上的不完善，现行刑事诉讼法对案件被发回重审的次数并无规定，相关司法解释对此也不明确。最高院《解释》第257条排除了“事实清楚、证据充分”情形下的发回重审，但对“事实不清、证据不足”情形下案件发回重审的次数仍无限制。

　　目前唯一对刑事案件发回重审次数有所涉及的是《最高人民法院法、最高人民检察院、公安部关于严格执行刑事诉讼法，切实纠防超期羁押的通知》（法【2003】163号），该《通知》第4条规定：“第二审人民法院经过审理，对于事实不清或者证据不足的案件，只能一次裁定撤销原判、发回原审人民法院重新审判。”《最高人民法院关于推行十项制度切实防止产生新的超期羁押的通知》第5条对此加以重申：“建立严格的案件发回重审制度。……第二审人民法院经过审理，对于原判决事实不清或者证据不足的案件，只能裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判一次，严格禁止多次发回重审。”但这两个《通知》均是为了纠正和预防超期羁押现象而作出的规定，其效力和适用范围值得考虑，而且最高院似乎也并无将其效力扩充至一般刑事案件的意思。

　　在发回重审次数上，民事诉讼司法解释已经率先作出了限制。《最高人民法院关于人民法院对民事案件发回重审和指令再审有关问题的规定》（法释【2002】24号）第1条规定：“第二审人民法院根据民事诉讼法第153条第1款第3项的规定将案件发回原审人民法院重审的，同一案件只能发回重审一次。第一审人民法院重审后，二审人民法院认为原判决认定事实仍有错误，或者原判决认定事实不清、证据不足的，应当查清事实后依法改判。”遗憾的是该司法解释适用的对象限于民事案件；且其本身也不完善，如只规定了二审法院因“认定事实不清，证据不足”而发回重审的次数只能是一次，但对于因“违反法定程序，可能影响案件正确裁判”而发回重审的次数并无规定。[9]

　　基于上述情况，建议对刑事案件发回重审的理由和次数明确加以规定。在现行《刑事诉讼法》难以全面修改的情况下，可通过发布司法解释的方式进行限制。即二审法院以维持原判（认定事实清楚、适用法律正确）和直接改判（认定事实清楚，但适用法律错误）为原则，以发回重审为必要补充，只在原判决认定事实不清、证据不足，以及原审法院严重违反法定程序的情况下才发回原审法院重审。且明确规定发回重审以一次为限，重审以后再次上诉、抗诉的，二审法院必须依法直接审理，不得再次将案件发回重审（再审发回重审的规定与此相同）。同时，为严格执行程序法，规定凡因程序错误发回重审的，不受只能发回重审一次的限制，但应追究相关人员的审判责任。

　　（二）贯彻上诉不加刑原则

　　上诉不加刑原则的意义不容小觑，对保障被告人的诉讼权利、实现法律的正当程序发挥着不可替代的作用。该原则与国外程序法中“禁止双重危险”、“一事不再理”等先进的诉讼理念不谋而合，但在具体执行中由于立法的不完善而没有起到应有的作用。发回重审的本意是为了纠正原审法院在事实认定以及程序适用方面出现的问题，其目标指向是原审法院的审判行为，目的在于保障审判程序的正当性。在原审判决出现问题时，作为原审法院理应为自己先前审判工作中的瑕疵或过失承担责任，如果通过发回重审而加重被告人的刑事处罚，则意味着将法院的责任转嫁给案件当事人，让当事人为法院的过错承担责任，这显然是不公平的，实践中某些上级法院法官为推卸责任、减轻审判压力而将案件发回重审的做法则更不可取。

　　通过将案件发回重审而变相加重被告人刑罚的做法，实际上是“重刑主义”思想以及“重实体、轻程序”心理在刑事司法中的体现。“重刑主义”思想在我国传统法律文化中由来已久，几千年来，“治乱世用重典”被历代统治者奉为治国安邦的宗旨。执法者对严酷的刑罚情有独钟，而对轻缓的措施却心存顾虑，“唯有德者能以宽服民，其次莫如猛。夫火烈，民望而畏之，故鲜死矣焉；水懦弱，民狎而玩之，则多死焉，故宽难”。[10]意思是水性柔和而火性暴烈，与其让人因疏忽大意而溺死，不如令其望而生畏而不敢冒犯。可见，中国传统的治国策略始终停留在“防民”、“制民”的认识之上，就像工匠冶铁、陶土一样，“昔之能制天下者，必先制其民者也；能胜强敌者，必先胜其民者也。故胜民之本在制民，若冶于金，陶于土也”。[11]“重刑主义”思想一直流传至今，中国现行刑法中死刑罪名的“天文”数量，以及对盗窃罪判处死刑的“绝无仅有”，足以说明“重刑主义”思想在今天刑事立法和司法中的市场。[12]“重刑主义”思想直接导致“重实体、轻程序”的办案思路，上级法院一旦发现下级法院有“放纵犯罪”之嫌，则不惜以牺牲程序公正为代价，采取包括将案件发回重审在内的各种措施加以弥补，岂不知在程序公正难以落实、当事人权利得不到保障的前提下，实体公正难以为继，且容易出现冤假错案。我们考察实践中发生的每一起冤错案件，几乎都来自办案人员对刑罚结果的追求和对程序正义的轻视。或许，坚持程序正义会放纵个别犯罪，但对保护多数人的权利，维持正常的社会秩序意义重大。“为了严格遵守权利和竭力保护权利，有时会使罪犯借此隐藏起来。那就让他去吧。一个狡猾的贼漏网，总比每个人都像贼一样在房间里发抖要好得多。”[13]

　　基于上述考虑，刑事发回重审必须贯彻上诉不加刑原则，在被告人提起上诉的情况下，即便确实存在将案件发回重审的理由，重审法院也不得加重被告人的刑罚，上级法院更不得通过将案件发回重审达到变相加重被告人刑罚的目的。唯如此，才能切实保障被告人的诉讼权利，实现程序的公平正义。




【作者简介】
姜保忠，河南财经政法大学法学院教师，诉讼法学博士，南京大学法学院博士后研究人员。


【注释】
[1]2006年10月31日，第十届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过了关于修改《中华人民共和国人民法院组织法》的决定。该决定意味着自2007年1月1日起死刑核准权由最高人民法院统一行使，从而结束了我国死刑核准权下放的历史。
[2]郭国松：《一个留有余地的死刑判决》，载《南方周末》2004年4月10日。
[3]司法实践中被发回重审的案件数量惊人。2008年10月26日，最高人民法院院长王胜俊在向十一届全国人大常委会第五次会议所作《加强刑事审判工作、维护司法公正情况的报告》中指出：5年来，全国法院共审结刑事二审案件47万余件，其中因认定事实不清、定罪量刑不当被改判或发回重审的案件超过9万件。另据最高院的消息称，2005年1～11月，全国法院共审理各类二审案件488759件，其中依法改判62196件，发回重审31720件，改判和发回重审的接近全部二审案件的两成。参见《新京报》2006年1月7日。
[4][意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第50页。
[5]《文汇报》2009年8月31日。
[6]《中国网》2007年9月28日。
[7]《东方早报》2007年10月17日。
[8]吴经熊：《法律哲学研究》，清华大学出版社2005年版，第18页。
[9]《规定》第2条第3款：“上级人民法院因下级人民法院违反法定程序而指令再审的，不受前款规定的限制。”该款规定了再审程序中因下级人民法院违反法定程序而指令再审的案件，不受“再审一次”的限制，但并没有明确二审程序中因一审法院违反法定程序而发回重审的次数。该规定并没有消除二审阶段案件被多次发回重审的弊端，不能不说是一大遗憾。
[10]《左传·昭公二十年》。
[11]《商君书·画策》。
[12]现行《刑法》在42个条文中规定了69个死刑罪名，我国从而成为世界上规定死刑罪名绝对数量最多的国家。通观各国刑法，对盗窃罪均没有规定死刑。在德国，盗窃罪的最高刑为10年自由刑；在日本，盗窃罪的最高刑为10年惩役；在英国，窃盗罪的最高刑为7年监禁。
[13][苏]亚历山大·亚科夫列夫：《公正审判与我们》，载《莫斯科新闻周报》1998年第7期。转引自赵琳琳：《论无罪推定原则在错案预防中的作用》，载《黑龙江政法管理干部学院学报》2007年第1期。