在我国现行的三大诉讼法中关于二审的裁判方式上均设置了发回原审人民法院重新审判制度，作为本着“有错必纠”原则、加强上级法院对下级法院审判监督的一项重要程序保障，不容否认发回重审制度在诉讼程序中发挥了一定的积极作用，但由于这一制度理论上的先天不足以及实践当中理解操作不和谐，使得司法实践为此付出了较大的代价，因此有必要对发回重审制度进行一番重新审视。
一、现行发回重审制度存在的问题。

（一）、从立法规定看，发回重审标准模糊，法律条文缺乏操作性。

1、发回重审标准的内容不明确，范围不确定。对二审发回重审的理由和标准，《刑事诉讼法》规定为“原判决事实不清楚或者证据不足的”和“第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有违反法律规定的诉讼程序的”；《民事诉讼法》规定为“原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足”和“原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的”；《行政诉讼法》规定为“原判决认定事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的”。从这些言语的表述来看，内容空洞，语义含混，线条粗犷，不符合法律条文应当明确、缜密的要求，给实践操作带来了不小的难度。对上述法律条文加以分析，可以看出我国诉讼法对发回重审的标准规定不外乎两个方面，即事实证据上的理由和程序上的理由。事实证据上的理由基本可称为“事实不清、证据不足”，其它再也找不出什么根据，由于实践当中案件千差万别，即使是同类型的案件，个案事实也不尽一致，而且法官的思维方式、认证能力又因人而异，那么案件事实查到什么地步就算“清”，证据举到什么程度就算“足”？现行的诉讼法无法回答这个标准问题。程序上的理由，除了《刑事诉讼法》对违反法定诉讼程序的情形作了较为具体的规定外，《民事诉讼法》和《行政诉讼法》不但没有作具体规定，而且还赘了一个似是而非的模糊条件“可能影响案件正确判决的”。既然是“可能”，那就是凭法官的猜测和理解，一个违反法定程序的行为是否“可能影响案件正确判决”，不同的法官肯定会有不同的判断结论。正是由于对发回重审的标准和理由规定不明确，赋予了法官较大的自由裁量权，甚至有的法官借“自由裁量”之机而滥用程序权力，导致发回重审程序的不确定性和随意性，对同类型的案件作出不同的处置，不仅使下级法院无所适从，而且让当事人也莫名其妙，有损于诉讼程序的严肃性。

2、发回重审的程序性规定缺乏稳定性。当出现发回重审事实证据上的理由“事实不清、证据不足”时，三大诉讼法均规定二审法院既可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，也可以在查清事实后改判；当出现发回重审程序上的理由时，刑事诉讼和民事诉讼则一律进入发回重审程序，而行政诉讼则同样出现了可以发回重审，也可以改判的情形。这种“或发回重审或改判”的选择性程序规定，使诉讼程序缺乏统一性和稳定性，即在司法实践中当出现了发回重审的情由时，并不必然启动发回重审程序。这样在理论上既可能出现发回重审过度澎涨的状况，因为二审法官可以尽可能地选择发回重审程序；也有可能出现发回重审过度萎缩的状况，因为二审法官可以尽可能地不选择发回重审程序。无论出现哪种状况，发回重审程序的价值都难以得到真正实现。这种选择性程序的规定，在实践中同样会出现上述的法官享有较大自由裁量权甚至滥用权力的情形而产生不良的后果。

（二）、从具体个案看，发回重审理由的选择未能完全排除随意性。目前发回重审理由整体上较为规范，但仍然不能排除具体个案中的随意性因素存在，具体表现对直接改判工作量过大的案件发回重审、对案件事实难以查清的案件发回重审，除了事实方面的原因外，涉及法律适用方面存在问题的案件也发回重审。这些理由均不在法律所规定的发回重审理由范围内，也就是说，有很大一部分的案件隐藏了发回重审的实际理由，却以符合民事诉讼法规定的理由发回原审法院重审。

（三）、从制度价值看，发回重审的程序设计未能充分重视效率价值。根据现行诉讼法的规定，二审法院认为一审判决“事实不清、证据不足”或违反法定程序，则有权撤销原判，发回原审人民法院重新审判，原审法院重新作出的判决仍然是一审判决，当事人仍然可以上诉，这时二审法院如何裁判，法律没有特别的规定，那么二审法院仍然有权以“事实不清、证据不足”、违反程序法这一非确定性标准而选择发回重审程序，案件又转入一审程序，再上诉，再发回重审……。由于发回重审的次数未受到限制，在理论上就明显形成了“一审→上诉→二审→发回重审→一审→……”这样一个无限循环、永无止境的诉讼怪圈，案件永远在一审与二审程序之间反复运作，案件永远无法结束，诉讼争议永远得不到解决。而且由于认定标准理解不一，这种诉讼怪圈可以套用到每个案件中去，只要当事人一上诉，就有身陷其中的可能。实践当中确实有的案件反反复复经过多次发回重审程序，形成拉据、僵持状态，拖上几年甚至十几年不得结案。虽然这一现象在法理上无从指责，但正如有学者所说，其带来的损害是灾难性的，因为这对法院来讲不仅影响到司法裁判的既判力，造成有限司法资源的巨大浪费，对当事人而言，不但诉讼目的无从实现，还要卷入纠缠不清的诉累中，背上沉重的经济压力和精神包袱，特别是在刑事诉讼中会使真正的犯罪分子长期逍遥法外，而让清白无罪之人无辜受到冤曲，从而损害司法审判活动的威信，动摇了民众对审判权威的信仰心理。

（四）、从审判管理看，发回重审案件审理的监督制约措施不充分。

1、发回重审程序未能完全贯彻审判公开原则。这里主要是指发回重审的裁定过程不够公开，从而导致监督不力。公开是监督的前提。然而在公开发回重审裁定过程方面，实践中却呈现出公开的发回重审裁定书记载简略，不公开的发回重审函表述详细的相悖现象。这样不仅限制了当事人诉讼权利的行使，同时也未能完全符合公开审判的要求，不利于对发回重审过程的监督。而在法院内部使用的发回重审函中，往往阐明了要收集哪些证据、查清哪些事实，还包括怎样适用法律，甚至是如何裁判等等，对当事人而言有违程序公正。而且，过分具体、细致的发回重审函会超出审判指导的合理范围，在一定程度上影响一审法院的独立审判。因此，尽快从立法上规范发回重审裁定书和发回重审函的制作，增强发回重审裁定的透明度，对于监督发回重审的运作十分重要。

2、对案件的重新审理缺乏相应的制约措施。依照民诉法的规定，对于发回重审的案件，原审法院应当另行组成合议庭，并按照第一审普通程序重新审理。根据我们所作调查显示，原审法院就案件进行的重审，对于二审法院的发回重审意见在很大程度上是予以采纳的。但是，这一采纳并不是源于该发回重审意见在法律上明文规定的拘束力，而是涉及到了若干其他因素，故原审法院对二审法院发回重审意见的遵循并没有制度上的保障。因此，将案件发回原审法院另行组成合议庭审理，为确保案件及时公正地审理，还需在制度设计上强化二审发回重审意见对一审法院重审的拘束力。

二、发回重审制度及其运作机制的完善

（一）明确发回重审的范围和标准。

1、合理限定因事实错误而发回重审的标准。发回重审实践中运用的“认定事实错误”或者“认定事实不清，证据不足”等笼统标准，其在理论界和实务界亦备受非议，有一种普遍性的观点认为要将这一理由从发回重审的适用范围中去除。我们认为，尽管这一理由的采用在实践运作过程中确实存在一定的问题，但在现行的两审终审制度下，为切实落实审级监督和维护当事人审级利益，不应废止因认定事实错误而发回重审的情形，但应对这一理由的具体适用重新确定标准，尤其需要首先从立法上对其进行限定。第一，在不影响当事人审级利益的前提下，对于能够在二审中查清事实的，可予以直接改判。但是，在直接改判会影响当事人审级利益时，二审法院应当将案件发回重审。第二，对于认定事实错误需要发回重审的情况，应从正面对需发回重审的情况予以列举规定，要在实践运用中增加其确定性，减少其自由裁量的空间。第三，确定二审法院对于事实认定错误以改判为原则。

2、明确规定因违反法定程序而发回重审的情形。对于原审判决违反法定程序的如何处理，目前有两种观点，一种是认为，程序违法无大小，只要一审判决违反了法定程序，不管是否会影响公正审理，都应当通过发回重审程序确认其无效。[1][1]另外一种观点认为，如果一审程序存在一般瑕疵而当事人上诉未提及，二审不能以此为由一概发回重审。我们认为，若对程序瑕疵，不论大小，均一律发回重审，则会在更大范围内影响到程序效益的价值。但是，由于最高人民法院《诉讼法意见》第181条第4项“其他严重违反法定程序的”规定属弹性条款，不具有实际操作意义。因此，对这一条款需要在实践中予以列明，将足以导致发回重审的违法法定程序的情形在立法上作出明确规定，以规范发回重审标准和理由的采用，限制二审法官自由裁量权的滥用。

3、限制“适用法律错误”理由的采用。即使法律不明文规定“适用法律错误”在一定条件下可发回重审，司法实践中也广泛存在着采用此类理由的发回重审。这一做法实际上混淆了发回重审和改判的界限，容易产生二审程序中的权力滥用，同时也会造成一、二审法院之间内部矛盾。根据调查显示，实践中采用“适用法律错误”这一理由发回重审的，案件数量不在少数，且很有可能成为二审脱责理由。按照二审上诉程序的功能定位来看，二审法律审对一审适用法律错误显然在其审理范围之内，且依法应直接改判，以履行其审级监督的职责。因此，我们认为，在发回重审的司法实践中，应逐步放弃“适用法律错误”这一理由的采用。

（二）、确立发回重审制度的理念基础

1、注重程序效益。公正与效率是“一个世纪性的主题，也是一个世界性的主题。不同历史时期，不同社会制度的国家，人民群众都迫切要求司法公正与高效。”公正与效率也是法律最基本的两个价值，是人类设计诉讼程序的根本出发点。按照我国民事诉讼法对于发回重审制度的具体设计来看，其重点还是强调实体公正，而对其制度本身的不周延引起的诉讼过程拖沓冗长并未有针对性的措施，易导致诉讼周期过长，显然对诉讼成本的节约不利。而诉讼周期过长的现象，显然会影响到当事人和社会公众对司法程序的信心，这显然与发回重审制度要维护司法制度公正形象的立法初衷不相符合。

2、确保审级监督。发回重审制度在诉讼程序中占据重要地位，它不仅是贯彻两审终审原则的具体体现，而且是二审法院对一审法院进行审级监督的一种方式。从发回重审制度的角度出发，其需要从以下几个方面维护审级监督功能的实现：第一，在立法规定上，缩减发回重审的理由，严格发回重审的情形，避免因发回重审过多而损害当事人一方或双方的利益以及加重法院的负担。第二，明确发回重审的标准，限制自由裁量权的滥用，减轻原审法官的责任负荷，保护法官积极履行自己的审判职责。第三，对发回重审的理由和依据予以公开，并充分说理，以此从机制上保证发回重审理由运用的科学性，使其真正发挥二审统一执法的功能。

3、维护审级利益。对当事人而言,审级制度体现为当事人享有的审级利益。审级制度为当事人求得合法权益的司法保障提供了制度基础,是当事人享有的一种独立的诉讼程序上的权益。在两审终审制度下，发回重审制度充分体现了对审级制度的贯彻,有利于保护当事人的审级利益。问题在于，对于当前发回重审制度在实践中的运作而言，没有将当事人审级利益在诉讼程序中的具体体现予以厘清。故而，出现了立法对此类情形一概而论地规定予以发回重审，但司法实践中又存在因认识不清导致适用不统一的情况。因此，我们建议，尤其是对于认定事实错误的案件，需要更多地注重当事人的审级利益，并要在立法上对此类情形予以明确规定，以免给司法实践中发回重审标准的运用增加不必要的模糊性。

（三）、改进发回重审制度的司法运作机制

1、发回重审应充分贯彻审判公开原则。首先，要改革发回重审裁定书的制作。二审法院作出的发回重审裁定仅是对发回重审理由作很简略的阐述，即“程序违法”、“事实不清”或者“适用法律错误”等概括性的语言。对于详细的发回重审理由，二审法院一般会在给一审法院的发回重审函中予以明确。这样做在很大程度上是要给原审法院重审此类案件时掌握主动。但是，这显然和审判公开的原则相矛盾，至少没有完全贯彻审判公开的原则。而且，对发回重审理由的神秘化往往会给当事人造成很大的想象空间，由于当事人不了解二审法院发回重审的具体理由，容易造成重审案件的再次上诉。为此，我认为应在更大范围内扩大发回重审裁定贯彻审判公开原则的空间。第一，要在发回重审裁定中明确指出撤销原判发回重审的法律依据和理由，并具体指出原判决的错误之处，对于原判事实不清、证据不足，或者违反法律规定的诉讼程序的情形要予以列明，以加强对案件重审的指导。第二、要在发回重审裁定中具体阐明发回重审的理由，即要加强说理，要尽可能写明原审错在哪里以及理由，避免笼统地写“事实不清、证据不足”等字眼。这样，既能够有利于当事人服判，也有利于法官裁判能力和业务水平的提高。其次，步取消发回重审内部函。目前，司法实践中大多是把发回重审的理由和具体要求在发回重审内部函中写明，但这对于重审法院和当事人均没有约束力，从而导致二审法院通过发回重审制度对一审的审级监督和审判指导的功能未能充分发挥。因此，除特殊情况外，二审法院应在发回重审裁定中具体说明发回重审的理由和要求，而不应向原审法院另行附函说明。需要注意的是，在涉及到矛盾激化的案件中，二审法院在发回重审的同时，就案件审理中需要特别关注的有关纠纷解决、矛盾化解的事项予以具函说明，仍是必要和可行的。

2、重审案件上诉审理应另行组成合议庭。发回重审后又上诉的比例还是比较高的。对此类案件的审理，二审法院一般会另行组成合议庭，但也有部分案件的合议庭未变更。对于案件经过重审后，如当事人仍不服一审判决而上诉，二审法院是否应另行组成合议庭的问题，法律和司法解释均未作规定，司法实践中的做法也不尽一致。我们认为，对于重审后又上诉的案件，二审法院应另行组成合议庭，而不论一审法院的判决与前次是否相同。

（四）、加强对发回重审案件审理周期的管理

1、对重审案件审限作灵活性规定。针对发回重审中审理周期过长的问题，可探索从立法上对发回重审的案件审限制度作出灵活性的规定。鉴于调查统计发现对案件重审周期相对较短，可尝试规定案件重审的审限区别于一般一审案件，对其审限可规定在3个月内审结。此一方面可加强对重审案件的重视程度，大大缩短发回重审案件的整体审理周期，另一方面该规定的实施又有实践上的可操作性，防止发回重审案件一拖再拖的不良现象。

2、加强重审案件节点控制。对于发回重审案件移送周期过长的问题，应通过建立刚性化的管理规则，确定案件移送的节点和期间。这对于提高发回重审案件的审判效率颇为关键，因为发回重审案件卷宗在一、二审法院之间移送的节点相对更多，尤需要对此严格控制，确定严格的移送期间要求。

3、限制发回重审的次数。对此问题，民事诉讼法未作限制，最高人民法院于2002年7月颁布《关于人民法院对民事案件发回重审和指令再审有关问题的规定》，限定二审法院根据民事诉讼法以原判决认定事实错误或者原判决认定事实不清、证据不足为由发回重审的，只能发回一次。当然，对因违反法定重要程序发回重审的，不能限制发回重审的次数。因为，一审法院违反法定重要程序作出的判决，无论有多少次，都是不能保证案件质量的无效审判活动，必须予以否定。 
 
注释：

（1）、最高法院2005年司法统计重大调研课题“上海法院发回重审制度研究”

（2）、石晓波：《对发回重审制度的思考》，载于《鲁行经院学报》2002年第6期。

[3]段钧：《发回重审的司法考察与立法检讨》，载于《法学杂志》2004年第3期

作者：唐名利