发回重审，是指当事人不服一审法院的判决而上诉，二审法院经审理后全盘否认一审判决的过程和结果，而由原审法院重新审理的诉讼法律制度。二审案件改判、发回重审随意性大是人大代表、政协委员和当事人反映最为强烈的问题，在司法实践中，我们发现现行的民事诉讼就发回重审工作中存在着一些较为突出的问题，主要表现在：
一是不符合保护当事人合法权益原则，增加了当事人的诉累，浪费司法资源。一般来说，发回重审的案件审理周期较长，对于法院和当事人都是不小的负担。对于法院而言，影响了司法裁判的既判力，造成了司法资源的巨大浪费；对于当事人而言，卷入了纠缠不清的诉累，背上沉重的经济压力和精神包袱，即便赢了官司，最终也可能落个输了钱的结果。

二是当事人举证制度的实行，减弱了其存在的应用价值。遵照谁主张谁举证原则，特别是自最高人民法院颁布施行《关于民事诉讼证据的若干规定》之后，规定因证据不足而致的败诉的责任应由负有举证责任的当事人承担。但二审法院仍以事实不清、证据不足为由发回重审，不仅导致了发回重审案件的增加，而且将应由当事人承担的举证不能责任转嫁给一审法院承担，引起了一审法院的不满。

三是损害了一审法院的权威，不利于协调当事人和一审法院的关系。一般情况下，当事人要上诉已表明他们对一审判决不服，对一审法院不信任，而对二审抱有信心。上诉后二审不直接审理而发回一审法院重审，显然会在当事人的心理投下阴影。虽然原审法院重新组织合议庭，但是由于当事人对原审法院信任度的降低，易引起当事人和原审法院的矛盾，不利于纠纷的妥善解决。

四是对发回重审的案件发指导性意见的函的做法不科学，违背了两审终审制的司法原则。对于发回重审的案件，二审的惯例是在没有对案件进行全面审理的情况下，在发回时附有一个指导性意见的内部函。如果重审案件未遵照二审所发的函判决，则无异于对二审法院不“尊重”；但若按照二审法院的函判决，则实质上使两审终审变成了一审终审。

针对上述原因，我们建议：

建立完善的发回重审制度

1、重新确定因事实错误而发回重审的标准

（1）、传统的“认定事实错误”、“认定事实不清，证据不足”之发回重审标准因其过于笼统，从而为某些当事人借机谋取私利、法官枉法裁判和地方干预等提供了“契机”。因其缺乏可操作性，已引起广泛的质疑。我们并不主张废止因事实错误而发回重审的情形，但认为重新确立一个标准。我们认为立法可就因事实错误的情形作两类规定，即：法定的发回重审和裁量的发回重审。我们主张的法定的发回重审即由法律明文规定一些因事实错误应当发回重审的情形。裁量的发回重审是指法律不强制规定发回重审的条件，而是赋予法官在一定条件下的自由裁量权。裁量的发回重审，应该严格限制。我们认为，一审原判被撤销的情形各各不同，如果二审法院的法官在撤销原判之后发现若自行改判有剥夺当事人审级利益之可能，发回重审能赋予当事人重新辩论的机会方能体现公正，并确有重新辩论之必要时，可以裁量发回重审。

（2）、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》之规定的“新证据” ，尽管可能使二审法院认为“案件事实不清”，但我们认为“新证据”不能成为发回重审的理由。因为新的证据的出现均非当事人主观意志所能及的范围，无论对于原告、被告还是第三人来说，都是无可奈何的。既然一审这个新证据没有出现，只能说明新证据对其有利的一方当事人举证能力缺失或者他所述理由不能足以使法官信服应行调查之举，那么对于一个具有“期间”限制的案件来说，我们不能等待他具备完备的举证能力或者“撞大运”使法官信服了，再将案件发回去重新审一次，因为这对另一方当事人来说是极为不公的。

2、发回重审的情形作明文规定

我们认为应当对违反法定程序发回重审的情形作明文规定，同时赋予当事人责问权，以提高诉讼效率和诉讼公正。立法应将最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见（以下简称《意见》）181条第（1）、（2）、（3）项规定的该回避的未回避、该开庭的未开庭、普通程序该传唤未传唤而缺席审理三种情形作为强制的发回重审情形。这三种情形与事实认定错误之间具有可推定的因果关系。至于其他的违反法定程序的情形，由于并非重大程序瑕疵，且并不必然引起事实认定错误，除非两者存有因果关系，方可发回重审。对于其他违反法定程序的情形，若当事人在一定期限内行使了责问权，且法定程序的违反与事实认定错误之间有因果关系，则应发回重审。如果当事人放弃责问权，哪怕存在因果关系也不必发回重审。

3、对适用法律错误案件，可有条件地发回重审

二审法院法官在发现适用法律错误可能导致事实认定错误，并有重新辩论之必要的，即只有发回重审赋予当事人重新辩论的机会方能体现公正时，应当发回重审。司法实践中也广泛存在着法律不明文规定“适用法律错误”在一定条件下可发回重审这样的事实。“适用法律错误”等理由屡屡见诸二审法院发回重审的裁定书中。与其让法官恣意的“造法”，毋宁以法律明文的形式加以限制性的规定，将其规范化。

4、发回重审的依据对重审法院的审理应有拘束力

我们认为上级法院作出发回重审的依据和理由应当公开，并对下级法院具有一定的约束力。取消司法实践中长期存在的“内部指导函”，将发回重审的理由、法律依据和需要调查查明的事实等直接写入发回重审的裁定。涉及诉讼的一切内容都要在“阳光”下进行，无需避开当事人的眼睛。如果下级法院在案件的重审过程中不遵从上级法院裁定中的内容而单行一套，上级法院可于当事人再行上诉之时直接予以改判，从而加以监督。当然，上级法院审理二审案件裁定发回重审时，如果涉及合议庭合意、审判委员会讨论案件等不宜公开的内容的，则宜以使用另附内部函说明发回重审的理由、相关事实、证据的做法。但这是例外情况。

5、重新规定受发回或发交的法院和法庭组成人员

案件被上级法院决定由下级法院重审后，一般都发回原审法院或发交原审同级的其他法院审理。我国现行民事诉讼法对发回重审仅为“发回”原审法院，原审法院审理时必须另行组成合议庭。如果案件发交给其他法院审理，其法庭组成人员则无需专门规定，但也应由合议庭审理。

6、应当赋予当事人程序选择权

“科学发展观”所坚持的是以人为本的思想。坚持以人为本，是科学发展观的本质和核心。很多案件的解决往往关系到公民的生存和发展，如果长期拖延并不利于他们利益的保护，所以案件上诉至二审法院后，如果再被“踢”回去，他们期待的利益实现“还不知等到猴年马月”，这时如果他们同意由二审法院直接解决，我们的立法和司法应当尊重他们的意见，所谓“立法为民，司法为民”。基于此，案件即使符合发回重审条件，但当事人合意选择由二审法院自行裁判的，即可视为当事人均放弃审级利益，二审法院应当尊重当事人的合意，不再将案件发回或发交重审，而自行裁判。这也是尊重当事人的程序选择权、尊重程序自由价值的体现。

7、对不发回重审案件的处理

为节省司法资源，体现前述程序效益价值，有些案件完全可以直接予以改判。因为二审凭什么判断一审是“事实不清，证据不足”？因为这样判断，说明二审已经找到充足的、清楚的证据和事实，那何必发回重审？如果二审并未找到清楚的充足的证据和事实，其以什么为参照物判断一审“事实不清，证据不足”？我们想二审法官不可能是以当事人的上诉请求为依据吧，如果那样二审法官岂不成为上诉人的代理人了！另外，有的案件可以告知另行起诉，无需发回重审，如原审原告二审中增加诉讼请求或原审被告二审反诉等情形。某些案件一审时遗漏查明个别环节证据，二审审理时可以补充查明后作出裁判，也无需发回重审。我们希望二审法院对拟发回重审、重大改判的案件，要求二审承办法官与一审法院就案件分歧问题进行交流，并将一审法院的相关意见作为审理报告的一项内容，如实向合议庭或审委会汇报。以共同维护司法权威。

发回重审制度无论就其制度设计还是制度运作，都存在着“先天不足”的问题，基于此，我们提出了如上完善设想，旨在达到“再铸”发回重审制度的目的。

作者：梁家祥 黄任荣