【出处】《法学论坛》2011年第1期
【摘要】正当防卫之“不法”性质，在德日存在主观违法性论与客观违法性论的对立，在我国因耦合式犯罪构成的约束，无论是作主观违法性论还是客观违法性论的理解，均存在难以克服的缺陷。在主客观相统一原则下，实现犯罪构成的阶层化，以修正的客观违法性论为基础，实现“不法”与“违法”的分离，允许对物反击时准用正当防卫，不失为摆脱困境的方法之一。
【关键词】正当防卫；犯罪构成；不法
【写作年份】2011年


【正文】

　　作为正当防卫成立条件之“不法侵害”[1]，“不法”的性质如何理解，理论上分歧较大。在德日，大抵有主观违法性论与客观违法性论的分野；在我国，基于主客观相统一的不法观之绝对优势，该问题长期以来争议不大，只是随着对大陆法系刑法理论，尤其是对德日违法性理论研究的逐步深入，才有现实刑法语境下客观不法等异议的提出，[2]但结合犯罪构成等来考虑，其不无疑问。鉴于此，正当防卫之“不法”性质实有深入探讨的必要。

　　一、“不法”性质在立场上之聚讼

　　国内外审判实践印证的立法例在正当防卫之“不法侵害”的范围确立上，大抵相当，但理论上差异迥然。若认为在德日正当防卫之“不法”在性质上呈主观违法性论、客观违法性论二分的格局，则在我国其大体为主客观相统一的不法观独占之势。

　　主观的违法性论以命令说的立场将“法”理解为命令规范，其特点为违法性存在与否关系作为主观要素的责任能力之有无。与此相适应，正当防卫之“不法侵害”在范围上排除了对自然现象、动物及无责任能力之孩童、精神病患者等的侵害实施正当防卫的可能。客观的违法性论主张，刑法规范是超越事实上不理解、不想理解或不能理解规范之人而客观存在的。但在如何区分违法性与有责性上，又有传统的客观违法性论与新客观违法性论（修正的客观违法性论）之分歧。{1}178-179前者以评价规范和决定规范的区分为基础，坚持行为人违反客观性的评价规范时，成立违法，违反主观性的决定规范时，承担责任。于是，行为的违法性与行为人的主观故意、过失、责任能力等无关，自然现象、动物侵害可以成立违法，能够成为正当防卫的对象。后者因法规范仅以“人的行为”为对象，主张法的评价规范与决定规范同时于违法性与有责性阶段发生作用。即客观的违法性之“客观性”，是违法性“判断基准之客观性”，亦即违法性判断以“一般人”为基准，有责性判断以“行为人”为基准。{2}这样，在修正的客观违法性论看来，自然现象、动物侵害不是法规范的对象，不具有违法性，与正当防卫无关，违法性的问题仅限于人的行为。

　　“主观的违法性论忽视了违法性的观念与责任的观念的质的不同，混同了两者，在这一点上是失当的。”{3}即在同一层次上把握违法性与责任的主观违法性论，难免造成违法性与责任的混合，否认“无责任之不法”观念，这与大陆法系国家“违法是客观的，责任是主观的”之传统标语相背离，也与其通说的犯罪论体系难以调和，有违反罪刑法定原则之虞。在日本，宫本英修是主观的违法性论的唯一的主张者。{4}在正当防卫的对象上，修正的客观的违法性论对传统的客观违法性论作了一次限缩，但仍较主观的违法性论宽泛，即承认对来自无责任能力人的侵害可以进行正当防卫，而不限于对有责任能力人故意或过失实施的侵害，才允许进行正当防卫。

　　德日违法性理论在正当防卫之“不法”上争论核心在于：其一，“对物防卫”中对有主的动物的侵害能否进行正当防卫；[3]其二，对无责任能力人的侵害能否进行正当防卫问题。(1)就“对物防卫”有主的动物的侵害而言，基于起因的不同，可分为因人的故意或过失的动物的侵害和动物的自发侵害。对于前者，通说认为，在动物的侵害源于人的故意或过失行为时，可以进行正当防卫。{5}在我国，刑法理论上的主流观点与此并无二致，但其背后的理论支撑却迥然有别。对于后者，理论上分歧较大。在德国，“对动物的独立的‘攻击’（不是由于人的唆使所引发），根据现行法律不能进行正当防卫，而是可实施紧急避险。”{6}尽管在如今的德国，施彭德尔（Spendel）等人主张对动物也可以进行正当防卫，但与李斯特的观点一脉相承并获得广泛支持的是，正当防卫之法保护原则，在面对动物时就没有了空间，在面对自然人的攻击中，那种毫无限制的防卫权力所具有的不公正性，只能在认定的法保护利益中，通过限制正当防卫，而不是通过把正当防卫的规定扩展到动物的攻击，来加以排除。{7}426-427同样，在日本，对于有主的动物的自发侵害，通说不承认此种场合下的正当防卫，只允许紧急避险。由于紧急避险发生的是“正对正”的关系问题，即行为人通常侵害了与危险的原因无任何关系的第三者的法益，这样紧急避险的适用条件更为严格，因此，通说并非没有异议。(2)就对无责任能力人的侵害能否进行正当防卫而言，在德国，“侵害”(Angriff)在法律上既不需要以蓄意（Absicht），也不需要以间接故意的形式造成，一个过失的甚至是完全无责的且客观上没有违法性的行为，只要它对法律所保护的利益形成正在发生的侵害状况，便可认定是该意义上的“侵害”，但侵害人的态度，至少应当具有行为的性质，且正当防卫在原则上并非不允许对精神病人、孩童以及有过错的人实施。{8}在日本，作为正当防卫“不正之侵害”，坚持客观违法性论的学者，一般认为其包括精神病人、孩童等无责任能力人的行为，这是通说。我国刑法理论在该问题上的分歧更大。

　　二、“不法侵害”在范围上契合的实质性分野

　　贯穿着主客观相统一理论的我国犯罪概念与犯罪构成之定罪标准，使得我国的刑法理论在违法性与正当防卫上迥然有别于德日。在“构成要件符合性—违法性—有责性”大陆法系通行的三阶层犯罪论体系中，违法性是构成要件符合性之后犯罪成立的一个要件，即违法是行为实现了不法构成要件，却无正当化事由为之庇护，正当防卫行为虽然依然还是“构成要件符合性”的，但不包含对法律义务的侵害。{9}

　　在我国，渊源于苏俄的、处于通说地位的耦合式犯罪构成，与兼采社会危害性标准和刑事违法性标准的混合的犯罪概念间，到底是何种关系？通说认为，违法性并非我国犯罪构成的一个要件，它通常被置于犯罪概念中得到阐释，是犯罪的特征之一，由犯罪概念和犯罪构成征表出来，是耦合式犯罪构成诸要件一个上位概念，且在我国现行的犯罪论体系下，违法性判断在理论上存在分歧。从犯罪概念与犯罪构成之传承、演进的谱系上看，较之德日一元的定罪三阶层犯罪论体系，我国的正当防卫在定罪中发挥的作用似乎具有相对独立性。因为，“在犯罪构成学说的范围内，没有必要而且也不可能对正当防卫和紧急避险这两个问题作详细的研究。”{10}272这是前苏联时期有力的学说。此种影响在当下的我国刑法理论上仍然存在，这从犯罪论体系中“排除性犯罪行为”独立于犯罪构成理论即可见端倪。因此，尽管“事实上，司法机关在对犯罪构成的某一要件符合性进行判断时，总是会同时考虑排除犯罪的事由；而非待所有构成要件符合性判断结束后，再考虑排除犯罪的事由。”{11}99但渊源于苏俄的、长期占据通说地位的耦合式犯罪构成理论，并非在犯罪构成内融和正当防卫、紧急避险等正当化事由，即在定罪标准上并非为严格的一元体系。受其影响，“不构成犯罪的情形（正当防卫、紧急避险等）作为犯罪构成的例外，不应在犯罪构成体系中考虑，而应当在犯罪构成体系之外，作为正当化事由专门加以研究。”[4]这对理论和实务有相当的影响。其实，正当防卫等正当化事由是否符合犯罪构成，即定罪标准是否是一元的，在苏俄就曾出现过彼此对立的观点，{12}类似的情形在我国同样存在。[5]尽管部分学者竭力主张犯罪构成是犯罪成立的唯一标准，即既否认犯罪概念等是认定犯罪的具体标准，又否认正当防卫等正当化事由是宣告无罪的具体标准，但在犯罪论体系中，包括正当防卫在内的排除犯罪的事由，同样被置于犯罪构成之外加以阐释的。{13}258-271其根源在于，我国耦合式的犯罪构成所作出的事实判断与价值评价，是同时进行的，这造成了违法性阻却事由与犯罪构成之间的紧张关系。这种格局直到犯罪构成由客观（违法）构成要件与主观（责任）构成要件两阶层组成之见解的提出，情况才得到了实质性改观，定罪之犯罪构成一元标准在逻辑上才逐步趋于周延，即作为“完全不符合犯罪构成”的正当防卫，在犯罪论体系中是作为客观（违法）构成要件之违法性阻却事由加以阐述的。{11}174-188这样，正当防卫在犯罪论体系中的地位与德日刑法中的大体相当。

　　问题是，目前，主客观相统一原则仍然是我国刑法的基本原则之一。受该原则的拘囿，违法性是法律对达到一定程度的危害社会行为所作的主观和客观的评价，{14}即认定行为之不法必须从主客观两个方面加以评判，因此，无罪过或无责任的行为欠缺刑法上的不法，故“不负刑事责任”。这样，在贯穿主客观相统一理论的我国犯罪概念与犯罪构成之定罪标准框架下，采纳主客观相统一的违法性论（主观的违法性论），大抵就成为当然的结论。与此相适应，“无责任之不法”被否定不言而喻。详言之：

　　(1)就对物防卫而言，基于刑法的评价对象应设定在人的行为上，非人的行为应被排除在刑法的评价对象之外，洪水、火灾等自然现象引起的侵害，只能进行紧急避险，对物防卫无法成立，承前分析，当动物的侵害源于人的故意或过失行为时，在主客观相统一原理的框架下，允许进行正当防卫；当动物自发侵害时，主客观相统一原理使其被排除出作为正当防卫前提的“不法”侵害范围，因此，此种场合下的正当防卫不能成立，只允许紧急避险。但考虑到紧急避险通常是对第三者合法权益的侵害，其适用条件更为严格，故理论上并非无异议。如“在非出于人的故意或过失动物侵害他人的法益时，通说主张实行紧急避险，确有如大谷实等指出的对人对物不平衡的情况，对此采用大谷实的准用正当防卫的见解，不失为解决问题的办法。”{15}令人遗憾的是，这种在德日“构成要件符合性—违法性—有责性”框架下的见解，在我国主客观相统一的原则下，无法实现正当防卫之“不法”在性质上的逻辑周延，即准用正当防卫以解决紧急避险在上述问题上的不平衡，以寻求实质合理性，必然形成正当防卫之“不法”在性质上对主客观相统一违法性论的例外，亦即此时作为正当防卫前提的“不法侵害”之“不法”，是剥离主观要素的，是“无责任之不法”意义上的，大体可归属于客观的违法性论范畴。

　　(2)就无责任能力人的侵害而言，能否作为正当防卫之不法侵害的来源，在我国刑法理论上存在肯定说、否定说与折衷说的争论。其中，刑法典修订前，否定说主张无责任能力人之侵害，因不属于犯罪行为的范畴而不可实行正当防卫。{16}随着对不法侵害范围的认识，不仅包括犯罪行为也包括一部分违法行为，渐成共识，否定说的理由代之以：成立犯罪的“不法”与正当防卫不法侵害中的“不法”至多是量上的差异，若在质上予以区分，将有损犯罪论体系的完整性与连贯性，因此，为保持主客观相统一的违法性论（主观的违法性论）的严谨与一贯，反击无责任能力人之侵害的行为应被定性为紧急避险。[6]折衷说主张，对无责任能力人的侵害，应根据不同情况区别对待：若知道侵害者是无责任能力人，则不能实施正当防卫，但可以进行紧急避险；若不知道，则允许正当防卫。[7]笔者认为，为维持理论的严谨和一贯，让渡出对无责任能力人侵害实施正当防卫的权利，而紧急避险的适用条件较正当防卫的严格，这不当地缩小了对被害人合法权益的保护，有削足适履之嫌，且超越人权保障的是对理论严谨和一贯的追求，在价值取向上不免荒谬。即使认为无责任能力人不能成为违法与犯罪的主体，故其实施的侵害不具有违法性，但同等条件下，无责任能力人对法益侵害或威胁并不比完全责任能力人甚至某些自然现象小，是不争的事实。为此，有学者将无责任能力人的侵害，在性质上解释为“一种客观存在的危险”，如同自然灾害引起的危险，不属于“不法侵害”的范畴，对其反击，成立紧急避险。{17}即“逆击性紧急避险”，亦即紧急避险所损害的对象，在个别情况下可以是危险来源者本身。{18}119但该问题并未得到圆满解决。

　　“逆击性紧急避险”在德国被称为“防卫（御）性紧急状态（避难）”。《德国刑法》规定的紧急避难包括阻却违法之紧急避难（第34条）和宽恕之紧急避难（第35条）。理论上紧急避难被区分为攻击性及防御性也为一般学者所接受，但“由人引起之危险所造成之防御性紧急避难”，是适应刑法第34条规定，还是类推适用民法第228条规定之衡量标准或应承认其为“新的超法规阻却违法事由”，争议较大。通说承认刑法第34条为紧急避难之一般性规定，其他阻却违法事由是将其利益衡量具体化之特别规定，故主张刑法第34条完全可适用于防御性紧急避难的见解，属于扩张解释，且其有严格的限定条件。{19}德国新近的司法判决，原则上承认了面对无罪责攻击者（包括无责任能力人）防卫时应当加以注意的限制。{7}444-445可见，在德国，对无责任能力人侵害的“逆击性紧急避险”，既非理论上的优势学说，又得不到审判实践的支持，故否定说值得商榷。

　　相比较而言，折衷说似乎更趋合理，但在主客观相统一的违法性论框架下，该说也难以自圆其说，突出表现在：成立紧急避险时，除与否定说陷入了相同的窘困外，尚存在行为人知道加害人为无责任能力人，对其侵害采取“以正对正”的紧急避险不足以避免时，否定可以实施正当防卫，容忍的只能是受害人合法权益的丧失。这样，较之穷尽逃跑等其他方法避免和防御性正当防卫作为全面的正当防卫之前提的见解，后者似乎更合理。诚然，无责任能力人因责任能力的欠缺，理应得到法律适当的特别保护，但据此否认对其可以实施正当防卫既非域外刑法理论的通说，亦非各国普遍的立法例，更非审判实践的通行做法；而主张反击行为的性质依受害人主观认识而异，至少在下列场合将遭遇困境：无责任能力人甲在精神病发病期间，手持利器对明知甲为无责任能力人的乙穷追不舍，乙奋力逃跑并高呼“救命”以避免受到侵害，但仍避之不及，被迫进行反击，而对甲不知情的路人丙见状对其实施反击。此时，若反击行为的性质依受害人主观认识而异，则甲的侵害对乙（紧急避险）而言是“危险”，对丙（正当防卫）而言是“不法侵害”，难免荒谬；且同样的反击行为，一为紧急避险，一为正当防卫，导致正当防卫与紧急避险的区别有主观化之嫌。且与德国的正当防卫、紧急避险制度相比较，我国刑法的规定粗放得多，细察条文后不难发现，折衷说要求受害人忍受合法权益被侵害、威胁或穷尽逃跑等其他方法避免和防御性正当防卫作为全面的正当防卫之前提，并无法律上的依据。“因为，刑法并未规定正当防卫只有在不得已时才能实施。相反，即使有其他免受不法侵害的方法，法律仍然鼓励公民实行正当防卫，积极同不法侵害作斗争。实际上，只有紧急避险才要求避险行为只能在‘不得已’的情况下实施。”{18}131-132因此，笔者赞同无责任能力人的侵害是正当防卫之“不法侵害”的来源，对无责任能力人的侵害可以实施正当防卫的结论。

　　三、修正的客观不法说之提倡

　　在正当防卫之“不法”上，主观的违法性论为顾及主客观相统一原则，对动物的自发侵害和无责任能力人的侵害只允许紧急避险，不当地缩小了对被害人合法权益的保护，且对人权保障悖离的价值取向，难免备受诟病，而为维持紧急避险的结论，对传统紧急避险理论的改造，仍无法妥善解决问题；在主客观相统一的违法性论框架下，即使立足于“释法中心主义”的立场，将我国现行的定罪标准解释为一元的，即正当防卫不符合耦合式的犯罪构成，不具有违法性，对“不法”的厘定，依旧摆不脱困境。同时，在主客观相统一原则格局下，德日之客观违法性论在我国几乎无生存空间，故对正当防卫之“不法”作客观说意义上的理解，寻求“不法”在外延上的合理性，难免形成对主客观两方面评判的例外，导致在体系上出现逻辑不周延。“造成这种局面与犯罪论体系有关”，{11}176可谓一语切中肯綮。因此，刑法的基本立场如何确立，值得省思。

　　（一）肯定说之演进

　　肯定无责任能力人的侵害为“不法侵害”，对其可以实施正当防卫，如前所述，主客观相统一的违法性论将会使“不法”在性质上遭遇尴尬，笔者以为，其根源在于我国现行耦合式的犯罪构成将无责任能力人及其行为置于一次性犯罪成立判断过程之外，形成了相对独立的判断，因此，违法性判断并非如大陆法系犯罪构成那样一次性地完成。“无刑事责任能力之人实施的危害行为不是在犯罪构成之内进行研究的，而是被排除在犯罪构成之外。”{20}这可追溯至前苏联时期的刑法学理论，“关于无刑事责任能力的问题，可以在解决是否杀人、盗窃、侮辱等任何一个犯罪构成的问题之前解决。责任能力通常在犯罪构成的前面讲，它总是被置于犯罪构成的范围之外。”{10}61我国一些刑法学者已意识到该问题，如张明楷先生指出：“平面的体系，使犯罪构成符合性与违法性几乎等同起来，即凡是符合犯罪构成的行为，就具有刑事违法性；反之，则不具有刑事违法性。由于犯罪构成是主客观统一的，所以，刑事违法性也是主客观统一的。于是，13岁的人杀人也并不违反刑法。就具体问题而言，面对13岁的人或精神病人的杀人、抢劫等行为能否进行正当防卫时，无论如何都难以得出自圆其说的结论。”{21}且作为相应的解决之道，其主张“在现行犯罪论体系之下，作为权宜之计，可以将没有达到法定年龄、不具有辨认控制能力的人的侵害行为视为不法侵害，原则上应当允许对其侵害行为进行正当防卫；即对于成立犯罪与违法行为所要求的‘不法’与作为正当防卫对象的‘不法’作出不同理解。”{13}260不难发现，这大体是对主客观相统一的违法性论做了某种修正，实现了“违法”与“不法”的分离，“不法”实质上是对作为原则之“违法”的例外而存在的。如前所述，该主张最终为张先生所扬弃，转而在客观（违法）构成要件与主观（责任）构成要件两阶层之犯罪构成中，阐述“完全不符合犯罪构成”的正当防卫是作为客观（违法）构成要件之违法性阻却事由的，无刑事责任能力人及其行为被纳入犯罪成立的判断过程。{11}176其区别于前述的折衷说在于，此时正当防卫针对的“不法侵害”，在性质上属于客观的违法性论范畴，肯定对其可以进行正当防卫，在两阶层犯罪构成中不存在体系上的不周延，而折衷说之正当防卫针对的“不法侵害”，在性质上属于主客观相统一的违法性论范畴，肯定对其可以进行正当防卫，不是当然解释，而是例外解释，在逻辑上难以回避不周延的尴尬。此外，如前所述，陈兴良先生也主张将正当防卫等正当化事由作为一个违法性判断问题，纳入犯罪论体系中考虑，这必然导致耦合式犯罪构成的放弃和大陆法系中构成要件该当性、违法性、有责性递进式结构的采纳，故正当防卫之“不法”性质在逻辑上的推论大抵与张明楷先生的上述观点相当。

　　（二）修正的客观不法说之提倡

　　我国刑法的正当防卫制度渊源于苏俄，然而1996年《俄罗斯联邦刑法典》关于正当防卫的规定，发生了实质性变更，即“在正当防卫情况下所防卫的受法律保护的利益不是像以前的刑法典那样从国家利益开始，而是从个人利益开始。”{22}在当下，因客观情势的拘囿，秩序下的人权价值成为我国理论和实践贯穿的实然的价值取向，但随着耦合式犯罪构成弊端的日益凸显，反映定罪过程、彰显人权价值的阶层式的犯罪构成渐获认同，并逐步成为我国刑法学界一种有力的学说。而固守主客观相统一的违法性论，在耦合式的犯罪构成与犯罪概念下，以“释法中心主义”的立场解释正当防卫之“不法”，只是权宜之计，无法承受来自人权价值取向与体系完备性的双重拷问，因此，扬弃将无责任能力人之行为排除在耦合式犯罪构成之外，抛弃在正当防卫“不法”上原则与例外的理论与实践，在既有的基础上实现犯罪论体系的演进，并寻求无责任能力人之侵害行为纳入阶层式犯罪构成中的根本解决之道，似乎是基本方向。据此，笔者以为，刑法在正当防卫之“不法”性质上，宜提倡的基本立场为修正的客观不法说，即在阶层式犯罪构成中，为顾及主客观相统一原则，应以修正的客观违法性论为基础，实现“不法”与“违法”的分离，允许对物反击时准用正当防卫。

　　1、主客观相统一原则下“不法”与“违法”的分离。如前所述，我国耦合式的犯罪构成所作出的事实判断与价值评价，是同时进行的，这在违法性阻却事由与犯罪构成之间，造成二者关系的紧张。因此，扬弃或改良耦合式的犯罪构成，实现犯罪构成的阶层化，以使得事实判断先于价值判断，无疑是解决该问题的根本出路。但无论是德日三阶层的犯罪构成还是张明楷先生两阶层的犯罪构成，都不是对主客观相统一原则的背离。毕竟，主观违法性论，不等于主观归罪，其并非忽略或无视客观面；同样，客观违法性论，并非客观归罪，其也看重主观面。这在贯穿犯罪概念、犯罪构成始终的主客观相统一原则长期以来占据通说地位的我国，不应也难以改变。但犯罪构成贯穿主客观相统一原则，并不意味着事实判断与价值判断只能同时进行或主、客观只能并列式的同时存在，其应当允许二者之间存在顺序或阶层性，结合人权保障价值，客观先于主观、事实判断先于价值判断只要置于同一阶层式的犯罪构成中，即为对主客观相统一原则的坚守。同时，这避免了主观的违法性论忽视了违法性观念与责任观念的质的不同之缺陷，而大陆法系的刑法理论和审判实践证实了，违法性与责任的分离是人权保障的忠诚卫士。此外，这也能够实现“不法”与“违法”的分离，即“不法”是客观的，是与客观的违法性相结合的，是违反法秩序的客观事实特征，其并不由犯罪构成积极地征表出来，“违法”则是主客观相统一的，是犯罪构成征表出来的，是犯罪的特征。尽管主张“不法”与“违法”的分离，在我国并不具有原创性，但在耦合式的犯罪构成下，其无法维持犯罪论体系逻辑的严密，只有在贯穿主客观相统一原则的阶层式犯罪构成下，才能使正当防卫作为阻却违法性事由之一，且不脱离主客观相统一原则，而作为其前提的不法侵害之“不法”，才能克服传统的“原则与例外”关系在性质上造成的体系上的逻辑不周延。

　　2、修正之所在。德日的违法性理论认为，修正的客观违法性论（客观的行为无价值论）不同于传统的客观违法性论之处为违法性判断基准的客观性，而非违法性判断对象的客观性。“从在把握违法性的实质的时候，不仅要考虑法益侵害的方面，而且还要考虑违法社会伦理规范的方面的立场来看，法是为了保护法益而将所有的社会成员作为对象加以命令和禁止的，因此，对于一般国民而言，将什么样的行为作为违法而加以禁止和命令，尤为重要。在将客观上违反该种对一般人的规范即作为一般规范的行为规范的时候，就是违法的一点上，新客观违法性论是妥当的。”{1}179随着大陆法系国家犯罪论体系的演进，尤其是规范的要素和主观的要素被发现后，构成要件的严密逻辑性已然不再清晰，层层递进业已演变成，“层层交叉之后又再递进”，{23}但这并未给修正的客观违法性论造成致命的冲击，因为故意、过失虽是主观的违法要素，但对犯罪事实有无认识或违反客观的注意义务，大抵可以与行为人的人格分离开来，从而具有客观上把握的可能性。因此，在德日，不仅结果无价值论即使客观的行为无价值论，也承认客观违法性论。

　　在我国，刑法理论的通说认为，刑法是调整人的行为的规范，与人的意志无涉的动物侵害、自然现象等不存在违法与合法的问题。由于传统的客观违法性论将与人意志无涉的动物侵害、自然现象等纳入违法的范畴，过于宽泛，因此，在衔接上，修正的客观违法性似乎更为妥当。但传统的客观违法性论在对物防卫上持肯定结论，是有力的学说，而修正的客观违法性论在对物防卫上所持的观点，是消极的，故有修正的必要。在修正的客观违法性论下，违法性问题只限于人的行为，这样，与人的主观意志无涉的动物、自然现象等引起的法益侵害，不是正当防卫的对象，对其反击至多成立紧急避险。且在阶层式犯罪构成下，正当防卫应该限于针对不法且有责的侵害行为才可以行使，对于欠缺责任的不法侵害行为，救济途径是紧急避难，而不是正当防卫。{24}此种观点仍不乏支持者。毕竟“如此之见解（正当防卫之不法侵害系不法且有责之侵害）倘若仅从‘保护个人’之角度予以观察，实难以想象，若从正当防卫之另一项根据‘防卫法秩序’之观点而论，则颇值得吾人重新思考。”{25}但如前文所述，这受到了因紧急避险适用条件过于严格而衍生出不平衡的诟病。在德日，防御性紧急避难和“不正对正”的正当防卫一样，“不负损害赔偿责任”。{1}212。故准正当防卫说被认为是妥当的。而以修正的客观违法性论为基础，会使得正当防卫之“不法侵害”在范围上显得狭窄，突出表现在对物反击上，因此，在追求秩序下的人权价值框架下，扬弃或改良耦合式的犯罪构成，将无责任能力人之侵害行为纳入阶层式犯罪构成中，在修正的客观违法性论基础上应确立对物反击时准用正当防卫，这是修正的不法说之“修正”所在。此外，无责任能力人因责任能力的欠缺，对其不法侵害实施正当防卫时，应给予适当的特别保护，但限制的途径并非通过附加无法律依据的“不得已”条件，而是将回避无责任能力人的不法侵害并不存在特别负担时，防卫的必要性转交正当防卫的限度条件规制，即防卫的必要性受“必要限度”节制，“必要限度”包括有无防卫的必要，使得在无责任能力人已知的情况下，对防卫人的防卫“必要限度”提出较完全责任能力人更为严格的要求。




【作者简介】
梁云宝，单位为东南大学。


【注释】
[1]正当防卫之“不法侵害”在各国刑法典中的表述不尽一致，如我国、德国、意大利等采用的是“不法侵害”，日本等采用的是“不正之侵害”，但其旨趣和内涵大体相当，故本文中不做区分。
[2]参见陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第442页；许强：《论正当防卫中的不法侵害》，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第21卷），北京大学出版社2007年版。
[3]在德日，无主的动物的侵害，由于非出于人为的故意或过失，因此，属于纯粹的自然现象，不在违法性判断的范围之内，这种意义上的“对物防卫”原则上不被承认。
[4]陈兴良著：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第220页。陈兴良先生在其后指出：“我个人主张将正当防卫、紧急避险等正当化事由作为一个违法性判断的问题，纳人犯罪论体系中，该考虑这样做的直接后果是直接采纳大陆法系中构成要件该当性、违法性、有责性的递进式结构，摈弃苏俄及我国刑法学中犯罪客体—犯罪客观方面—犯罪主体—犯罪主观方面的耦合式结构。”参见陈兴良：《违法性理论：一个反思性检讨》，载《中国法学》2007年第3期。
[5]例如杨兴培先生认为：从刑事立法角度而言，犯罪阻却事由与犯罪构成是基于同一虚拟事实所设定的具有不同内容要求的法律规范形式，两者是并列关系；从刑事司法角度而言，两者是基于同一事实而引用的具有不同价值取向的价值评价体系，是一种基础与上层的关系。参见杨兴培：《论犯罪构成与犯罪阻却事由的关系》，载《政法论坛》2002年第3期。
[6]参见陈璇：《紧急避险：对无责任能力人的侵害予以反击之行为的重新界定》，载《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2007年第3期；齐文远主编：《刑法学》，法律出版社1999年版，第146页。
[7]转引自马克昌、杨春洗、吕继贵主编：《刑法学全书》，上海科学技术文献出版社1993年版，第116页。赵秉志等人也采取折衷说，即对无责任能力人的侵害行为实行正当防卫，需要加以一定的限制：在遇到无责任能力人的侵害时，若明知侵害者是无责任能力人并有条件用逃跑等其他方法避免侵害时，则不得实行正当防卫；若不知道侵害者是无责任能力人，或不能用逃跑等其他方法避免侵害时，才可以实行正当防卫。参见赵秉志主编：《新刑法教程》，中国人民大学出版社1997年版，第256页。我国台湾地区的余振华等人对无责任能力人的侵害，主张(1)若不法侵害可以回避，防卫者必须先选择回避；(2)若不法侵害不能回避而实行防御性防卫为已足时，只可实行防御性正当防卫;(3)若(1)(2)之情况皆不具备时，防卫者始可实行全面的正当防卫。参见余振华：《刑法违法性理论》，台湾元照出版股份有限公司2001年版，第149页。


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