【出处】《西南政法大学学报》2011年第1期
【摘要】在构建和谐社会时代主题的现实背景下，通过“行为人中心”的刑法理论来研究未成年人犯罪具有鲜明的现实意义。未成年人的人身危险性包括初犯可能与再犯可能，未成年人的“可塑性”特点并不是否定其人身危险性的正当根据，与之相反，正是“可塑性”内在的二面性特征决定了未成年人人身危险性的客观实在性。未成年人的人身危险性包括广度上的征表和量度上的征表两个层面，必须结合具体案件的现实情形审慎考察并予以把握。
【关键词】未成年人；人身危险性；可塑性；征表
【写作年份】2011年


【正文】

　　在刑事古典学派过渡到刑法近代理论之时，刑法的重心也从“行为”向“行为人”渐进转移。在当前构建和谐社会、以人为本的时代主题背景下，在明确提出“宽严相济刑事政策”的司法环境中，行为人中心的刑法理论为我们的理论研究廓清了道路，为我们的司法实践指明了前行的方向。因此，针对行为人中的特殊主体类群—未成年人，深入探讨其人身危险性，不仅对具体个案的定罪、量刑、非监禁刑和监禁刑的执行、社区矫正、恢复性司法等刑事法律活动关系重大，而且对预防或减少未成年人违法犯罪提供了打开另一扇通途之门的钥匙。

　　一、未成年人人身危险性的客观现实性

　　（一）未成年人人身危险性的界定

　　人身危险性的概念，学界存在三种不同的表述：其一，“行为人的人身危险性是指行为人对社会造成侵害的可能性。”[1]其二，“人身危险性就是犯罪人的再犯可能性。”[2]其三，“人身危险性是再犯可能与初犯可能的统一。”[3]笔者认为，第一种表述不是法学意义上的人身危险性，因为“对社会造成侵害”的外延并不一定达到具有严重社会危害性和应受刑罚惩罚性的罪质程度，难以真正纳入到刑法调整对象的视野之中，而且用一个带有政治色彩的概念表述刑法学的人身危险性既欠妥当，又失精确。第二种表述是经常使用的说法，这与现今人身危险性在量刑阶段对刑罚轻重发挥功能有关，因为进入量刑阶段的行为人都是已犯罪之人，已经勿需考察行为人的初犯可能性，只要根据有无再犯可能加减刑量即可。但是，如果扩大视野，从刑事一体化的角度予以审视，把人身危险性扩大到犯罪本体（尤其是定罪）或者保安处分，初犯可能性就完全可以容纳在人身危险性之中。因此，笔者认为，人身危险性是行为人再犯可能性和初犯可能性的统一，在此可以说人身危险性的二元划分方法是全面的，其外延周全的界定不仅囊括了行为人的不同情形，也使得人身危险性在预防犯罪（即对已犯之人的特殊预防和对潜在犯罪人、一般民众的一般预防）的功能上预设了基本前提。

　　具体到未成年人的人身危险性，是未成年人再犯可能与初犯可能的统一。但是，不同刑事学科关注的焦点不一样，在犯罪学意义上，它关注各种危害社会行为的原因并提出相关对策，即犯罪学除了研究规范意义上的犯罪行为，对非犯罪行为也要进行关注，因此犯罪学上的人身危险性必然包括未成年人的初犯可能性与再犯可能性。而刑法学是规范学，罪刑法定与罪刑均衡的基本原则严格限定了其必须从规范角度对行为人进行定罪量刑，只有在罪与非罪的界限已经界分开之后，刑法资源的配置才会对具体行为人发生作用。可用其他手段予以调整的行为，作为其他部门保障法的刑法只能退避三舍，这既是刑法的调整对象所决定的，也是刑法谦抑精神的内涵所在。

　　（二）未成年人“可塑性强”的特点不是否定其人身危险性存在的正当根据

　　在论及未成年人自身特点的时候，尤其是论及对未成年人“教育为主、惩罚为辅”的保护性刑事政策时，毫不例外要谈到的一点是未成年人生理和心理发育未成熟，具有很大的“可塑性”[4]。申言之，“浪子回头”的可期待性很大，对未成年人采用有别于成年人的一系列保护性措施，从功利性的价值衡量上来说是值得的—相对于未成年人漫长人生与不可估计的社会价值，对其加以容忍并予以矫正是价值权衡的结果，对具体的未成年人进行特殊预防是未成年人特点所决定的价值选择。因此，我们很可能未经思维的过滤而把事情简单化，并且在未加理性的思考之前很可能提出如下的质疑：未成年人既然有可塑性带来的这么多天然的优势，怎么可以武断地认为未成年人存在人身危险性呢？这不是把刑事人类学派“天生犯罪人”的结论贸然地置于未成年人身上吗？未成年人的认识能力和意志控制能力都未定型，又何来人身危险性呢？面对这些质疑，似乎都关涉未成年人人身危险性肯定性存在的要害，但是在明确了以下几点之后，上述问题也就可以迎刃而解了。

　　1．未成年人的可塑性具有两面性，不能只看到积极的一面，而忽视消极的一面

　　不可否认，在多数语境下，论及未成年人的可塑性都是从积极的一面加以阐述的，只看到未成年人在违法犯罪之后通过外在各种挽救措施偏向正价值的情形，忽视了未成年人的行为积弱成著和从小恶到大恶的人身危险性渐长的情形。因为，在论述积极可塑性的时候是以对未成年人进行保护这一基本出发点为立场的，前提预设的立论角度遮蔽了论者的视线，因此凭借积极可塑性来否定未成年人的人身危险性是顺理成章的事情。比如，有学者根据未成年人自身的特点明确指出，前科刑绝对不及于未成年人[5]，这显然是对未成年人人身危险性客观存在的否定。然而，正因为未成年人的可塑性自身所包含的不确定性，使得未成年人既有向积极一面发展的可能，也有向消极一面发展的可能，可以说二者客观上的机率是完全对等的，未成年人究竟是向积极的一面塑造还是向消极的一面退化，关键取决于外在社会环境和主观心理的合力对未成年人如何进行引导。但是，无论中介性的外在环境把未成年人引向哪一方，人身危险性的或显或隐都是不以人的意志为转移的客观实在。

　　2．人身危险性既存在质的规定性，也存在量的规定性，是质与量的统一

　　质是事物本身的内在特征，是一事物区别于他事物的根本标志。当我们对未成年人有无人身危险性予以界定时，这是对人身危险性质的说明，有人身危险性和无人身危险性是根本性的质的差异；量是事物数量上的增减、方向上的转变以及内部要素间的不同排列组合，人身危险性本身是一个动态的描述过程，不局限于静止状态的某一点一面，因此人身危险性在量上有大小之别，在方向上有趋强或趋弱之势。比如，我们说累犯的人身危险性大，应该从重处罚，即是对人身危险性量的描述。并且，人身危险性的质与量是统一的，一定的质是量的集中反映，量是质的范畴内的量。承认未成年人可塑性强与否认未成年人人身危险性并不是同等话语，也不是对未成年人可以通过教育、矫正等手段迁恶从善的否定，恰恰相反，正是在承认这一质之后，借助外在手段的作用来逐渐改变人身危险性量的大小，从而最终消除人身危险性。否则，难以理解的问题是，既然未成年人没有人身危险性，可塑性塑造的又是什么呢？为什么未成年人违法犯罪的直接表现形式是外在的行为，却要通过教育、改造、矫正等形式作用于未成年人的思想呢？为什么只认为成年人存在人身危险性，而未成年人就不可能存在人身危险性呢，难道法律拟制的年龄界限就是这一质的分界线吗？显然，否认未成年人存在人身危险性就难以遮蔽理论上的缺憾，无法给出恰当的自圆其说，同时也不可能真正找到对未成年人进行有效行刑实践与改革的解决之道。

　　3．认识能力和控制能力未定型是未成年人存在人身危险性的根据

　　在考察行为人的刑事责任时，必须考察行为的责任能力，即认识能力和控制能力。未成年人作为一类特殊的行为人群体，法律推定其认识能力和控制能力相对一般成年人较弱，并规定未成年人应受刑罚惩罚时应当从轻或减轻处罚。但是，责任减少并不是人身危险性完全否定的合适理由，未成年人责任多少的参照物是成年人，不是行为样态呈现出来的社会危害性。比如，尽管未成年人的行为极其恶劣，并有致多人死亡的严重后果，但是绝对不能适用死刑；再则，在未成年人的刑罚措施上，要受保护性刑事政策的影响，避免了报应主义对未成年人的绝对适用。然而，转换我们的视角，从反映未成年人人身危险性的初犯可能和再犯可能来讲，未成年人的认识状态和控制状态的缺陷却是导致犯罪发生的潜在根据，因为未成年人难以对自己的手段方式、作用对象、事物发展的因果过程、社会危害性等有正确的认识，这些都决定了未成年人在控制自己意志向危害结果发生的过程中没有积极阻止其发生的正确意识，犯罪的发生或继续发生就成了现实。并且，这一过程也正是未成年人存在人身危险性的真实写照—正是未成年人认识能力与控制能力的不定型性（非成熟性），导致了违法犯罪发生的外在行为全过程且通过这一动态的过程征表了未成年人人身危险性的存在。由此也可看出，这与刑事人类学派以行为人外貌和体形特征为依据所认为的“天生犯罪人”是不可能同日而语的。

　　4．现实情况说明了未成年人人身危险性的客观现实性

　　根据司法部预防犯罪与劳动改造研究所和司法部劳改局的调查，解除劳动教养的未成年人与刑满释放的未成年人的重新违法犯罪率都较高。以成年刑释人员的年平均重新违法犯罪率（6.59%）为100计，那么刑释少年的年平均违法犯罪率（20.54%）则为311.7%；解教少年的年平均重新违法犯罪率（36.52%）则为500. 1%。其中，重新犯罪率，若以成年刑释人员年重新犯罪率（5. 19%）为100计，那么刑释少年的年平均重新犯罪率（14.10%）则为271.7%，解教少年的年平均重新犯罪率（17.63%）则为339.7%；年平均违法率，若以成年刑释人员的年平均重新违法率（1.4%）为100计，那么刑释少年年平均重新违法率（16.44%）则为460%，解教少年的年平均重新违法率（18. 62%）则为1300%[6]。另从我国10个省市的在押未成年人统计，有过一次犯罪经历的占31.7%，有过二次犯罪经历的占20.1%，有过三次犯罪经历的占8.1%，而有过三次以上的占到40.1%[7]。从这些数据统计可以明确地得出两个结论：其一，未成年人重新违法犯罪率是客观存在的，而重新违法犯罪的整个动态过程反映的是未成年人的人格状况。“人格是用以揭示人内在本质、描述人行为倾向的概念，当人格概念进人刑法视野，它当然与犯罪人、人身危险性联系起来，并被用以反映人身危险性情况，甚至被用以代替人身危险性。”[8]即未成年人的人身危险性并非子虚乌有，而是不以任何人的意志为转移的一种客观实在；其二，成年人的重新违法犯罪率相对于未成年人的重新违法犯罪率而言，在绝对比值上，未成年人要远远高于成年人。当然，要指出的是，尽管两者违法犯罪的基数不一样决定了二者在具体百分数上并不呈一一对应关系，但是这从侧面说明了未成年人的人身危险性在未成年人犯罪中同样发挥着重要作用，简单地予以否定显然就违背了这一事实。

　　综上，未成年人的人身危险性是对未成年人外化为客观物质形态的整体过程的高度抽象，既然未成年人的人身危险性是不以人的意志为转移的客观实在，抽象和本质的东西在行为世界中必然通过各种物质性的东西征表出来，因为没有现象的本质是不存在的，本质必然通过一定的现象表现出来。笔者认为，未成年人人身危险性的征表可以通过两种方式予以分析：其一，人身危险性广度上的征表，即哪些具体情形可以说明未成年人人身危险性的存在，这是静态层面的描述；其二，人身危险性量度上的征表，即在所有征表中哪些可以说明未成年人人身危险性增大的趋势，哪些可以说明未成年人人身危险性减少的趋势，这属于动态层面的分析。

　　二、未成年人人身危险性广度上的征表

　　（一）未成年人初犯可能性的征表

　　有学者认为，初犯可能性的征表通常体现在三个方面：一是形势，二是犯罪率，三是民愤[9]。笔者认为，这三个方面只涉及整体社会违法犯罪情势而与具体行为人无关，质言之，根据这三方面进行整体预测一定时期、地区内犯罪的宏观走向是可行的，但是针对具体的未成年人违法犯罪行为，这三个方面由于过于抽象从而无法对其人身危险性予以确切的征表。笔者认为，未成年人初犯可能性的征表主要包括如下情形：

　　1．个人性格的各种特征：未成年人存在偏执性人格或变态人格，家庭成员中有精神病史或其他精神障碍史，性格内向，受外界刺激易冲动，爱争强好胜，爱攀比，不诚实，爱冒险等；2．家庭方面：父母有违法犯罪史，家庭教育存在严重问题，长辈对子女管教不严，家庭成员之间不和，不孝敬老人的，父母离异，存在家庭暴力，有虐待未成年人，未成年人被遗弃，未成年人离家出走，过于溺爱未成年人，家庭成员之间经常吵闹、殴打、谩骂等；3学校方面：不听从老师教导，有逆反心理，不服从校规校纪或有被处分记录，考试作弊，不爱学习、成绩较差，经常被其他同学奚笑冷落，缺少知心朋友交流，爱与社会人员交往，经常与同学发生争执甚或打架斗殴，课堂上爱起哄、爱恶作剧等；4．行为方面的累发性：即未成年人曾有过两次或两次以上的不良行为，且其行为的连续性表明存在一种向后延续的惯性，并预示行为无根本的逆转可能，有向更严重行为演进的现实危险性。

　　（二）未成年人再犯可能性的征表

　　未成年人再犯可能性主要从犯罪前、犯罪中和犯罪后的客观行为征表出来：“犯罪前”的人身危险性主要包括未成年人的家庭、社会、学校等方面。家庭方面，要调查行为人的家庭有无犯罪史、有无精神病史、有无基因缺陷、父母和兄弟姐妹的各项情况、家庭的民主氛围、家庭成员间的关系、个人的婚姻和夫妻感情情况等；社会层面主要调查未成年人父母的工作单位性质、工作岗位的压力、工作表现上的一贯态度和作风、工作效绩如何、与领导和同事的关系、与社会人员往来情况、未成年人所在居住地的环境、周围群众对未成年人品行的一致程度上的评价等；在学校方面，主要调查行为人所受教育程度、在校期间的成绩和表现、老师和同学对行为人的评价等。尤其要考察行为人有无辍学史，据统计1999年犯罪的青少年有辍学史的占50%，2002年有所下降，约占21.6%[10]。其二，“犯罪中”的人身危险性情况主要包括行为人的犯罪原因、犯罪动机、犯罪所采用的手段和方式方法、行为的暴力程度、行为人所侵害的对象、行为所导致的严重危害后果等。其三，“犯罪后”的人身危险性情况主要包括犯罪后行为人的悔罪心理情况、有无采取行之有效的措施挽救危害结果的发生、有无逃避打击的行为而狡辩和拒不承认的情况、犯罪后行为人再犯的原因和行为动机等。从笔者对东莞市人民检察院起诉情况的调研来看，司法实践中较普遍的一种情况是，由于流动人口和户籍制度管理上的不健全，行为人在再犯后更改姓名甚至拒不承认自己真实姓名的情况已较普遍（据他们内部统计，比例在累犯人数的40％左右），在当前的诉讼制度下虽然可以追究其刑事责任，但很有可能使累犯制度流于一种形式，这对我们的司法和理论都提出了挑战。在此，笔者认为也可以把这一现状作为未成年人人身危险性调查的行为后事实予以考虑。

　　尤其要注意的是，由于未成年人心理上和生理上的不成熟性，行为人在选择再犯时，前次违法犯罪对未成年人的心理影响较大，或者可以说正是前次危害行为的自我满足感刺激了其脆弱的神经，也导引了其不正确的行为选择方向。因而，未成年人在再犯时行为选择的方式、行为对象、行为时间、地点、行为环境、行为因果经过等与前次的相似性很大，也正是通过前后行为的相似性我们可以推定未成年人的人身危险性趋强的态势，并可以据此推定未成年人的行为有进一步发展的可能。

　　三、未成年人人身危险性量度上的征表

　　（一）未成年人人身危险性趋强的征表

　　人身危险性量度上的考察要比广度上的考察更为深入和细致，所以也更为棘手。从目前社会科学发展的现实水平来看，还无法达到自然科学那样精确的程度，现阶段只能采用模糊学的方法对未成年人的人身危险性的大致走向进行全方位的考察，并予以总体性的把握。笔者认为可以从如下几个方面着手进行分析：

　　1．行为性质的宏观征表

　　笔者认为，从宏观上看，有三类情况可以说明未成年人人身危险性趋强态势。其一，“违法—犯罪”的发展过程，即未成年人从最初违法的社会危害性相对较小的程度逐步过渡到具有严重社会危害性的应受刑罚惩罚的程度；其二，“过失—故意”的发展过程，即未成年人主观上对行为产生的危害结果的不希望发生的排斥心理过渡到积极追求或放任危害结果发生的心理态度；其三，“初犯—再犯”的发展过程，即未成年人在已经触犯刑事法律有过刑罚体验之后，再次不思悔改触犯刑法保护的法益。无论是上述哪一种具体情形，后次行为都是在前一次行为基础上的推进，是前面主客观感受积累的进一步升华，人身危险性从弱到强的程度变动是客观的整体变动趋势。

　　2．行为过程中行为样态的具体征表

　　行为的实施过程既是行为人主观恶性的完全展开，也是行为人人身危险性最集中的外在呈现，我们在谈论未成年人主观和人格抽象时，并不能脱离具体的客观危害行为而纯粹地“主观归罪”，未成年人行为过程中的各种样态是理解和认识其人身危险性强度的根本核心所在。具体而言，包括如下：(1)未成年人行为的手段方式。异态的手段方式比常态的手段方式所征表的人身危险性更大，前者如使用身体物理强制作用抢劫，后者如使用麻醉品、枪支等抢劫。(2)未成年人行为的对象。特殊对象所包含的道义性要求决定了其比一般行为对象所征表的人身危险性更大，一般行为对象如盗窃一般公私财物，特殊行为对象如盗窃孤寡老人的财物，以及救灾、救济、防洪、优抚等公私财物。“行为人选择弱者作为侵害对象，更表露其人性的卑污和反社会心理，一旦得逞之后，侵害下一个弱者的驱动力也是巨大的，具备更大的人身危险性。”[11](3)未成年人行为的时间。在时间点上，特殊时间比一般时间征表的人身危险性大，前者如“非典”期间散布谎言扰乱民心，戒严期间趁火打劫等，后者如一般的盗窃、抢劫等。另外在时间段上，两次违法犯罪的时间间隔越短，表明未成年人的人身危险性越大，因为从间隔较短的后次犯罪说明了行为人的不良需求通过前次犯罪不仅未消失，反而得以膨胀，并有继续向前延伸的现实可能性。(4)行为的地点。在有损道德风化的地点或者重要社会意义的地点实施危害行为表明行为人的人身危险性大。如在公共场所猥亵、侮辱妇女，在金融机构进行盗窃、抢劫等。(5)行为的后果。危害后果严重，具有广泛的社会恶劣影响（如实施“灭门惨案”），在基本构成结果之外还出现加重危害结果（如抢劫致人死亡）等情形表明未成年人人身危险性大。

　　3．行为前与行为后的具体征表

　　行为前与行为后的具体细节是未成年人行为的伴随情况，是与行为整个发展过程中的核心犯罪行为不可分的整体，是对行为中的行为进行正确解读的必要参考，因而可以说明未成年人人身危险性的变动趋势。因为“人身危险性是以犯罪的客观存在为条件的，是行为人在犯罪前后及犯罪过程中表现出来的人身危险性，并不是主观主义、唯心主义的反映”[12]。质言之，我们必须要考虑未成年人涉足违法犯罪行为的深浅，这是结合具体案件考察行为的社会危害性和人身危险性的关键[12]58。从行为前的情形来看，主要有行为前的蓄谋已久，积极策划，行为人之间的共谋、商讨作案细节等。有学者认为，经统计发现约有60-70％的行为人在作案前做了1种到3种的案前准备工作[12]58。另外，还包括行为的动机、行为事发的直接原因与根本原因、行为的目的等。行为后的具体情形有消除犯罪痕迹、伪装犯罪现场、嫁祸他人、归案后百般抵赖、隐瞒违法犯罪事实、帮助他人或同案犯逃避责任和处罚、缺乏悔罪心理、不接受司法工作人员的管教等。

　　4．未成年人组合方式的征表

　　除了行为的宏观和具体样态的征表之外，行为人的组合方式也从侧面可以说明未成年人人身危险性的变化轨迹。比如，未成年人的团伙性犯罪、帮派性犯罪、聚众性犯罪、黑社会性质的犯罪、恐怖组织犯罪等等。现今未成年人进行结伙而有组织有计划实施犯罪是市场经济改革潮流下出现的新型特点，表明了未成年人犯罪有逐步走向规模化的趋势。有学者经统计证明，由于未成年人心理不成熟、感情不深刻，少年犯罪结伙作案的比例与年龄的增长成反比[13]。未成年人通过各种方式组合起来实施违法犯罪行为表明人身危险性较大的原因在于，通过该种组合方式未成年人得到了亚文化群体的认可，自我的犯罪成就感易得到满足，并且在实施危害行为时相互配合和支撑，心理纽带更为稳定，心理防线更为牢固。另外，行为人组合内部存在明确的分工，犯罪易得逞。再则，需求旺盛、精力充沛的未成年人在不良环境的影响中又极易出现不合主流文化的非现实性想法，并在这一观念的支配下来积极追求其目的而不择手段去实现。并且未成年人在组合起来以后必然长期、连续地实施危害行为，严重影响了一方的治安和经济秩序。而且，未成年人一旦被网络其中，外部的文化教育和规范性影响就难以作用于相对封闭的社会群体。

　　当然，在未成年人组合群体内部还应该进行人身危险性强度的对比，如组合群体的召集者比被召集者的人身危险性要强，主犯比从犯的人身危险性强，首要分子比次要分子的人身危险性要强，实行犯比胁从犯、帮助犯的人身危险性要强。由此可见，要分析个案中具体未成年人的人身危险性时，必须结合未成年人的参与情况、从事的分工行为、在组合行为中所起的作用等具体的情况予以考察，切忌“一刀切，一锅煮”。

　　（二）未成年人人身危险性趋弱的征表

　　在论及人身危险性时，论者们的视线往往被方法论近视的弊病所困，从而把全部的目光聚焦于考察行为人有没有人身危险性，哪些客观现实说明行为人人身危险性存在或较大，对这些较大的人身危险性如何从罪刑关系、刑事政策、法律体系上予以积极抗制层面。而唯独对行为人的人身危险性趋弱的良性发展过程疏于体察，缺乏论证。这样一来，不仅推动了先入为主的以刑止罪和不断加刑的重型主义传统，同时也导致了在预防或减少未成年人犯罪发生机理上显得处处被动，不利于未成年人积极主动脱离违法犯罪圈，也不符合我们对未成年人一贯的教育改造精神。

　　趋强与趋弱是相对的范畴。在某种意义上说，趋强的对立面就是趋弱，未成年人人身危险性趋强征表的逆向行为表现就是未成年人人身危险性趋弱的征表。因此，照搬上面的逻辑思路对未成年人人身危险性趋弱的征表予以论证意义不大，也无赘述之必要。另外要说明的是，未成年人人身危险性趋弱的前提是已有人身危险性，所以在此主要论述的是未成年人再犯可能的趋弱情形。由于未成年人人身危险性趋弱的征表极具典型性，笔者拟就未成年人人身危险性消减的典型类型情形予以分类阐述：

　　1．经过一定时间之后，未成年人无危害行为出现

　　行为总是受行为背后的心理活动支配的，心理活动的联系是行为人行为具有联系的根本依据。也就是说，如果未成年人的主观心理活动已经与前面的心理活动没有关联，那么前后的行为联系也就中断，不能通过前面的行为性质对行为人后面的行为予以评价或责难。这种心理活动的中断，最主要的表现就在于两行为之间的时间间隔，当经过一段时间并无危害行为出现，前面违法犯罪的心理维系或主观恶性的支撑就推定其已消失殆尽，人身危险性就明显减少或排除，这也正是我国《刑法》为何把普通累犯的时间段限制在5年内的根本性原因所在。并且，有学者也认为，刑法上关于时效的规定，也正是出于行为人人身危险性的考虑[14]。具体多长时间可以推断未成年人受前犯的影响已经消失？笔者认为，由于未成年人认识能力、控制能力相对成年人较弱，把时间段限制在3年较为合适，如果3年内没有相类似的违法犯罪行为出现，就应该推定未成年人的人身危险性已经灭失，其前罪的刑事责任就已经完全终结。“刑事责任终结，就意味着刑事责任终了，不管对行为人在经济上、政治上、社会生活中存在何种不利的影响，但在刑法上的影响力是彻底消失了。”[15]“只有当行为人事实上表露出来对相关法益的不受过去刑罚影响的蔑视时，刑罚才可以因为重新犯罪而加重。”[16]毕竟行为人在前罪与后罪之间的心理联系是有时效限制的，并且未成年人的这种心理照映较之于成年人来说只能更短，因此通过较短时间段的限制缩小了对未成年人累犯的打击面，减少了“累犯标签”对未成年人未来生活的影响。

　　2．危害行为完成后有自首、立功情形出现

　　大多数国家在立法中规定自首和立功可以减免刑罚的规定，笔者认为主要目的不在于可以节约刑法资源，促使刑事审判活动的顺利进行，更为关键的在于行为人能够认识到自己行为的性质，能够知罪悔过，减少行为人的人身危险性，在人格责任上有值得从轻处罚之必要。由于人身危险性在量度上的相对性、模糊性等特点，反映在未成年人自首、立功具体情形上就应该具体审视。比如，自首、立功行为与犯罪行为的时间间隔，时间越短表明未成年人的人身危险性越小；未成年人是自觉主动行为还是在其监护人、近亲属等劝说、陪同、强制下自首、立功（如父母强行带其去派出所自首，父母先代其自首，父母以脱离父母子女关系相威胁要求其自首、立功等）显现的人身危险性程度不同，行为的主动性越大，表明行为的人身危险性越小。虽然刑法在规范上都规定可以从轻或减少处罚，但是在具体个案上应予以区别，实现个别公正；其三，自首、立功的彻底性。比如，未成年人是一次性供述还是分次分阶段的供述，是全部供述还是部分供述，是积极配合还是供述之后又有反复等。供述的彻底性表明未成年人人身危险性正逐步减轻，非难可能性和可谴责性较小。笔者认为，在未成年人余罪自首中，无论是同种性质的犯罪还是异种性质的犯罪，所征表的人身危险性趋轻是一样的，因而从人格形成责任来看，司法解释明确把异罪的余罪自首排除在自首的范围之外，并限定为量刑的酌定从轻情节是与自首的精神相违背的。有学者认为，对行为的社会危害性或行为人的人身危险性起决定作用的事实情况，只能是定罪情节，而不是量刑情节[17]。可是，在我国现阶段的司法中人身危险性纳人定罪机制的条件还不成熟的条件下，重视人身危险性的法定的量刑功能是务实和务要之举。

　　3．未成年人在犯罪中对犯罪的脱离

　　犯罪中脱离的情况主要指犯罪中止，包括预备中止和实行中止，即未成年人在实施犯罪过程中，停止自己的行为并积极阻止危害结果的发生。中止犯的典型心理表现为“实不愿、非不能”，即在能为的现实情形下真实拒绝犯罪，消除自己的犯罪故意，避免危害结果的出现，这是通常人身危险性趋轻的征表。要注意的是，有两类特殊的可以征表人身危险性趋轻的现实性，但并不符合现行中止犯成立要求的情形：一类是行为人中止自己的行为，但危害结果出现，如杀人过程中见被害人可怜而中止自己的行为，但是被害人在医院救治过程中死亡；一类是在共犯关系中，行为人中止自己的行为，并极力劝阻其他人的行为，但其他人仍然实施危害行为且造成危害结果。笔者认为，司法实践中上述两类情形由于不符合中止犯的成立要件，所以都只能作为酌定情节予以考虑，对未成年人的司法救济途径极其有限。面对未成年人人身危险性的降低情形，“教育为主、惩罚为辅”的保护性刑事政策难以施展其应有的功能，从而形成刑事法律与刑事政策的对立局面。既然“行为人基于自己的意思，为防止结果的发生作出了真挚的努力，即使发生了结果，也说明行为人的责任减少了，因而应当认定为中止。”[18]因此，笔者认为，上述情形成立中止犯是完全可行的，在具体操作上可以把出现的危害结果作为加重结果处理，这样整个过程是逆向的多情节犯罪，是中止行为的加重结果犯，量刑时只要在整体上从轻的法定刑幅度内适当从重就可以了，相对从重幅度内再从轻的量刑而言，前一种做法对未成年人的保护更到位，更符合保护未成年人的精神。

　　4．未成年人犯罪后的积极补救性措施

　　针对某些犯罪，虽然未成年人已然犯罪既遂，但是可以通过补救措施予以恢复，比如盗窃他人财物之后予以归还，故意毁坏他人种类物之后进行赔偿，诽谤、库尔诋毁他人名誉后公开赔礼道歉等，可以通过恢复性司法（restorative justice）予以解决，达成未成年人和被害人之间的和解，消除社会矛盾。但是笔者认为，虽然未成年人的事后积极补救说明了其人身危险性正在趋弱，但并不绝对地就可以适用恢复性司法，原因有二：其一，刑事事实是三元结构共同作用的结果，关系犯罪人、被害人、刑事环境三方，是三者的互动[19]。因此，缺少任何一方的自愿介入都不能使恢复性司法顺利运行；其二，恢复性司法的前提是法律关系和事实的可恢复性，完全不可恢复或者恢复不等值的情形于恢复性司法而言无能为力。就侵犯财产性犯罪而言，对财产的恢复原状是完全可行的，然而对破坏国家主权和领土完整、侵犯人身权利、民主权利、破坏市场经济秩序等犯罪，即使外在的主体条件和环境合适，由于属于不可恢复的社会关系，恢复性司法存在较大的局限性。笔者认为，未成年人犯罪后积极进行补救，如果考察其人身危险性较小，综合全案的情况，可以作非犯罪化处理的尽量作非罪化处理；应通过刑法调整的犯罪行为，应该考虑刑罚的多种适用方式，能适用恢复性司法的适用之，能从轻或减轻的从轻或减轻之，可以社区矫正的积极社区矫正，确实要适用监禁刑的适用监禁刑。

　　5．服刑期间的积极表现

　　未成年人服刑包括少管所服刑和社区内服刑，无论哪一种情形，都是体现对未成年人矫正和教育的必要手段，是改造未成年人的不同方式。在服刑过程中，未成年人可以通过行刑活动的展开，进一步对自己行为的社会危害性产生正确的认识，进一步对自己的主观恶性加以改造。比如，在服刑期间，积极配合司法工作人员的日常管理工作，发挥自己的专长进行物质和精神文明的创造，积极阻止他人的违法犯罪活动，乐于助人参加社会救灾抢险活动，有重大技术的改革创新等。正是通过未成年人一系列的日常行为，一方面我们据此可以认为未成年人的人身危险性正趋于下降，并逐渐通过行刑社会化的有效手段消除已存在的违法犯罪的劣根性或主观恶性，另一方面使未成年人在正常的生活情景的影响下逐步地再社会化，通过未成年人可塑性的重新塑造使其步入到积极的和常态的生活轨道上来。




【作者简介】
陈伟，单位为西南政法大学。


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