【出处】《当代法学》2009年5月第23卷第3期(总第135期)
【摘要】我国刑事诉讼现代化建设的理想状态应该是诉讼制度完善与诉讼文化改造同时并举。学术界应该更多地研究刑事诉讼文化的现代化，以刑事诉讼文化现代化如何实现作为今后研究的视角。我国刑事诉讼文化现代化研究应以文化哲学为首选的参照系，主要是它的日常生活批判理论。我国古代刑事诉讼为传统日常生活世界所蚕食，我国当下的刑事诉讼尚未远离日常生活世界，尚未真正走出日常生活世界。我国刑事诉讼文化现代化研究应以日常生活批判为切入点。在我国刑事诉讼领域开展日常生活批判，也就是从深层上促使社会主体有关刑事诉讼的心理、意识和思想体系从传统向现代转变，实现社会主体在刑事诉讼方面的现代化，实现我国刑事诉讼文化的现代化。
【关键词】刑事诉讼文化现代化；刑事诉讼文化现代化研究；日常生活批判
【写作年份】2009年


【正文】

　　当下，我国酝酿再修改刑事诉讼法，修改后的刑事诉讼法要与诉讼文化相协调才能获得有效实施。[1]这意味着诉讼制度的完善与诉讼文化的改造应该同步进行。对此，学术界并未给予同样的重视。围绕刑事诉讼法如何再修改，法律界众说纷纭，大致形成大修、中修、小修三种意见。{1}与该研讨的热烈场面相比，刑事诉讼文化的研究显得格外冷清。学者中关注刑事诉讼文化者寥寥无几。在这为数不多的学者中，绝大多数从诉讼文化对诉讼制度的阻滞力着眼，在探讨刑事诉讼制度如何建构时主张我国刑事诉讼制度的完善要循序渐进。这固然不错，可是刑事诉讼文化不会因为刑事诉讼制度完善的缓慢而自发地实现转型。其中的极少数学者虽然系统地关注刑事诉讼文化，但他们在研讨时不是忽视与以往研究的承接，就是抓不住要害。这样，在诉讼文化尚未发生转型的情况下，我国刑事诉讼法越是以现代西方国家刑事诉讼立法尤其是联合国刑事司法准则为参照进行再修改，原已存在的诉讼制度与诉讼文化之间的不协调就会越突出，再修改后的刑事诉讼法的实施就会越成问题。这样，在刑事诉讼法再修改势在必行的情况下，最切合实际的做法就是深入开展刑事诉讼文化现代化研究，首当其冲的便是探讨该研究的视角与进路。

　　一、我国刑事诉讼文化现代化研究视角的确定

　　在我国刑事诉讼文化研究一直冷冷清清的情况下，汪建成教授的《刑事诉讼文化研讨》一文是颇具启蒙意义的。汪教授指出：“从总体上可以说我国的刑事诉讼制度是现代化的，是符合世界潮流的。然而刑事诉讼制度的现代化并不意味着刑事诉讼就已经现代化了，如果说引进现代化的诉讼制度使刑事诉讼的现代化具备了‘硬件’条件，那么数千年历史积淀所形成的传统诉讼文化的残存却使刑事诉讼的现代化尚未完全具备良好的‘软件’保障，其结果是制度的运行遇到了无奈的阻碍，理想与现实脱节，出现了立法与司法操作的二元化现象。??我国刑事诉讼现代化建设中所面临的主要问题并不是制度化建设问题，而在于对诉讼观念和意识的培育上，其重心应当放在改造或重构国民诉讼文化心理和价值观念上，使其由传统形态向现代形态转变。只有这样，才能使外来的制度本土化，发挥其实际功效。”{2}

　　基于这一认识，汪教授强调改造和重构传统诉讼文化应以如下方面为当务之急：一是必须树立刑事诉讼的职业化意识。二是必须改进国民法制教育的方式，培育公民的权利意识。三是执法者在刑事诉讼过程中，必须将法律作为他们评价社会主体行为的唯一标准，舍此不能有任何其它标准。四是必须建立一个公正观念深入人心的法治社会。五是必须培育程序意识。六是必须改善新闻媒体对司法工作的监督方式。{2}汪教授上述研究的最大贡献就在于首次呼吁刑事诉讼现代化建设应该坚持诉讼制度完善与诉讼文化改造的同步性，强调刑事诉讼文化研究的紧迫性，主张人们在关注刑事诉讼制度完善的同时应该关注刑事诉讼文化现代化。站在今天的立场看，汪教授对刑事诉讼文化现代化目标之设计虽然比较全面但并不意味着尽善尽美。而且，他虽然提出了我国刑事诉讼文化现代化应达致的目标，但是对如何达致该目标并未涉及。当然，笔者不是在苛责汪教授以往研究的局限，而是认为学术界应该更多地关注刑事诉讼文化的现代化，在肯定汪教授以往研究成果的基础上解决他当年没来得及探讨的问题，即刑事诉讼文化现代化该如何实现。颇为遗憾的是，十年来系统研究刑事诉讼文化现代化者几乎没有。当然，这不是说人们系统研究刑事诉讼文化基本问题就不好，关键是看他们在此基础上对刑事诉讼文化现代化有无涉及，对刑事诉讼文化现代化的实现有何考虑。在笔者看来，在仅有的几位对于刑事诉讼文化进行研究的学者中，杨晓峰先生的研究应该是最系统的。他的贡献在于分析了我国在刑事诉讼文化现代化上的立场，即反对“西方中心主义”，主张“中西兼顾”。但是，他对刑事诉讼文化现代化如何实现仍未涉及。因为从内容上看，他对推动“刑事诉讼文化变迁”两种方式{3}的剖析与其说是为刑事诉讼文化现代化寻找解决出路，不如说是分两个方面在探讨刑事诉讼文化现代化要达到的预期结果。

　　其实，在我国刑事诉讼法再修改不可避免的前提下，我们研究刑事诉讼文化当务之急就是研究它的现代化。这是因为：我国既要落实相关联合国刑事司法准则，也要在建设社会主义和谐社会的语境下确保刑事诉讼和谐，而在刑事诉讼文化尚未转型的情况下，如果我国以现代西方国家尤其是联合国刑事司法准则为参照再修改刑事诉讼法，那么诉讼文化对刑事诉讼的阻滞作用注定会很大，再修改后的刑事诉讼法的实施效果将很差。这也意味着，我国刑事诉讼文化要实现现代化已经不是理论上该不该的问题，而是如何在最短的时间内实现的问题。因此，笔者主张学术界应该更多地研究刑事诉讼文化的现代化，并以其如何实现作为今后研究的视角。

　　二、我国刑事诉讼文化现代化研究应以文化哲学为参照系

　　应予指出，我国学者研究刑事诉讼文化时并未指出其选取的参照系。不过，这并不意味着他们的研究没有参照系。因为任何社会科学研究都离不开参照系。对此，张文显教授指出：任何人如果是有意识地去观察、认知、评价对象，都有自己的参照系，即比较稳定的分析结构与观念模式。参照系以不同的方式影响、支配、限定人们的思路。参照系在指引人们观察对象上有取向性，即指引人们从一定的视角去观察问题，按照一定的格局去思维和推理。{4}(P229)我国学者在近来的法律文化研究中大致选取了法理学或法哲学参照系、文化学参照系、历史学或法史学参照系和人类学四种参照系。{4}(P332-333)与此相关，我国学者探讨刑事诉讼文化一般是按照文化→法律文化→诉讼文化乃至刑事诉讼文化的思路进行的。这间接地决定了我国刑事诉讼文化研究的参照系，即刑事诉讼文化研究以何法律文化研究成果为参照，该成果对应的参照系便是该刑事诉讼文化研究的参照系。由于我国学者对刑事诉讼文化内涵的理解乃至相关表述均与法理学中对法律文化理解极为相近，所以我国刑事诉讼文化研究的参照系主要是法理学或法哲学。

　　在人文社会科学研究中，参照系的选择不是盲目的。法理学作为一门理论学科，作为法学的一般理论、基础理论、方法论，研讨的是“一般法，但它的内容不是一般法的全部，而仅仅是包含在一般法中的普遍问题和根本问题”。{5}(P4)这样，以法理学为参照系研讨法律文化，论者研讨的必然是法律文化的普遍问题和根本问题。若研讨刑事诉讼文化的普遍问题和根本问题，法理学的研讨成果无疑具有重要的借鉴意义。问题是：我们今后研究的视角是刑事诉讼文化现代化的实现，这既可以在以往研究的基础上直接探讨，也可以在探讨刑事诉讼文化的普遍问题和根本问题之后再探讨。也就是说，论者无论选择何种研究策略，最终都要探讨刑事诉讼文化现代化的实现问题。一般认为，刑事诉讼文化是指社会主体有关刑事诉讼心理、刑事诉讼意识、刑事诉讼思想体系的总和。相应地，刑事诉讼文化现代化是指社会主体有关刑事诉讼心理、刑事诉讼意识、刑事诉讼思想体系从传统到现代化的转变。而且，由于“法律观念现代化的基本价值指向，就是要培养公民信任法律，尊重法律的思想意识，确立法律至上的现代法治观念。这是人的现代化的主题和应有之义”，{6}(P68)所以社会主体有关刑事诉讼观念由传统到现代转变便意味着人在刑事诉讼方面的现代化。这样，我们研究刑事诉讼文化现代化如何实现所要选择的参照系即便要涉及文化的一般理论，也必然要关涉现代化理论或人的发展理论。这表明我们要考察刑事诉讼文化现代化的实现问题或者人在刑事诉讼方面的现代化，法理学不是最佳参照系。

　　放眼我国当下的社会科学，文化哲学应成为首选。因为，只有文化哲学既探讨文化的一般理论，也研究文化现代化或人的发展问题。通常来说，文化哲学就是从哲学的视角出发，通过对人类文化对象和文化实践结果的反思，而进一步对人的本质和主体性境遇、对人类文化的历史与现实作总体性的价值审视和观念把握，以期达成人的文化自觉。{7}(P1)从研究包含的视角和维度看，当下文化哲学研究的内容主要是：一是关于文化现象的一般研究；二是对于作为历史运行的内在机理的文化模式研究；三是对于历史的和现实的文化模式和文化精神的批判，即把文化哲学所提供的以文化模式的演进为主要内涵的社会进化模式具体展示开来，具体分析20世纪西方理性文化的危机、中国传统文化模式在全球化背景下的转型等问题。{8}(P32-33)本文以刑事诉讼文化现代化如何实现作为今后研究的视角，参照系的选择当然应该侧重于文化哲学的第三个层面，特别是中国传统文化模式在全球化背景下的转型问题，即日常生活批判理论。

　　日常生活批判理论最核心的两个范畴是日常生活世界与非日常生活世界。衣俊卿教授指出：我们一般地将日常生活世界界定为社会的最基础的层面，它包括衣食住行、饮食男女等以个体的肉体生命延续为宗旨的日常生活资料的获取与消费活动；杂谈闲聊、礼尚往来等以日常语言为媒介，以血缘关系和天然情感为基础的日常交往活动；伴随着日常消费活动、日常交往活动和其他各种日常活动的日常观念活动，等等。与之相对，政治、经济、技术操作、经营管理、公共事务等有组织的或大规模的社会活动领域，以及科学、艺术和哲学等自觉的人类精神生产领域或人类知识领域便是非日常生活领域。{8}(P261-262)其中，中国传统社会的问题是：作为中国传统的自在自发的文化的根基或寓所的日常生活世界出奇地发达以致其蚕食或侵吞了非日常生活世界。并且，自“五四”以来的文化启蒙仍未触动这一层面。当下大多数中国人还在以自在的和重复性的日常生活方式来从事现代的创造性的非日常的社会活动。因此，中国要实现现代化便需要开展日常生活批判。这一批判的简单公式是：“人自身的现代化=传统自然主义和经验主义文化模式的转型=传统日常生活的批判与重建。”{8}(P323)

　　三、我国刑事诉讼文化现代化研究应以日常生活批判为切入点

　　如上所述，我国古代传统日常生活世界出奇地发达以致其常常侵入非日常生活领域。我国古代的刑事诉讼便是在此背景下产生和发展起来的。家庭制度和家庭观念是其最终根源。礼是我国传统文化的核心，以“亲亲也、尊尊也、长长也。男女有别”为主要内容，构成儒家思想的内核，决定了我国古代的家庭观念。即“个人必须乐于将个性和意志与家庭或家族结合起来，并需要家庭的每个成员都互相负责。父亲作为一家之长，具有绝对的权威，他要对各个家庭成员的行为承担责任，反过来说，要是父母有了过失，子女们也只能听从，不能指责更不能反抗。所以，这种相互负责又无条件维护父权的体制，贯穿了古代中国人生活中的角角落落，制约和支配着每一个人的生活。??家庭是一国的理想模式，不论是统治者还是被统治者，首先都要把这种观念摆在突出的地位，这便是中国的为官之道”。{9}(P38)这也是我国血缘宗法等级制度的核心内容，与中世纪西欧“通过契约形构社会关系”[2]极为不同。这意味着：“家庭制度是中国社会的根基，因此而生发出各种社会特点，这个家庭制度以及乡村制度———家庭制度的更高一级———可以用来解释中国社会中的所有问题。”{10}(P134)

　　首先，家庭观念和家庭制度决定了我国古代立法和刑事诉讼的二元结构。中国古代形成了以国家法为主、以家族法为补充的二元法律网络。与此相对应，我国古代刑事诉讼体现为国家法诉讼与家族法诉讼并存的二元结构。由于国家法刑事诉讼为人所熟悉，再加上篇幅限制，所以本文不再赘述。在家族法诉讼中，[3]宗族组织就是诉讼机构。中国古代的宗族组织一般为三级设置：族、房和家。族设族长、房设房长、家有家长，他们是家族法诉讼的“法官”，按照各自的身分、地位行使父权，对族人、子女进行训诫、责罚乃至呈送官府发遣。这样，家族(当然包括家庭)便成为“最初级的司法机构”。{11}(P27)家族法诉讼主要通过家长自察、告族处置、送官府惩处的方式展开。这样，从整体来看，古代中国家国一体的政治和组织制度，决定了家国一体的诉讼制度，即家族法诉讼是国家法诉讼的一部分和重要的内容，因而形成一套家族法诉讼———国家地方诉讼———国家中央诉讼的完整体系。{12}(P318)

　　其次，家庭观念和家庭制度导致“父母官诉讼”的出现。从理论上来说，各级地方官员是他们治理地区的百姓的衣食父母，对于这一点他们时刻不忘。所以，这些父母官在审案过程中总是反复调查、千方百计、苦口婆心地规劝那些证人或主犯，让他们认罪服法。对此我们并不感到奇怪，他们通常会采取劝诱、恳求、威胁的手段，甚至搬出孔子的话晓之以理动之以情地引导一个不好对付的硬骨头；他们保证他会受到慈父般的体谅和照顾。在整个过程中，这些父母官总是用他们那敏锐的眼睛，随时捕捉证人或主犯的任何细微的表情、举动，好像自己发现了什么蛛丝马迹一样。这种颠三倒四、语无伦次的审判，只为了一个目的，即寻找真相。{13}(P136)由于裁判者在诉讼中像劝导、训斥、责罚子女的父母那样，所以滋赫秀三教授称这样的　诉讼为“父母官诉讼”。{14}

　　最后，家庭观念和家庭制度使国家法刑事诉讼有时为“人情”关系所异化。在家国同构的社会中，社会等级观念和等级内平等的观念导致了三个不变的中国法则的产生，即面子、命运和恩惠。对此，林语堂先生指出：“它们是正在统治着中国的三位女神，??问题是这三位女人是那样的斯文，那样的迷人。它们使我们的祭司堕落，向我们的统治者献媚，保护强者，引诱富豪，贿赂有雄心壮志的人，腐蚀革命阵营。它们使司法机构瘫痪，使宪法失效。它们讥讽民主，蔑视法律，拿人民的权利开玩笑，践踏所有的交通规则、俱乐部规则和人民的家园。”更可怕的是：“它们的声音是那么温柔，办法是那么和缓，脚步轻轻地走在法庭之上，指头在静静地，娴巧地移动，让正义的机器停止运转；与此同时另一只手却在抚摸着法官的面颊。”{10}(P149)林先生称“面子、命运和恩惠”为“三位女神”，意在表明中国人像崇拜神一样虔诚地看待面子、命运和恩惠，此三者虽时时、处处存在于人际交往之中却无法触摸。其实，在血缘宗法等级社会中，“面子”、“命运”和“恩惠”编织起一张无形的人情之网，中国人处于其中巧妙周旋。

　　由此可见，以家庭制度和家庭观念为支撑的古代刑事诉讼文化是以传统日常生活世界蚕食我国古代刑事诉讼实践为特点的，刑事诉讼领域是传统日常生活世界的扩展与延伸，刑事诉讼的每一个环节都渗透着源于家庭成员之间自发性的天然感情，刑事诉讼始终以维护家长制社会秩序为宗旨。那么，我国当下的刑事诉讼状态如何呢?从总体上说我国的刑事诉讼制度是现代化的。而且，我国古代家族法刑事诉讼早已销声匿迹；“父母官诉讼”也遭到否定。在观念层面，程序正义理念已经被不同程度地接受；惩罚犯罪的同时保障人权已经成为法律界的共识。这表明我国刑事诉讼文化中理性因素在不断增加。特别是，传统社会的“三位女神”已不像古代那样受人顶礼膜拜。在此意义上说，我国刑事诉讼已经与古代刑事诉讼有天壤之别。但是从日常生活角度来考察，我们不难发现我国当下的刑事诉讼并没有割断与日常生活世界的联系。一方面，在我国的刑事审判中，法官有时还要考虑法律和事实以外(政治、当事人方面)的因素，抒发父母对待子女、父母官对待子民的那种家长式情怀。严格而言，家长情怀是人们在日常生活中情感的自然流露，适用于家庭成员乃至熟人之间的交往，是日常交往的重要形式。这意味着我国当下的刑事诉讼与古代“父母官诉讼”存在暗合。另一方面，我国当下的刑事诉讼中仍未杜绝人情案、关系案，经由“熟人”斡旋，办案者的伦理亲情、领导意图有时仍被考虑。这种人情案、关系案的存在与传统社会对“三位女神”的崇拜有莫大关联。这不难看出，我国当下的刑事诉讼尚未远离日常生活世界、尚未真正走出日常生活世界，它与古代刑事诉讼之间仍旧藕断丝连。特别是，“恩惠、面子、命运”这“三位女神”改头换面后有时仍潜移默化地体现在刑事诉讼中。

　　因此，日常生活批判应该成为我国刑事诉讼文化现代化研究的切入点。所谓在我国刑事诉讼领域开展日常生活批判，也就是从深层上促使社会主体在有关刑事诉讼的心理、意识和思想体系上从传统向现代转变，实现社会主体在刑事诉讼方面的现代化，实现我国刑事诉讼文化的现代化。那么，如何在刑事诉讼领域开展日常生活批判呢?笔者建议：一是实现我国刑事诉讼与日常生活世界的分离，使刑事诉讼真正走出日常生活领域而按照理性精神和程序正义来开展；二是实现社会主体在刑事诉讼中的根本性转变，抛弃家长情怀，彻底放弃对“面子、命运和恩惠”三位女神的崇拜，在诉讼中自觉地以法律保障人权、伸张正义。为达致这两个实现目标，笔者认为：一要在继续推进我国刑事诉讼制度完善与倡导社会主体诉讼观念转变的同时，深化法学教育改革。其中，衣俊卿教授在日常生活批判中所倡导的大众教育在我国法学领域应独具特色：在高年级本科生增加法学课程设置的同时，[4]逐步减少并最终停招法学本科生；逐年扩大法律硕士的招生规模并逐步取消法学硕士招生。[5]只有这样才能使大众教育与法学自身的专业教育结合起来。二要在开展“三农工作”中尤其要做好农民的法律援助工作，对农民工的法律援助工作尤其要落到实处，逐步培养起农民的维权意识。虽然这些工作任重道远，但通过前述举措，我国刑事诉讼终将走出日常生活世界，完全进入非日常生活世界。社会主体对待刑事诉讼的方式将发生改变，抛弃“人情交涉”的惯性思维，树立起对刑事诉讼的多重信任。这样，社会主体有关刑事诉讼的观念会真正实现从传统到现代的转变，我国的刑事诉讼文化的现代化就会真正实现。




【作者简介】
孙记(1972 - ) ，男，辽宁建昌人，黑龙江大学法学院讲师，法学博士，黑龙江大学哲学博士后流动站研究人员。


【注释】
[1]我国学术界对刑事诉讼文化存在广义和狭义两种理解。本文采用狭义的理解, 即观念性的刑事诉讼文化。
[2]“通过契约形构社会关系”这一提法详见魏建国：《西欧封建制度的立宪主义内蕴》, 《环球法律评论》2007年第6期。
[3]本文使用的“家族法诉讼”完全适合家族法刑事诉讼。
[4]在取消法律基础课的基础上，在大三全学年乃至大四上学期，增开法理学(包括一般理论与我国传统法理论) 、宪法学、刑法总论、民法总论。
[5]与本科教育改革相适应, 法律硕士入学考试最终要以本科开设的法学课程为范围, 同时还要实行本科所学专业核心课程基础知识的统考, 该科考试合格的分数线由国家统一划定。


【参考文献】
{1}熊秋红.中国语境下的刑事司法改革[J].法商研究，2007，(6)。
{2}汪建成.刑事诉讼文化研讨[J].政法论坛，1999，(6)。
{3}杨晓峰.刑事诉讼文化的变迁[J].吉林公安高等专科学校学报, 2004，(2)。
{4}张文显.法哲学范畴研究[M].北京:中国政法大学出版社，2001。
{5}张文显.马克思主义法理学[M].北京:高等教育出版社，2003。
{6}公丕祥. 法制现代化的理论逻辑[M]. 北京:中国政法大学出版社，1999。
{7}邹广文.当代文化哲学[M]. 北京: 人民出版社，2007。
{8}衣俊卿.文化哲学[M]. 昆明: 云南人民出版社，2005。
{9}[英]哈里斯. 古中国生活[M]. 乔晓静, 乔和鸣译. 太原: 希望出版社，2007。
{10}林语堂.中国人[M]. 郝志东, 沈益洪译. 上海: 学林出版社，2007。
{11}瞿同祖.中国法律和中国社会[M].北京: 中华书局，2003。
{12}李交发.中国诉讼法史[M].北京: 中国检察出版社，2002。
{13}[美]切斯特·何尔康比. 中国人的德性[M]. 王剑译. 西安: 陕西师范大学出版社，2007。
{14} [日] 滋赫秀三.中国法文化考察[J].比较法研究，1988，(3)。